Masterscriptie Arbeidsrecht
__________________________________________________________________________________
Pre-pack in Nederland:
een integrale benadering tussen
het arbeids- en insolventierecht?
__________________________________________________________________________________
Naam: Niels van der Neut……… ……… …
Studentennummer: 10205454
E-mailadres: nielsvanderneut@gmail.com Begeleider: dhr. prof. dr. R.M. Beltzer
Vakgebied: Arbeidsrecht
Abstract
De pre-pack kent veel voor- en tegenstanders. Enerzijds wordt de pre-pack vooral geprezen om de toename van de kans op een succesvolle doorstart, de naadloze voortzetting van de onderneming direct na de faillietverklaring waardoor minder chaos ontstaat en de vergroting van de kans op het behoud van zo veel mogelijk waarde en werkgelegenheid. Anderzijds wordt de pre-pack veelvuldig bekritiseerd vanuit onder meer arbeidsrechtelijke hoek. De eventuele arbeidsrechtelijke tegenstrijdigheden hebben centraal gestaan in dit onderzoek, wat de volgende onderzoeksvraag heeft opgeleverd: ‘Is de pre-pack, zoals vormgegeven in de WCO I, in strijd met arbeidsrechtelijke regels?’.
De WCO I – waardoor de pre-pack een wettelijke basis krijgt – brengt mee dat de begrippen pre-pack, beoogd curator en de taak en bevoegdheden van de laatstgenoemde duidelijker zijn geworden. De arbeidsrechtelijke kritiek op dit wetsvoorstel komt erop neer dat de regels inzake overgang van onderneming onterecht niet van toepassing zijn verklaard en dat de medezeggenschap vrijwel geheel buitenspel is gezet.
In dit onderzoek is een rondreis langs de argumenten gemaakt om te kijken of de regels inzake overgang van onderneming wel of niet van kracht (behoren te) zijn op de pre-pack. Naar mijn mening zijn de regels inzake overgang van onderneming in principe van toepassing op de pre-pack. In de huidige vorm van art. 7:666 BW is dit echter onmogelijk, waardoor in deze scriptie wordt gepleit voor een metamorfose van art. 7:666 BW. Hiervoor worden in dit onderzoek twee alternatieven genoemd.
Ten aanzien van de medezeggenschap is geanalyseerd of en welke
medezeggenschapsrechtelijke regels van toepassing zijn voorafgaand aan, tijdens en na de pre-pack. Hierin is zowel de vakbond als de ondernemingsraad aan bod gekomen. Met
betrekking tot de ondernemingsraad is gekeken naar het pre-packverzoek, de pre-packfase, de eigen faillissementsaanvraag en tijdens faillissement. Vreemd genoeg beschikt de
ondernemingsraad niet over een informatieplicht bij een (eigen) faillissementsaanvraag. Voorts is gedurende de pre-packfase, de eigen faillissementsaanvraag en tijdens het
faillissement het adviesrecht van toepassing, maar wordt de ondernemingsraad zelden door een in zwaar weer verkerende onderneming betrokken. In dit onderzoek wordt verwezen naar het niet samengaan van de faillissementsprocedure en de huidige adviesrechtprocedure door voornamelijk de tijdrovende aspecten die kleven aan de huidige adviesrechtprocedure. Derhalve wordt een alternatieve adviesrechtprocedure voorgesteld om te komen tot meer harmonisatie tussen het arbeids- en insolventierecht.
Inhoudsopgave
Veelgebruikte afkortingen / 5
1. Inleiding en onderzoeksvragen / 7
1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp / 7
1.2 Onderzoeksvragen / 7
1.3 Methodologie / 8
1.4 De termen pre-pack, flitsfaillissement, beoogd curator en stille bewindvoerder / 8 1.5 Leeswijzer / 8
2. Het fenomeen pre-pack / 10
2.1 Het faillissement en de pre-pack: een inleiding / 10
2.2 De betekenis van de term pre-pack / 12
2.3 De (ontstaans)geschiedenis van de pre-pack (in Nederland) / 13
2.4 De vormgeving van de pre-pack in de WCO I / 15
2.4.1 Het pre-packverzoek / 15
2.4.2 De taak van de beoogd curator / 17
2.4.3 Het einde van de taak van de beoogd curator / 18 2.4.4 Het intreden van het faillissement / 18
2.4.5 De crediteurencommissie / 18 2.4.6 De WCO I als kaderregeling / 19
3. De (rechts)gevolgen voor de werknemer bij een insolvente werkgever / 20
3.1 Een overzicht van de zwaartepunten / 20
3.2 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst in faillissement / 21 3.2.1 De opzegtermijnen / 22
3.2.2 Opvolgend werkgeverschap / 22 3.3 De bijzondere opzegverboden / 23 3.4 De transitievergoeding / 24
4. De al dan niet toepasselijke richtlijn overgang van onderneming ten opzichte van de pre-pack / 25
4.1 De inhoud van de richtlijn overgang van onderneming / 25
4.2 De richtlijn overgang van onderneming gedurende faillissement / 27 4.2.1 Het startpunt: Abels / 28
4.2.2 Het vervolg op Abels: D’Urso en Spano/Fait / 28
4.2.3 Een nuancering: Dethier/Dassy en Europièces/Sanders / 28 4.3 De gepre-packte zaken Heiploeg en Estro / 28
4.3.1 Heiploeg / 29 4.3.2 Estro / 30
4.3.3 De prejudiciële vragen / 31
4.4 De toepassing van de regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack: een nadere beschouwing / 31
4.4.1 Het (formele) doel van de ‘klassieke’ faillissementsprocedure / 31
4.4.2 Het (formele) doel van de met pre-pack ingeleide faillissementsprocedure / 32 4.4.3 De waarde van de faillissementsprocedure als constatering / 33
4.4.4 Het zwaartepunt van de onderhandelingen / 34 4.4.5 Een blik over de (Noord)zee / 36
onderneming op de pre-pack / 38
4.4.7 De onjuiste implementatie van art. 7:666 BW / 38 4.4.8 De alternatieven / 40
4.4.8.1 De implementatie van art. 5 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG / 40 4.4.8.2 De alternatieven uit het buitenland / 41
5. Het spanningsveld tussen de pre-pack en medezeggenschap / 44
5.1 Een collectief ontslag gedurende faillissement / 44 5.2 Een fusie met een insolventie onderneming / 45 5.3 De pre-pack-cao / 46
5.4 De bevoegdheden van de ondernemingsraad / 46
5.4.1. Recht op overleg en recht op informatie (gedurende faillissement) / 47 5.4.2 Het adviesrecht / 47
5.5 De rol van de ondernemingsraad voorafgaand aan en tijdens faillissement / 48 5.5.1 Het adviesrecht aan de voorkant / 48
5.5.2 Het adviesrecht bij een pre-pack(procedure) / 50 5.5.2.1 Het pre-packverzoek / 50
5.5.2.2.1 Een wijziging in de organisatie en/of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming / 51
5.5.2.1.2 Het aantrekken van een deskundige buiten de onderneming / 51 5.5.2.2 De handelingen gedurende de pre-packprocedure / 52
5.5.2.3 De crediteurencommissie / 54
5.5.2.4 De realisatie van een doorstart door de beoogd curator / 55
5.5.2.5 De wenselijkheid van het adviesrecht gedurende de pre-packfase / 55 5.5.2.6 Een alternatief medezeggenschapstraject / 56
5.5.2.6.1 De in kennis stelling van de ondernemingsraad / 56
5.5.2.6.2 Een alternatieve adviesprocedure gedurende de pre-packfase / 56
6. Conclusie / 56 7. Bibliografie / 62
Lijst met veelgebruikte afkortingen
AA Ars Aequi
A-G Advocaat-Generaal
AOW Arbeidsovereenkomstenwet
AR ArbeidsRecht, maandblad voor de praktijk
ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties
ArbG Arbeitsgericht
Arbrb Arbeidsrechtbank
Art. Artikel
AVA Algemene Vergadering van Aandeelhouders
BAG Betriebsberater Bb Bedrijfsjuridische berichten BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBL Bundesgesetzblatt BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst
CBM Commissie Bevordering Medezeggenschap
CoA Court of Appeal (UK)
CRvB Centrale Raad van Beroep
Diss. Dissertatie
EAT Employment Appeal Tribunal
FD Financieel Dagblad
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk
FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging
Fw Faillissementswet
Fw (BE) Faillissementswet België
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
IA Insolvency Act
InsO Insolvenzordnung
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
JIN Jurisprudentie in Nederland
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht
KSchG Kündigungsschutzgesetz
Ktr Kantonrechter
M.nt. Met noot van
MvT Memorie van Toelichting
NJB Nederlands Juristenblad
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NOvA Nederlandse Orde van Advocaten
NRCQ Nieuwe Rotterdamse Courant Q
NV Naamloze vennootschap
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs Report
NZI Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht
OR Ondernemingsraad
OR-leden Ondernemingsraadleden
PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
PbEU Publicatieblad van de Europese Unie
RAR Rechtspraak Arbeidsrecht
Rb Rechtbank
Red Redactie
Richtlijn Richtlijn 2001/23/EG
R.o. Rechtsoverweging
SER Sociaal-Economische Raad
SFG SER-besluit Fusiegedragsregels 2015
Stb Staatsblad
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
TBH-RDC Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht – Revue de Droit Commercial
Belge
TAO Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming
TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TOP Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk
TRA Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap
TULRCA Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992
TUPE Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006
TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
WCO I Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I
Wet Avv Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van
bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
WMCO Wet Melding Collectief Ontslag
WOR Wet op de Ondernemingsraden
WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
WW Werkloosheidswet
Wwz Wet werk en zekerheid
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp
Mede door de vele faillissementen heeft de uit Engeland overgewaaide pre-pack de afgelopen jaren de kranten en literatuur gedomineerd.1 De pre-packs vonden aanvankelijk plaats zonder wettelijke basis, maar 21 juni jongstleden is daar verandering in gekomen met de aanname van de Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I) waarin de pre-pack is
vormgegeven. De volgende pre-packs kregen veel aandacht in de media: Schoenenreus (28 januari 2013), Ruwaard van Puttenziekenhuis (28 juni 2013), De Harense Smit (1 juli 2013), Marlies Dekkers (21 augustus 2013), Heiploeg (28 januari 2014) en Estro (5 juli 2014). Hoewel een pre-pack vanuit economisch oogpunt voordelig lijkt door een hogere
boedelopbrengst en het behoud van (meer) werkgelegenheid, heeft deze curieuze juridische figuur in de literatuur de nodige stof doen opwaaien. Onder meer vanuit arbeidsrechtelijke hoek is veel kritiek geuit op de pre-pack. De beschermende regels inzake overgang van onderneming zijn volgens vele auteurs onterecht niet van toepassing op de pre-pack. Bovendien wordt door meerdere auteurs aangedragen dat de medezeggenschapsrechtelijke regels ten aanzien van de pre-pack ruimer (zouden moeten) zijn dan de memorie van toelichting van de WCO I doet vermoeden.
Momenteel ligt de WCO I bij de Eerste Kamer. Daarnaast heeft de kantonrechter in Almere op 24 februari jl. (eindelijk) de stoute schoenen aangetrokken en prejudiciële vragen met betrekking tot de pre-pack aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gesteld. In de Eerste Kamer zijn hierdoor geluiden te horen of het niet verstandig is eerst de reactie van het Hof van Justitie op de prejudiciële vragen af te wachten alvorens de WCO I in te voeren.2 Ten tijde van het schrijven van deze scriptie heeft het Hof van Justitie nog geen antwoord gegeven op deze vragen en ligt de WCO I nog bij de Eerste Kamer. Vanwege de actualiteit van dit onderwerp en het botsende karakter van het arbeids- en insolventierecht trok dit onderwerp direct mijn aandacht.
1.2 Onderzoeksvragen
De arbeidsrechtelijke regels met betrekking tot de pre-pack staan centraal in dit onderzoek. Mijn onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: ‘Is de pre-pack, zoals vormgegeven in de WCO I, in strijd met arbeidsrechtelijke regels?’ Hierbij ga ik enkel in op ‘grote’ ondernemingen, waarmee ik doel op ondernemingen die verplicht een ondernemingsraad moeten instellen (art.
2 WOR).3
Voor de beantwoording van mijn onderzoeksvraag dien ik allereerst in te gaan op de volgende deelvragen:
‘Wat is een pre-pack?’ (hoofdstuk 2);
‘Hoe ziet de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer eruit bij een insolvente werkgever?’ (hoofdstuk 3);
‘Is de richtlijn overgang van onderneming van toepassing op de pre-pack?’ (hoofdstuk 4);
1 Zie o.a. De Lange & Maarsen 2014a, FD 3 september 2014; De Lange & Maarsen 2014b, FD 3 september 2014; De Waard 2014, De Volkskrant 1 juli 2014; Hufman & Zaal 2014c, FD 28 juli 2014; Van der Heijden 2014a, NRCQ 10 juli 2014; Van der Heijden 2014b, NRCQ 16 augustus 2014; Verbeek 2014a, FD 23 juli 2014, Verbeek 2014b, FD 3 september 2014.
2 Kamerstukken II 2016/17, 34 218, nr. B.
3 Hiermee pretendeer ik overigens niet dat kleine ondernemingen zich niet kunnen lenen voor de toepassing van een pre-pack (zie o.a. Tollenaar 2011, TvI 2011/23).
‘Welke medezeggenschapsrechtelijke regels zijn van toepassing op de pre-pack?’ (hoofdstuk 5).
1.3 Methodologie
In dit onderzoek hanteer ik verschillende onderzoeksmethodes. In mijn zoektocht naar wat de pre-pack exact is en welke arbeidsrechtelijke regels hierop van toepassing zijn, is het
vanzelfsprekend dat één van mijn onderzoeksmethodes de klassiek-juridische
onderzoeksmethode is. Ik heb zowel nationale als internationale literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis geraadpleegd om mijn onderzoeksvraag te beantwoorden. Daarnaast heb ik gebruikgemaakt van de rechtsvergelijke onderzoeksmethode. Aan deze methode ontkwam ik niet nu de pre-pack afkomstig is uit Engeland. Tevens heb ik enkele alternatieven uit België, Duitsland en Engeland onderzocht.
1.4 De termen pre-pack, flitsfaillissement, beoogd curator en stille bewindvoerder
In deze scriptie komen de termen ‘pre-pack’ en ‘beoogd curator’ veelvuldig voor. In de literatuur wordt ook wel gesproken van ‘flitsfaillissement’ in plaats van ‘pre-pack’ of van ‘stille bewindvoerder’ voor ‘beoogd curator’. De termen die in de literatuur geregeld als synoniemen opduiken, dekken naar mijn mening niet dezelfde lading.
Een ‘pre-pack’ houdt in dat op verzoek van een in financieel zwaar weer verkerende onderneming voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator in stilte gerechtelijk wordt benoemd die onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris een activatransactie voorbereidt, die zoveel mogelijk de overgang van onderneming going-concern direct na faillissement beoogt te effectueren. De term ‘flitsfaillissement’ vind ik niet dezelfde lading dekken als de pre-pack, aangezien het flitskarakter doelt op de snelheid van de doorstart, terwijl bij een met pre-pack ingeleid faillissement sprake is van een ‘normaal’ faillissement. Derhalve wordt in dit stuk enkel de term ‘pre-pack’ gehanteerd.
De term ‘stille bewindvoerder’, die in dit onderzoek in enige citaten voorkomt, is mijns inziens ten aanzien van de pre-pack een incorrecte term, aangezien deze term een verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar impliceert in die zin dat de schuldenaar slechts beschikkingsbevoegd is met instemming van zijn bewindvoerder. Een pre-pack brengt echter geen verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid met zich. Derhalve hanteer ik de term ‘beoogd curator’.
1.5 Leeswijzer
Deze scriptie start in hoofdstuk 2 met een analyse van de pre-pack. Hierin wordt een inleiding gegeven van het algemene faillissementsrecht, waarna uitgebreid wordt ingegaan op de betekenis van het begrip pre-pack. In dit hoofdstuk wordt bovendien de ontstaansgeschiedenis van de pre-pack besproken. Tot slot worden de ins en outs van de WCO I besproken.
De arbeidsrechtelijke bescherming van een werknemer bij een insolvente werkgever wordt besproken in hoofdstuk 3. Hierin zijn de verschillen qua rechtspositie het middelpunt nu de arbeidsrechtelijke bescherming vrijwel geheel vervalt door de insolventie van een werkgever. Onder meer zijn verschillen zichtbaar omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De richtlijn 2001/23/EG, die de bescherming van de werknemers bij een overgang van
onderneming reguleert, staat in hoofdstuk 4 centraal. Nadat de richtlijn is geanalyseerd, wordt ingegaan op de gepre-packte zaken Heiploeg en Estro. Vervolgens komt het debat aan de orde of de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack. Dit
hoofdstuk wordt afgesloten met enkele uit het buitenland afkomstige alternatieven.
De medezeggenschapsrechtelijke regels worden belicht in hoofdstuk 5. Allereerst wordt in dit hoofdstuk gekeken naar een collectief ontslag gedurende faillissement en een fusie met een insolvente onderneming. In het resterende hoofdstuk wordt volledig ingegaan op de rol van de ondernemingsraad voorafgaand aan een pre-packverzoek, tijdens een pre-pack, voorafgaand aan een faillissementsaanvraag en gedurende faillissement. Ook dit hoofdstuk eindig ik met een aantal alternatieven. Dit onderzoek sluit ik in hoofdstuk 6 af met een conclusie.
2. Het fenomeen pre-pack
De pre-pack is een klein onderdeel van de Faillissementswet. Om een goed beeld te krijgen van de pre-pack als onderdeel van de Faillissementswet vangt dit hoofdstuk aan met een schets van het algemene faillissementsrecht aan de hand van een beschrijving van wetgeving en jurisprudentie. Tevens worden in paragraaf 2.1 (summier) de voor- en nadelen van de pre-pack ten opzichte van het faillissement zonder pre-pre-packprocedure besproken en komt de ontwikkeling van de pre-pack kort aan de orde. In paragraaf 2.2 staat de exacte betekenis van de term ‘pack’ centraal, waarna in paragraaf 2.3 de (ontstaans)geschiedenis van de pre-pack in Nederland uiteen wordt gezet. Ten slotte komt in paragraaf 2.4 de wettelijke invulling van de pre-pack aan de orde.
2.1 Het faillissement en de pre-pack: een inleiding
Een rechter kan – kort gezegd – een onderneming, hetzij op aangifte van de schuldenaar (ondernemer), hetzij op aanvraag van een of meerdere schuldeisers, failliet verklaren4 als de onderneming in een toestand verkeert waarin zij ten aanzien van ten minste twee
verschillende schuldeisers is opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 Fw). De rechter dient tevens aan de hand van de beschikbare feiten en omstandigheden vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van een dergelijke toestand (art. 6 lid 3 Fw).5 Bij het uitspreken van het faillissement stelt de rechtbank een curator aan, die de verantwoordelijkheid krijgt over het beheer en de vereffening van het vermogen van de onderneming (art. 68 Fw).6 Daarnaast wordt een
rechter-commissaris benoemd, die toezicht houdt op het handelen van de curator (art. 64 Fw). De faillissementsprocedure is primair gericht op liquidatie. Liquidatie is het opheffen van de onderneming gevolgd door losse verkoop van de activa. De curator heeft, naast de
mogelijkheid tot liquidatie7, de keuze (de levensvatbare onderdelen van) de onderneming te verkopen, waarna de onderneming (gedeeltelijk) wordt voortgezet. Dit kan geschaard worden onder de noemer doorstart. De Nederlandse wetgeving zwijgt ten aanzien van een definitie van de doorstart. Sterker nog, er worden zelfs geen aanknopingspunten gegeven met
betrekking tot de doorstart. In de literatuur wordt de doorstart omschreven als het voortzetten van de onderneming of een deel ervan, al dan niet binnen dezelfde rechtspersoon, na
insolventverklaring, waarbij wordt aangenomen dat de bedrijfsmiddelen, kapitaal en werknemers die voorheen tezamen een onderneming vormden (ingrijpend) zijn herschikt.8 Normaliter worden bij de doorstart de activa van de onderneming geheel of gedeeltelijk verkocht en worden de (bedrijfs)activiteiten hervat in een andere onderneming. De gekochte bedrijfsonderdelen gaan dan als het ware over en de schulden blijven achter, waarna de doorstarter aanvangt met de bedrijfsonderdelen en een ‘schone lei’. Het is echter niet noodzakelijk dat de (bedrijfs)activiteiten worden voortgezet in een andere onderneming, aangezien de onderneming kan blijven bestaan indien een akkoord wordt aangeboden en dit wordt aanvaard (art. 138 Fw).9 Ook is een doorstart mogelijk via een aandelentransactie.10
4 Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar t.t.v. de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw).
5 HR 15 oktober 2004 (Tech Data/Partner Lease) en HR 11 juli 2008 (Van den Akker/In de Veste).
6 Vanaf de dag van het faillissement verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen (art. 23 jo. 35 lid 1 Fw).
7 Santen en De Bos 2008, p. 1.
8 Santen en De Bos 2008, p. 1; Grapperhaus 2008, p. 101; Van Oers 2007, p. 39.
9 T.a.v. het aanbieden van een dwangakkoord buiten faillissement is een wetsvoorstel (WCO II) ingediend. Voor een bespreking van de WCO II verwijs ik naar Hummelen 2016, TOP 2016/75.
Bij het onderzoeken van een doorstart opereert de curator in een snelkookpan: hij heeft zeer beperkt de tijd de onderneming going-concern, oftewel: in continuïteit, te verkopen. In deze korte tijd dient de curator taxatierapporten te laten opstellen, potentiële kopers te benaderen en deze potentiële marktpartij – waar nodig – informatie te verschaffen over de
onderneming.11 Als gevolg van de beperkte tijd bij een faillissement is de verstrekte
informatie zelden uitgebreid en worden voornamelijk de tastbare activa in kaart gebracht. Ook een due diligence-onderzoek behoort niet tot de mogelijkheden. Ondertussen wordt de
onderneming – al dan niet weifelend – voortgezet, voor zover de onderneming niet in haar geheel stilligt.12 De potentiële kopers hebben kort de tijd de informatie tot zich te nemen, terwijl met name een goede informatieverschaffing de werkelijke waarde van de onderneming reflecteert. Derhalve stellen Tollenaar13 en Noordam14 dat de hoogte van de biedingen slechts in sporadische gevallen in de buurt komt van de werkelijke going-concernwaarde van de onderneming. Tevens leidt een faillissement doorgaans tot chaos: leveringen worden (per direct) stopgezet, retentierechten worden ingeroepen en overeenkomsten worden beëindigd. Hierdoor blijft vrijwel niets van het bedrijf (en de aanvankelijk geschatte waarde) over en kan een doorstart in wezen niet worden gerealiseerd.15
De curator is bevoegd het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten indien dit in het belang van de boedel is (art. 98 Fw). Zoals eerder aangehaald is de kans groot dat de
going-concernwaarde daalt. Daarnaast worden de kosten van deze voortzetting gekwalificeerd als boedelschulden, waarmee deze kosten ten laste van de boedel komt.16 Een groot deel van de negatieve aspecten van een faillissement – zoals het dalen van de going-concernwaarde, de maatschappelijke onrust, de reputatieschade en het afnemen van de werkgelegenheid – kunnen bij de (voortzetting en) doorstart van de onderneming worden gematigd door een curator voorafgaand aan een faillissement de mogelijkheid te bieden in alle rust een doorstart te onderzoeken. Vanuit deze gedachte riep Tollenaar in 2011 als eerste op de pre-pack in Nederland te introduceren.17
Eerder in 2011 had de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, die sinds 1 januari 2013 door het leven gaat als de Rechtbank Oost-Brabant, een deskundige benoemd met als doel te onderzoeken of aan de voorwaarden voor een faillissement werd voldaan, aangezien de rechtbank beschikte over onvoldoende gegevens om hierover te kunnen oordelen.18 Wat in ieder geval duidelijk werd, was dat de ondernemer bepaalde bedrijfsactiviteiten wilde verkopen om op deze manier zijn schulden te kunnen voldoen.19 De rechtbank wilde zeker zijn dat, mocht het tot een
faillissement komen, de opbrengst van de onderneming zo hoog mogelijk zou zijn. Het maximaliseren van de waarde van de onderneming was dan ook de rechtvaardiging voor de wijze waarop de curator werd benoemd.20 Na het doen van onderzoek werd deze deskundige,
bij het intreden van het faillissement, benoemd tot curator.21 Dix noemt de noot bij deze uitspraak, geschreven door Van Hees, in combinatie met het stuk van Tollenaar uit 2011 het
11 Deze informatieverschaffing staat in geen enkel opzicht in relatie met de algemene informatieplicht van de curator ex art. 73a Fw.
12 Tollenaar 2011, TvI 2011/23. 13 Tollenaar 2011, TvI 2011/23. 14 Noordam 2015, AR 2015/487. 15 Van Zanten 2013, AR 2013/47. 16 Kamerstukken II 1923/24, 334, nr. 3, p. 2. 17 Tollenaar 2011, TvI 2011/23.
18 Rb. ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:BU8187., r.o. 2.5.
19 Rb. ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:BU8187, r.o. 2.2.4. en 2.2.7. 20 Rb. ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:BU8187, r.o. 2.10.
startschot van het fenomeen stille bewindvoering in de faillissementspraktijk.22
Het startschot van Tollenaar heeft uiteindelijk geleid tot het indienen van de WCO I, die op 21 juni 2016 door de Tweede Kamer is aangenomen, waarmee de pre-pack vermoedelijk een wettelijke basis gaat krijgen. Hiervoor boden enkel de Rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg – bij gebrek aan een wettelijke basis – geen mogelijkheid tot een pre-packprocedure.23 Dit kon leiden tot forumshopping in de vorm van het verplaatsen van de
statutaire zetel naar een arrondissement waar wel medewerking wordt verleend ten aanzien van de pre-pack. Derhalve verplaatste Estro24 haar statutaire zetel van Amersfoort (Midden-Nederland) naar Amsterdam.25
2.2 De betekenis van de term pre-pack
De pre-pack was voor de komst van de WCO I geen eenduidig begrip.26 Dit blijkt mede uit het feit dat de pre-pack op verschillende wijzen werd gedefinieerd. Tollenaar omschreef de pre-pack als volgt: ‘Een pre-pack houdt in wezen niet meer in dan dat de toekomstig curator vóór de opening van het faillissement bij de zaak betrokken raakt, een activatransactie vooraf voorbereidt en daaraan direct na faillietverklaring uitvoering geeft’.27Van Hees duidde de
pre-pack op de volgende wijze aan: ‘De stille bewindvoerder wordt door de rechtbank aangesteld in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement van een schuldenaar. Zijn belangrijkste taak bestaat uit het begeleiden van de voorbereiding van een doorstart van de onderneming van de schuldenaar zodra het faillissement is uitgesproken. Wordt het
faillissement uitgesproken, dan pleegt de stille bewindvoerder te worden benoemd tot
curator’.28 Zoals in paragraaf 1.4 besproken definieer ik de pre-pack als volgt: op verzoek van
een in financieel zwaar weer verkerende onderneming wordt voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator in stilte gerechtelijk benoemd die onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris een activatransactie voorbereidt, die zoveel mogelijk de overgang van onderneming going-concern direct na faillissement beoogt te effectueren. Het voordeel van de pre-pack is vooral gelegen in het feit dat de curator voor het faillissement betrokken raakt bij de in zwaar weer verkerende onderneming, waardoor hij onder meer voldoende tijd heeft deugdelijke informatie te verschaffen, partijen de mogelijkheid kan bieden tot het verrichten van een adequaat onderzoek en een gedegen verkoopproces kan verzorgen. Hierdoor wordt – in de meeste gevallen – een hogere opbrengst gerealiseerd29 en vindt de voortzetting van de onderneming naadloos plaats in onmiddellijke aansluiting op de faillietverklaring, met maximaal behoud van de waarde en werkgelegenheid. Kortom, de
22 Dix 2015, TvI 2015/5.
23 Van Vugt 2014, FIP 2014/1; Uittenbroek 2015, BB 2015/85 en MvT p. 1, 7 en 35. 24 Rb. Midden-Nederland 3 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4365 (Estro). 25 Verbeek 2014b, FD 3/9/2014.
26 Ben-Ishia en Lubben spreken van ‘a term which has developed a wealth of meanings’ (Ben Ishai & Libben 2011, p. 593 en Verstijlen 2014a, p. 14).
27 Tollenaar 2011, TvI 2011/23. 28 Van Hees 2014, OR 2014/79.
29 Zie bijvoorbeeld het faillissementsverslag inzake Estro (Rb. Midden-Nederland 3 juni 2015,
ECLI:NL:RBMNE:2015:4365) waarin de beoogd curator, Jongepier, stelt: ‘De activatransactie met Smallsteps is geschied op aanvaardbare voorwaarden. De curator meent dat de voordelen van de transactie met Smallsteps (alle voornoemde elementen daaronder begrepen) evident zijn. De curator hecht daarbij bijzondere waarde aan het behoud van werkgelegenheid voor circa 2.600 werknemers en een – voor zover praktisch mogelijk – ongestoorde voortgang van de dienstverlening aan de ouders van circa 30.000 kinderen door het hele land.’ (http://www.boekel.com/media/1137967/openbaar_-verslag_1a_inzake_estro__stille_bewindvoering_.pdf).
pack introduceert een reëel herstructureringsmiddel in het Nederlandse faillissementsrecht.30 Vanaf het moment dat het faillissement is uitsproken, heeft de curator altijd dezelfde taak en bevoegdheden, ongeacht het feit of zich voor de faillietverklaring een pre-packprocedure heeft voorgedaan. Bij een pre-pack heeft de curator enkel al (voor)kennis van de onderneming en de al gemaakte plannen, respectievelijk de bereikte onderhandelingsresultaten. Hierdoor kan hij sneller – en vermoedelijk beter – beslissingen nemen.31
Ondanks dat de pre-pack voorsorteert op een faillissement, betekent dit niet dat het automatisch leidt tot een faillissement. Indien de financiële problemen kunnen worden opgelost buiten het faillissement om, dan geniet dit de voorkeur en sterft de pre-pack – zoals Verstijlen het haast poëtisch verwoordt – in schoonheid.32
2.3 De (ontstaans)geschiedenis van de pre-pack (in Nederland)
De pre-pack vindt zijn oorsprong in de Verenigde Staten, het gidsland bij uitstek op het terrein van het insolventierecht.33 In de jaren ’60 is de ontwikkeling in de Verenigde Staten ontstaan om liquidatieprocessen zoveel mogelijk te beperken, waarbij allereerst dient te worden gekeken of de onderneming valt te redden. In dit kader wordt ook wel gesproken over de zogenoemde ‘rescue culture’.34 De eerste ervaring in de praktijk omtrent een grote
onderneming dateert uit 1986 met de pre-pack van Crystal Oil.35
Op de Nederlandse pre-packpraktijk heeft het Amerikaanse equivalent vrijwel geen invloed gehad.36 Nederland heeft voor de WCO I vooral inspiratie opgedaan in Engeland.37 In de jaren ’80 liet de ‘rescue culture’ zijn eerste sporen zien in Groot-Brittannië.38 De Engelse pre-pack
heeft geen wettelijke basis, maar betreft een informeel arrangement.39 Graham omschrijft de Engelse pre-pack als volgt: ‘Arranging the sale of all or part of a company’s undertaking before formal insolvency is entered, with the sale to be executed at or soon after the appointment of an administrator.’40
In de omschrijving van Graham ontbreekt de betrokkenheid van de later als administrator (curator) aan te stellen persoon in de periode voorafgaand aan het faillissement, terwijl deze betrokkenheid wel veelvuldig aanwezig is41, hetgeen kritiek heeft opgeleverd ten aanzien van
30 Voor een uitgebreide bespreking van de voordelen van de pre-pack verwijs ik naar Tollenaar 2011, TvI 2011/23 en Noordam 2015, AR 2015/487. Uiteraard zijn er ook critici, die o.m. wijzen op het ontwijken van bepaalde waarborgen die de reguliere insolventieprocedure biedt en het gebrek aan transparantie (zie o.a. Gispen 2013, Maduro 2013, FIP 2013/8, Tideman 2013, FIP 2013/6 en Van Andel 2014, TvI 2014/37). Voor een uitgebreidere lijst van critici verwijs ik naar voetnoot 64 van de MvT.
31 Verstijlen 2014a, p. 40. 32 Verstijlen 2014a, p. 40. 33 Verstijlen 2014a, p. 15. 34 Omar 2004, p. 11.
35 Tashjian, Lease & McConnel 1996, p. 136, waarin wordt opgemerkt dat de pre-pack bij kleinere ondernemingen al eerder is toegepast.
36 Om deze reden laat ik de Amerikaanse pre-pack verder onbesproken. Hiervoor verwijs ik naar Tollenaar 2011,
TvI 2011/23.
37 Verstijlen 2014a, p. 16. 38 Omar 2004, p. 11-12. 39 Verstijlen 2014a, p. 17. 40 Graham 2014, p. 14.
41 Dit komt doordat in Engeland, i.t.t. Nederland, een schuldenaar (of zekerheidsgerechtigde) zelf een administrator kan aanstellen, waardoor deze persoon al in het voorstadium ingeschakeld kan worden. De schuldeisers en rechter worden hierbij niet betrokken, zelfs niet als uitvoering wordt gegeven aan de overdracht t.t.v. de administration (Verstijlen 2014a, p. 17).
de Engelse pre-pack.42 Niettemin is het Graham Report, dat werd opgesteld in opdracht van de Engelse regering naar aanleiding van de (toenemende) kritiek op de pre-pack,
hoofdzakelijk43 positief. Uit het rapport blijkt onder andere dat de pre-pack bijdraagt aan het behoud van werkgelegenheid44 en het goedkoper is dan een reguliere
faillissementsprocedure.45
De uit het Angelsaksische recht afkomstige pre-pack vormde een inspiratiebron voor de Nederlandse pre-pack, maar de invloed moet volgens Verstijlen niet overschat worden met betrekking tot de invulling van de WCO I. Het Nederlandse rechtsstelsel verschilt zodanig van de andere rechtsstelsels dat zowel de Amerikaanse als de Engelse pre-pack niet is overgenomen.46
Zoals reeds aangehaald in dit hoofdstuk riep Tollenaar als eerste op tot invoering van de pre-pack in Nederland en zette hij zijn standpunt kracht bij door de voordelen van de
Amerikaanse en Engels pre-pack uiteen te zetten.47 Zijn idee werd overwegend positief ontvangen door zowel het parket48 als de faillissementsrechters49. Ook het merendeel van de rechtbanken stond positief tegenover de pre-pack, die, op de drie eerdergenoemde
rechtbanken na, de mogelijkheid boden tot het verlenen van een pre-packprocedure nog voordat überhaupt een wetsvoorstel was ingediend. Indien een rechtbank het pre-packverzoek inwilligt, geeft zij aan wie zij in gedachte heeft als curator aan te stellen, waarna de
desbetreffende persoon, eventueel met een door de rechtbank gegeven (verkapte) taakopdracht50, in de aanloop tot een faillissements(aanvraag) wordt betrokken bij de
voorbereiding van een doorstart. Deze doorstart vindt direct na het faillissement plaats. Naar mijn mening was hiervoor geen wettelijke basis vereist, omdat waar de wet zwijgt, de rechter – gelet op zijn rechtsvormende taak – in moet grijpen. Het ontbreken van een wettelijke basis bracht evenwel mee dat het al dan niet honoreren van een pre-packverzoek in aanzienlijke mate van discretionaire aard was.
Ook de Tweede Kamer heeft de pre-pack inmiddels omarmd.51 Het wetsvoorstel WCO I52 is op 21 juni 2016 door de Tweede Kamer aanvaard, waardoor de pre-pack vermoedelijk wettelijk wordt verankerd. De WCO I behoort bij het programma Herijking
42 Walton 2011, Nott L J. 2011.
43 Een deel van de kritiek wordt namelijk onderschreven: het gebrek aan transparantie (Graham 2014, p. 8), te weinig toewijding voor de levensvatbaarheid van het doorstartende bedrijf (Graham 2014, p. 9), geringe marketingactiviteiten (Graham 2014, p. 43-48) en ontbrekende taxaties (Graham 2014, p. 48).
44 Graham 2014, p. 24-25. 45 Graham 2014, p. 26. 46 Verstijlen 2014a, p. 21. 47 Tollenaar 2011, TvI 2011/23. 48 Huydecoper 2013, TvI 2013/5. 49 Verstijlen 2014a, p. 21.
50 Inzake Heiploeg werd een verkapte taakopdracht gegeven: ‘Doel van deze regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De aanwijzing van de stille
bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden.’ (Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), JAR 2015/20, m.nt. J. van der Pijl).
51 In het uit 2007 daterende ‘Voorstel commissie Kortmann Voortonwerp Insolventiewet’ werd de pre-pack reeds voorgesteld, maar destijds zonder succes (Kortmann & Faber 2007, p. 155).
52 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2. Dit wetsvoorstel is het gevolg van de op 18 juni 2013 gedane
toezegging door de voormalig Staatssecretaris van V&J tijdens het mondelinge vragenuurtje in de TK, waarin hij verzekerde de pre-pack t.b.v. de rechtszekerheid een wettelijk grondslag te bieden (Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 5, p. 3).
Faillissementsrecht, hetgeen een van de meest ingrijpende hervormingen53 van het faillissementsrecht beoogt te zijn sinds de inwerkingtreding van de Faillissementswet in 1896.54 Dit programma is een uitwerking van de mededeling van de Europese Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Ecomisch en Sociaal Comité waarin zij een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie voorstelt (‘A new European approach to business failure and insolvency’). Het doel is het moderniseren en harmoniseren van het insolventierechten van de lidstaten. De focus ligt duidelijk op overleven: ‘The European response should be to create an efficient system to restore and reorganise business so that they can survive the financial crises, operate more efficiently and when necessary, make a fresh start. This applies not only to large multi-national companies, but to the 20 million small companies that are the backbone of Europe’s economy. The effective handling of insolvency cases is an important issue for the European economy and sustainable
growth.’55 Het programma steunt op drie pijlers: fraudebestrijding, versterking van het
reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure.56 De WCO I maakt onderdeel uit van de tweede pijler: versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven.57 Deze pijler is gericht op het zoveel mogelijk voorkomen van onnodige faillissementen.58
2.4 De vormgeving van de pre-pack in de WCO I
De WCO I is zeer beknopt. De Faillissementswet wordt uitgebreid met titel IV: ‘Aanwijzing van een beoogd curator of beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris’.59 De mogelijkheid tot aanwijzing van een beoogd curator omvat het volgende doel: het faciliteren van een gestructureerde en doeltreffende afwikkeling van faillissementen en het stimuleren van – waar dit realiseerbaar blijkt – een doorstart60 van de levensvatbare bedrijfsonderdelen.61 Het oogmerk is het voorkomen van onnodig waardeverlies ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers en het zoveel mogelijk behouden van de werkgelegenheid.62
2.4.1. Het pre-packverzoek
De WCO I schrijft onder meer voor dat de rechtbank op verzoek van een schuldenaar ter voorbereiding van een dreigend faillissement63 één of meer personen kan aanwijzen die – mocht het faillissement worden uitgesproken – zullen worden aangesteld als curator, oftewel: de al bestaande pre-packpraktijk wordt hiermee (nader) gespecificeerd en gecodificeerd (art.
53 O.a. België, Duitsland en Frankrijk hebben reeds hun insolventierecht gemoderniseerd, waarbij zij speciale procedures en regels omtrent het redden van de onderneming hebben ingevoerd, dan wel aangepast. Voor de situatie in België en Duitsland verwijs ik naar Hufman 2015a, p. 119-234 en Hufman 2015b, FIP 2014/362, voor Frankrijk naar Joosen 1998, p. 45-57 en 119-166.
54 Huizink 2015, p. 1. De voormalig Staatssecretaris van V&J kondigde het wetgevingsprogramma bij brief van 26 november 2012 aan (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74).
55 COM (2012) 742, p. 2. Voor een uitgebreide bespreking van het voorstel van de EC verwijs ik naar Schieman 2014, OR 2014/77.
56 MvT, p. 3 en 4, onder verwijzing naar de brief van 26 november 2012 (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74).
57 MvT, p. 3.
58 MvT, p. 3, onder verwijzing naar de (voortgangs)brieven van Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1;
Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 3; Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 5 en Kamerstukken II 2014/15, 33
695, nr. 7.
59 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2.
60 Uit 20 van de 48 door Hurenkamp onderzochte faillissementsverslagen blijkt dat (een deel van) de bedrijfsactiviteiten van de schuldenaar zijn voortgezet (Hurenkamp 2015, TvI 2015/20).
61 MvT, p. 4, 9, 10 en 52. 62 MvT, p. 6, 9, 10, 17, 27 en 36.
63 Volledigheidshalve merk ik op de WCO I mede voorziet in een pre-pack voor surseance van betaling, waar een ‘beoogd bewindvoerder’ i.p.v. een ‘beoogd curator’ optreedt.
363 lid 1 Fw).64 Het uitgangspunt is dat het verzoek van de schuldenaar geen toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) behoeft (art. 363 lid 6 Fw)65,
aangezien dit inherent is aan de stille voorbereiding en het tevens de verantwoordelijkheid van het bestuur is het beleid en de strategie van de vennootschap te bepalen.66 Lange tijd leek het erop dat ook de ondernemingsraad buitenspel werd gezet met betrekking tot de pre-pack.67 Bij het aannemen van de WCO I werd via een amendement een rol voor de ondernemingsraad toegevoegd.68 In dit kader is art. 363 lid 4 Fw aangepast met als belangrijkste wijziging de
verplichting voor de beoogd curator om de ondernemingsraad voorafgaand aan het faillissement te betrekken, tenzij het belang van de onderneming zich hiertegen verzet.69 Indien een raad van commissarissen (RvC) – al dan niet verplicht – is ingesteld, dient het bestuur hiervan goedkeuring te verkrijgen alvorens zij een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator kan indienen.70
Gezien het doel van de voorgestelde regeling honoreert de rechtbank een dergelijk verzoek slechts ingeval de schuldenaar bij zijn verzoek aannemelijk maakt dat deze voorbereiding meerwaarde heeft in deze specifieke situatie. Het vereiste van het aannemelijk maken van de meerwaarde is mede gecreëerd om misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling (zoveel mogelijk) uit te sluiten.71 De meerwaarde moet ‘summierlijk blijken’, hetgeen inhoudt dat de rechtbank na een kort, maar kritisch onderzoek moet kunnen vaststellen of een reden
aanwezig is een beoogd curator aan te wijzen (art. 363 lid 2 Fw).72 Dit komt erop neer dat de
schuldenaar moet aantonen dat een reële kans op een faillissement bestaat, maar dat hij nog wel in staat is zowel zijn lopende als nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen.73 Tevens moet hij de meerwaarde aantonen, die aanwezig wordt geacht indien deze voorbereiding de schade die voor de betrokkenen ontstaat bij een regulier (onvoorbereid) faillissement, kan beperken (art. 363 lid 1 Fw).74 Hierbij kan gedacht worden aan het belang van de
gezamenlijke schuldeisers, welke zijn gediend bij een zo hoog mogelijke boedelopbrengst, waardoor het van essentieel belang is dat de onderneming zo weinig mogelijk waarde verliest. Voorts valt te denken aan de belangen van maatschappelijke aard zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers. Het
maatschappelijk belang kan door de curator worden meegewogen bij zijn taakuitoefening, maar dit impliceert niet dat deze belangen – indien sprake is van conflicterende belangen – de voorkeur genieten ten opzichte van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.75
64 MvT, p. 28.
65 Door het amendement d.d. 8 juni 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr, 8) is hier een uitzondering op gekomen, namelijk dat in de statuten of andere rechtsgeldige reglementen kan worden bepaald of en op welke wijze de aandeelhouders worden betrokken bij de stille voorbereiding van een faillissement.
66 MvT, p. 31, onder verwijzing naar HR 21 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033 (Forumbank), HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO) en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI). Andersluidende bepalingen in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst zijn nietig (art. 363 lid 6 Fw; MvT, p. 50 en 51).
67 Zie o.a. MvT, p. 32 en recentelijk Hof Amsterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020 (DA). 68 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9, p. 1.
69 In hoofdstuk 5 wordt uitgebreid ingegaan op de rol van de ondernemingsraad t.a.v. de pre-pack. 70 MvT, p. 60.
71 MvT, p. 21 en 28.
72 MvT, p. 47. Op deze specifieke taakopdracht, waardoor de rechter niet langer beschikt over een discretionaire bevoegdheid, is kritiek geuit (zie o.a. Van Hees 2014).
73 MvT, p. 11, 50 en 56. 74 MvT, p. 9, 10, 45 en 48.
75 MvT, p. 46 onder verwijzing naar HR 24 februari 1995 (Sigmacon II), HR 19 april 1996 (Maclou), HR 19 december 2003 (Mobell./Interplan) en HR 19 december 2011 (Prakke/Gips).
Overigens meent de wetgever in dit kader dat het (deels) in stand houden van de
werkgelegenheid niet impliceert dat sprake is van overgang van onderneming ex art. 7:662 e.v. BW, waardoor het erop lijkt dat de werknemers geen aanspraak kunnen maken op het behoud van hun rechten.76 Inzake Heiploeg kwam de Rechtbank Overijssel tot dezelfde conclusie.77 Desalniettemin is het al dan niet toepassen van de richtlijn overgang van onderneming ten aanzien van de pre-pack geen uitgemaakte zaak, mede gelet op de
prejudiciële vragen die de Rechtbank Midden-Nederland heeft voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.78 Een amendement van Gesthuizen, Tweede Kamerlid namens de SP, op dit gebied, waardoor de werknemer aanspraak zou kunnen maken op de
beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW indien het een doorstart na faillissement betreft waarbij een gelieerde partij minstens 15 procent van het geplaatste kapitaal van de verkrijger verschaft, is verworpen. In paragraaf 4.4.7 wordt nader op deze problematiek ingegaan.
Mocht de meerwaarde worden aangetoond, dan verbindt de rechtbank aan deze aanwijzing in beginsel een termijn van ten hoogste twee weken (art. 363 lid 3 Fw).79 Tegelijkertijd kunnen aan de aanwijzing voorwaarden worden verbonden (art. 363 lid 4 Fw).80 Bij de honorering
van het verzoek wordt – naast een beoogd curator – een beoogd rechter-commissaris benoemd (art. 365 lid 1 Fw). De beoogd rechter-commissaris fungeert voornamelijk als toezichthouder van de beoogd curator (art. 365 lid 2 Fw).81 De transacties die voorafgaand aan het
faillissement worden voorbereid, dienen goedgekeurd te zijn door de beoogd rechter-commissaris alvorens over kan worden gegaan tot verwezenlijking van deze transacties op grond van de art. 101 lid 1 en 176 Fw.82
2.4.2 De taak van de beoogd curator
De beoogd curator neemt bij zijn handelen voortdurend de taak van de curator als
uitgangspunt83, waarbij hij niet is gehouden tot opvolging van instructies van de schuldenaar
of meerdere van diens schuldeisers (art. 364 lid 2 Fw).84 Op de schouders van de beoogd curator rust de taak de inherente nadelen van de pre-pack – het gebrek aan transparantie en de eventuele negatieve gevolgen betreffende de prijsvorming – te redresseren. Met zijn
(beperkte) bevoegdheden moet hij zorg dragen voor de bevordering van adequate taxaties, het aanboren van voldoende vraag, het verschaffen van adequate informatie aan gegadigden en het tegengaan van manipulatie vanuit een gelieerde partij.85 Hierin is het uitgangspunt dat de
76 MvT, p. 35.
77 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), JAR 2015/20, m.nt. J. van der Pijl. 78 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps), JOR 2016/147, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens.
79 MvT, p. 11 en 49.
80 Naar mijn weten is een dergelijke voorwaarde tot op heden enkel verbonden bij de aanwijzing in de Estro-zaak (Rb. Midden-Nederland 3 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4365 (Estro).
81 MvT, p. 23 en 55.
82 MvT, p. 5, 25, 26 en 55. Ter vergelijking: in Engeland ontbreekt een dergelijke rechterlijke toets.
83 Hiermee wordt bedoeld dat de beoogd curator zijn taak verricht t.b.v. de gezamenlijke schuldeisers (art. 364 lid 1 Fw; Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 17 en 52, onder verwijzing naar HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590 (Notaris M./Curatoren THB), met inachtneming van de belangen van de
schuldenaar (HR 20 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4169 (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q)) en met de belangen van maatschappelijke aard zoals continuïteit van werkgelegenheid, kennis en productiviteit (HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643 (Sigmacon II)). Dit ligt echter ietwat complexer omtrent de pre-pack, daar de schuldeisers pas verenigd worden in gezamenlijkheid nadat het faillissement is uitgesproken. Zie voor een nadere uitwerking van de rechtspositie van de beoogd curator Verstijlen 2014a, p. 45-46.
84 MvT, p. 19 en 53. Dit impliceert uiteraard niet dat de beoogd curator beschikt over dezelfde bevoegdheden als de curator in faillissement.
beoogd curator enerzijds een onafhankelijke positie inneemt en anderzijds dat hij nooit naar buiten treedt of handelingen verricht met betrekking tot de onderneming zonder toestemming van de schuldenaar.86 De aanwijzing van een beoogd curator brengt, in tegenstelling tot de aanwijzing van een reguliere curator, geen verandering in de beheers- en
beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar of in de wettelijke en statutaire
bevoegdheidsverdeling mee.87 De beoogd curator wordt dan ook niet gezien als adviseur of toezichthouder van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming en heeft jegens de onderneming geen enkele verplichting, behoudens zijn verplichting tot geheimhouding. De beoogd curator heeft de taak (kritisch) mee te kijken, zich te laten informeren en een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming, waarbij hij met name acht slaat op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Desondanks blijkt uit een aanmerkelijk deel van de door Hurenkamp onderzochte faillissementsverslagen dat de beoogd curator actief handelt, waarmee Hurenkamp doelt op het voeren van
onderhandelingen en/of het al dan niet met toestemming van het bestuur van de schuldenaar benaderen van marktpartijen.88
2.4.3 Het einde van de taak van de beoogd curator
De beoogd curator wordt van zijn taken ontheven op verzoek van de beoogd
rechter-commissaris, de schuldenaar, één of meer schuldeisers of op eigen verzoek (art. 366 lid 1 Fw), hetzij van rechtswege door het verstrijken van de uit art. 363 lid 3 Fw voortvloeiende termijn, dan wel door faillietverklaring (art. 366 lid 2 Fw).89 Hierna rust op de beoogd curator enkel nog de plicht binnen zeven dagen een verslag van zijn bevindingen tijdens de periode vanaf de aanwijzing uit te brengen (art. 366 lid 3 Fw).90 Het verslag dient bij de griffie te worden ingediend, waar een ieder dit kosteloos kan inzien, maar – gelet op het besloten karakter van de aanwijzing – pas nadat de schuldenaar failliet is verklaard (art. 366 lid 4 Fw).91 Het biedt de schuldeisers de gelegenheid informatie tot zich te nemen over hetgeen zich heeft
voorgedaan in de fase voorafgaand aan het faillissement.92 Dit draagt bij aan het
maatschappelijk draagvlak voor de pre-pack en biedt bovendien enige transparantie.
2.4.4 Het intreden van het faillissement
Nadat het faillissement is uitgesproken, stelt de rechtbank de aangewezen curator aan en benoemt zij de rechter-commissaris. Dit is slechts anders ingeval ‘de rechtbank redenen aanwezig acht om een andere curator aan te stellen dan wel een andere rechter-commissaris te benoemen’ (art. 14a Fw). Hierbij kan worden gedacht aan een vertrouwensbreuk tussen de beoogd curator en de schuldenaar, alhoewel een vertrouwensbreuk niet per definitie leidt tot het aanstellen van een nieuwe curator.93
2.4.5 De crediteurencommissie
Bij een faillissement hebben de curator en rechter-commissaris overigens niet steeds het laatste (en hoogste) woord. De schuldeisers kunnen participeren binnen een zogenoemde
86 MvT, p. 19 en 20.
87 MvT, p. 9, 19, 23, 32, 43 en 54. 88 Hurenkamp 2015, TvI 2015/20. 89 MvT, p. 12 en 57.
90 Zie bijvoorbeeld de verslagen betreffende Estro
(http://www.boekel.com/media/1137967/openbaar_verslag_1a_inzake_estro__stille_bewindvoering_.pdf) en Heiploeg (http://insolventies.rechtspraak.nl/pdf.ashx?ID=18_nne_14_28_F_V_01).
91 MvT, p. 12, 19 en 58.
92 Indien de tijd tussen de aanwijzing van een beoogd curator en de faillietverklaring meer dan drie maanden bedraagt, behoeft het verslag niet ter inzage worden gelegd (art. 366 lid 4 jo. lid 5 Fw).
crediteurencommissie, die beschikt over een adviesrecht (art. 78 Fw).94 Zij kan onder meer adviseren over de verkoop van bedrijfsonderdelen ten behoeve van een doorstart, waarbij zij tevens alle relevante (financiële) informatie kan raadplegen (art. 76 Fw) en de (beoogd) curator te allen tijde kan verzoeken nadere inlichtingen te verstrekken (art. 77 Fw). Aanvankelijk zal art. 74 Fw worden aangepast in die zin dat bij de pre-pack – wanneer de beoogd curator hier aanleiding toe ziet – een voorlopige commissie van crediteuren kan worden ingesteld, waarbij het in de rede ligt dat de werknemers in ieder geval worden vertegenwoordigd in deze commissie.95 Dit is echter aangepast door een op 10 juni 2016 ingediend amendement96 dat meebrengt dat de crediteurencommissie altijd wordt ingesteld door de rechtbank (art. 74 lid 2 Fw). Ook de werknemers hebben door dit amendement een veel sterkere rol gekregen in dit gehele proces.97
2.4.6 De WCO I als kaderregeling
In dit kader dient nog opgemerkt te worden dat de WCO I wordt aangeduid als een regeling die weinig wijzigingen meebrengt. Uiteraard heeft de pre-pack een wettelijke basis gekregen en is dit fenomeen niet langer ‘een realiteit die niet bestaat’, maar deze wettelijke regeling heeft een zeer summiere inhoud. De WCO I is beoogd als kaderregeling, die ruimte biedt voor nadere uitwerking door de praktijk.98
94 Noordam 2015, AR 2015/487. 95 MvT, p. 2, 3, 13, 16, 22, 23 en 42. 96 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9.
97 Op de rol van de werknemers in de crediteurencommissie wordt uitgebreid ingegaan in paragraaf 5.5.2.3. 98 MvT, p. 2, 29 en 47.
3. De (rechts)gevolgen voor de werknemer bij een insolvente werkgever
Een faillissement van de werkgever heeft ingrijpende consequenties voor de bij die werkgever in dienst zijnde werknemers.99 Dit realiseert ook de wetgever zich, aangezien in de memorie van toelichting, behorend bij de pre-pack, wordt gesteld dat de impact van een faillissement voor de werknemer als schuldeiser over het algemeen groter is dan voor andere
schuldeisers.100 In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk wordt een schematisch overzicht van
de verschillen tussen de rechtspositie van de werknemer ten aanzien van een werkgever voor en tijdens faillissement gegeven (par. 3.1). Het overzicht wordt in dit hoofdstuk, evenals in de volgende twee hoofdstukken, geanalyseerd. In de eerstvolgende paragrafen wordt aandacht besteed aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (par. 3.2) en de bijzondere
opzegverboden (par. 3.3). Dit hoofdstuk wordt afgesloten met de al dan niet verschuldigdheid van de transitievergoeding gedurende faillissement (par. 3.4). De leerstukken overgang van onderneming en medezeggenschap worden in hoofdstuk 4, respectievelijk hoofdstuk 5 besproken.
Overigens zijn de gevolgen voor de werknemer bij een faillissement van zijn werkgever (nagenoeg) dezelfde, ongeacht het feit of het faillissement al dan niet is ingeleid met een pre-packprocedure.101 Dit ligt echter in specifieke situaties ietwat genuanceerder voor de pre-pack, zoals het geval is (of kan zijn) bij de regels omtrent overgang van onderneming en medezeggenschapsrechtelijke aspecten. Desalniettemin wordt in dit hoofdstuk geen
onderscheid gemaakt tussen een klassieke faillissementsprocedure en door pre-pack ingeleide faillissementsprocedure, tenzij dit uitdrukkelijk wordt benoemd.
3.1 Een overzicht van de zwaartepunten
Een overzicht van een aantal verschillen tussen de rechtspositie van de werknemer bij een werkgever in en buiten faillissement volgt uit de onderstaande tabel. Hieruit valt af te leiden dat de arbeidsrechtelijke bescherming vrijwel geheel verdwijnt indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.
Buiten faillissement In faillissement
Een ontslagvergunning van het UWV is noodzakelijk voor het rechtsgeldig kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3 sub a (en b) BW).
Een ontslagvergunning van het UWV is niet vereist voor een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De bijzondere opzegverboden gelden. De bijzondere opzegverboden zijn
(grotendeels) niet van toepassing (art. 7:670 en 670a BW).
De wettelijke opzegtermijn kan oplopen tot 4 maanden (art. 7:672 lid 2 BW).
De opzegtermijn is gemaximaliseerd tot zes weken (art. 40 Fw).
De opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, behoudens andersluidende, schriftelijke bepalingen in de
arbeidsovereenkomst (art. 7:672 lid 1 BW).
De opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij dit een overschrijding van de zeswekentermijn meebrengt (HR 22 mei 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5026).
99 Schaink 2012, p. 1 en Verstijlen 2014a, p. 53. 100 MvT, p. 3.
101 Ook Van Hees constateert dit: ‘De positie van werknemers bij een doorstart in faillissement zonder pre-pack is overigens niet anders.’ (Van Hees 2016, TvI 2016/18).
Bij het niet of niet tijdig nakomen van de aanzegverplichting bij een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de werkgever de werknemer een
vergoeding verschuldigd (art. 7:668 lid 1 jo. lid 3 BW).
Een vergoeding in verband met het schenden van de aanzegverplichting is niet
verschuldigd (art. 7:668 lid 3 BW).
Een transitievergoeding is verschuldigd indien wordt voldaan aan de vereisten van art. 7:673 BW.
Er is geen transitievergoeding verschuldigd, ongeacht of wordt voldaan aan de vereisten van art. 7:673 lid 1 BW (art. 7:673c BW). Er dient rekening te worden gehouden met
de WMCO bij een collectief ontslag.
De WMCO is zeer summier van toepassing. De werknemer wordt beschermd bij een
overgang van onderneming (art. 7:662-665a BW).
De (beschermende) regeling inzake overgang van onderneming is niet van toepassing (art. 7:666 BW).
De WOR is van toepassing. De WOR is gedeeltelijk in het geding.
3.2 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst in faillissement
Voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW heeft de werkgever toestemming van het UWV nodig indien de reden voor de opzegging is gelegen in
bedrijfseconomische omstandigheden (art. 7:669 lid 3 sub a BW).102 In faillissement is een dergelijke ontslagvergunning van het UWV niet noodzakelijk voor een rechtsgeldige opzegging (art. 13a en 40 Fw).103 Dit brengt mee dat de curator niet gebonden is aan de
opzeggingsbeperkingen uit het BW, waardoor de curator bijvoorbeeld niet hoeft aan te tonen dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak. Ook hoeft de curator geen rekening te houden met het afspiegelingsbeginsel.104 Het afspiegelingsbeginsel houdt – kort gezegd – in dat bij een bedrijfseconomisch ontslag de werknemers met uitwisselbare functies105 worden opgedeeld in leeftijdscategorieën106, waarna de werknemers worden ontslagen met evenredige spreiding over de leeftijdscategorieën. De werknemers met het kortste dienstverband komen als eerste in aanmerking ontslagen te worden (last in, first out).107 Ondanks het niet rekening
hoeven te houden met het afspiegelingsbeginsel kan de curator niet geheel vrij zijn gang gaan, aangezien hij enkel de arbeidsovereenkomst kan opzeggen nadat de rechter-commissaris een machtiging heeft verstrekt (art. 68 lid 2 Fw). Tegen een dergelijke machtiging, die volgens Schaink vrij gemakkelijk en snel wordt verleend108, kan de werknemer binnen vijf dagen hoger beroep instellen (art. 67 lid 2 Fw). Een opzegging zonder machtiging van de rechter-commissaris is vernietigbaar, waarbij de curator jegens de gefailleerde en de werknemer aansprakelijk is (art. 72 lid 2 Fw).
102 De werkgever heeft voorts de toestemming van het UWV nodig als hij de arbeidsovereenkomst wil opzeggen vanwege langdurige ziekte, waarbij hij zich tot de kantonrechter kan richten ingeval het UWV geen toestemming verleend (art. 7:669 lid 3 sub b jo. 7:671b BW). Voor iedere andere opzeggingsgrond dient de werkgever zich te richten tot de kantonrechter (art. 7:669 lid 3 sub c-h BW).
103 Voor de inwerkingtreding van de Wwz stond dit uitdrukkelijk geregeld in art. 6 lid 2 BBA. 104 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, p. 27.
105 Uitwisselbare functies zijn functies die naar inhoud, beschrijving, beloning, benodigde kennis, ervaring en opleiding gelijkwaardig zijn. Het gaat dus niet om de persoon die de werkzaamheden uitvoert, maar over de functie an sich.
106 De leeftijdsgroepen zijn 15-25, 25-35, 35-45, 45-55 en 55 jaar en ouder.
107 Op het principe last in, first out (lifo) gelden enkel uitzonderingen (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 138-139).
3.2.1 De opzegtermijnen
Bij de opzegging in faillissement dienen de overeengekomen of wettelijke termijnen in acht te worden genomen, waarbij de arbeidsovereenkomst in ieder geval binnen een termijn van zes weken kan worden opgezegd (art. 40 lid 1 Fw). Daarentegen kunnen de wettelijke
opzegtermijnen buiten faillissement oplopen tot vier maanden (art. 7:672 lid 2 BW).
Doorgaans geschiedt de opzegging tegen het einde van de maand, behoudens andersluidende, schriftelijke bepalingen in de arbeidsovereenkomst (art. 7:672 lid 1 BW). Gedurende
insolventie hoeft echter niet tegen het einde van de maand opgezegd te worden wanneer dit een overschrijding van de zeswekentermijn met zich brengt.109 Ook de
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd110, die niet voorzien in een
tussentijdse-opzeggingsbeding, kunnen ingevolge art. 40 Fw regelmatig worden opgezegd met
inachtneming van een termijn van maximaal zes weken.111 In dit kader is relevant dat sinds 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de regel sneller ontstaat, namelijk ingeval de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 24 maanden heeft overschreden (art. 7:668a lid 1 sub a BW) of meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen (art. 7:668a lid 1 sub b BW). Dit geldt echter niet als de ‘keten’ wordt doorbroken, hetgeen het geval is als de arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen na tussenpozen langer dan zes maanden. Deze regel gaat door het leven onder de naam ‘ketenregeling’.
3.2.2 Opvolgend werkgeverschap
De zojuist genoemde ketenregeling is mede van toepassing op een werknemer en
verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid ‘redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn’ (art. 7:668a lid 2 BW), hetgeen opvolgend werkgeverschap wordt genoemd. De Hoge Raad heeft in 2006 geoordeeld dat de regels van opvolgend
werkgeverschap ook van toepassing zijn indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.112
Het begrip opvolgend werkgeverschap is ingevuld door de Hoge Raad113, waarin een dubbel criterium wordt genoemd: enerzijds moet sprake zijn van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden’ en anderzijds van ‘zodanige banden dat de kennis van de oude werkgever over de werknemer kan worden toegerekend aan de nieuwe werkgever’, waarbij het niet lijkt uit te maken of de werknemer zijn werkzaamheden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden verricht. Gelet op de wijziging van art. 7:668a lid 2 BW sinds 1 juli 2015 geldt enkel nog het eerste criterium, waardoor het mogelijk is dat de nieuwe werkgever geen inzicht heeft in het functioneren van de werknemer en toch als opvolgend werkgever wordt aangemerkt.114 Waar de wetgever
109 HR 22 mei 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5026.
110 Sinds 1 januari 2015 rust op de werkgever een aanzegplicht bij het einde van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op straffe van een vergoeding, die gelijk is aan het bedrag van loon voor één maand indien de aanzegverplichting in zijn geheel niet is nagekomen, dan wel naar rato als de verplichting niet tijdig is nagekomen (art. 7:668 lid 1 jo. lid 3 BW). Met Van der Pijl ben ik het eens dat deze wijziging voor de insolventiepraktijk haast irrelevant te noemen is (Van der Pijl 2015, TvI 2015/22), aangezien deze vergoeding niet is verschuldigd ingeval de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Uiteraard is de vergoeding wel verschuldigd als de doorstarter deze aanzegplicht schendt (zie recentelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4977).
111 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 26.
112 HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 (Isik/Boekenvoordeel), JAR 2006/190, m.nt. E.Verhulp. 113 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters), JAR 2012/150, m.nt. R.M. Beltzer. 114 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 14 en 15. Het zodanige bandencriterium is echter nog steeds van belang voor de vraag of opnieuw een proeftijd overeengekomen mag worden (Ktr. Rotterdam 13 september 2016, JAR 2016/260).
enerzijds een criterium schrapt, introduceert hij anderzijds een nieuw criterium voor opvolgend werkgeverschap: de overgang van de werknemer moet voortvloeien uit het handelen van de oude en/of nieuwe werkgever.115 Van dit nieuwe criterium is bij een faillissement sprake en het ‘zodanige banden-criterium’ geldt niet meer met als gevolg dat sneller sprake is van opvolgend werkgeverschap.116 Ik vraag mij af in hoeverre het zodanig snel aannemen van opvolgend werkgeverschap nog valt aan te merken als ‘redelijkerwijze’, hetgeen letterlijk in art. 7:668a lid 2 BW staat. De wetgever heeft deze wijziging doorgevoerd om de werknemers betere bescherming te bieden en misbruik te voorkomen. Mijns inziens kan deze wijziging echter een tegenovergesteld effect hebben ten aanzien van de
beschermingspositie van – met name – ervaren werknemers. De opgebouwde anciënniteit117
gaat namelijk mee over indien sprake is van opvolgend werkgeverschap. Ondanks dat anciënniteit niet hetzelfde is als leeftijd, kan het hier (indirect) wel op neerkomen, aangezien de anciënniteitsopbouw ex art. 7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) doorloopt bij de overgang naar een andere werkgever ten aanzien van zowel het ontstaan van dit recht als de hoogte daarvan.118 Hierdoor worden met name de werknemers met een lang dienstverband onaantrekkelijk in verband met een hoge transitievergoeding119 bij een eventueel ontslag en het verplicht moeten aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.120
Omtrent de transitievergoeding kan weliswaar worden ingebracht dat de opvolgend
werkgever de eerder uitgekeerde transitievergoeding in mindering kan brengen ingevolge art. 7:673 lid 5 BW121, maar hiervoor dient de transitievergoeding wel uitgekeerd te zijn122,
hetgeen zelden het geval is indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.123 Volgens de FNV is art. 7:668a lid 2 BW overigens niet het probleem, maar juist het ontbreken van andere beschermende regels bij een doorstart (in faillissement).124 In dit kader wijst de FNV naar de beschermende regels bij een doorstart in faillissement, zoals geldend in een aantal omringende landen.
3.3 De bijzondere opzegverboden
De wet kent een aantal bijzondere opzegverboden125, die kunnen worden onderverdeeld in de zgn. ‘tijdens’ en ‘wegens’ verboden. Onder ‘tijdens’ valt zwangerschap, ziekte, militaire dienst en lidmaatschap van de ondernemingsraad. Bij ‘wegens’ kan gedacht worden aan discriminatoire redenen, vakbondslidmaatschap, politiek verlof, ouderschapsverlof en
overgang van onderneming.126 Binnen twee maanden (of 6 maanden ingeval art. 8 AWGB in
115 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 8, p. 15.
116 Zie ter illustratie: Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4977.
117 Volledigheidshalve merk ik op dat anciënniteit niet wordt gekwalificeerd als recht, maar als rechtsfeit (HvJ EG 14 september 2000, ECLI:EU:C:2000:441 (Collino & Chiappero/Telecom Italia); HvJ EU 6 september 2011, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon/Ministerio dell’Instruzione)).
118 Voor een uitgebreidere bespreking van de ketenregeling en anciënniteit verwijs ik in dit kader naar Palm 2015, ArA 2015/3.
119 Zie voor een recent voorbeeld: Rb. Oost-Brabant 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:4849.
120 Derhalve is het ingevolge art. 7:668a lid 6 BW mogelijk bij cao af te wijken ten nadele van de werknemer. Op deze mogelijkheid kom ik terug in paragraaf 5.5.2.3.
121 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 95.
122 Het al dan niet uitbetalen van de werkgever van de transitievergoeding gedurende faillissement wordt besproken in paragraaf 3.5.
123 Zoals recentelijk aan de orde was in de zaak Rb. Midden-Nederland 21 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4242.
124 FNV 2016, OR 2016/285.
125 De bijzondere opzegverboden staan gecodificeerd in de art. 7:646-649, 7:670, 7:670a BW, art. 5 AWGB, art. 4 WGBh/cz, art. 3 WGBL en art. 3 WAA (Bakels 2013, p. 119-126 en Van der Grinten 2014, p. 181-208). 126 Hufman 2015, p. 54.
