4. De al dan niet toepasselijke richtlijn overgang van onderneming ten opzichte van de pre-pack
4.4 De toepassing van de regels inzake overgang van onderneming op de pre-pack: een nadere beschouwing
4.4.7 De onjuiste implementatie van art 7:666 BW
Zoals uit de bovenstaande paragrafen valt af te leiden, brengt mijn zienswijze mee dat het Hof van Justitie de regels inzake overgang van onderneming in de Estro-zaak van toepassing gaat verklaren.242 Ik verwacht dat het Hof van Justitie omtrent het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure tot dezelfde conclusie komt als in het Dethier/Dassy-arrest: het doel van de faillissementsprocedure kan ‘niet (in alle gevallen) eenduidig worden vastgesteld.’243
Aan de hand van de feiten moet worden onderzocht welk doel de faillissementsprocedure in dit specifieke geval dient. Zoals reeds bepleit is het doel van de met pre-pack ingeleide faillissementsprocedure de continuering van de onderneming en niet liquidatie van het vermogen.
Indien mijn aannames – inhoudende dat de faillissementsprocedure niet per definitie een op liquidatie gerichte procedure is en dat de zinsnede ‘met het oog op liquidatie van het
235 Dit wordt o.a. aangevoerd door Schaink (Schaink 2015b, TvI 2015/16).
236 Een (wetenschappelijk) onderzoek naar de verhouding van de cijfers tussen een gepre-packte en klassieke doorstart ontbreekt daarentegen, waardoor de juistheid van deze stelling in twijfel kan worden getrokken. 237 Hurenkamp 2015, TvI 2015/20
238 Graham 2014, p. 24-25.
239 Ook in Engeland ontbreekt een (wetenschappelijk) onderzoek naar de verhouding van de cijfers tussen een gepre-packte en klassieke doorstart, vandaar de voorzichtige bewoordingen van Graham op p. 24-25.
240 Ter zekerheid: de uit Engeland afkomstige cijfers gelden niet één-op-één voor Nederland. 241 HR 6 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:582.
242 Volledigheidshalve merk ik op dat op de loongarantieregeling geen beroep kan worden gedaan indien de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn. De werknemers kunnen immers een vordering bij de verkrijger instellen, waardoor de loongarantieregeling vervalt.
vermogen’ ook in samenhang met een faillissementsprocedure moet worden gelezen – juist zijn, dan betwijfel ik ten zeerste of art. 7:666 BW wel richtlijnconform is geïmplementeerd.244 Indien het Hof van Justitie inzake Estro wederom aansluiting zoekt bij de modaliteiten van de procedure245, impliceert dit dat art. 7:666 BW een nuancering mist ten aanzien van de
verschillende doelen die een faillissementsprocedure kan dienen.246 Art. 7:666 BW is namelijk op iedere faillissementsprocedure van toepassing, terwijl louter de constatering dat sprake is van een faillissementsprocedure, niet (meer) afdoende is om de regels inzake overgang van onderneming buitenspel te zetten nu niet in alle gevallen ondubbelzinnig kan worden vastgesteld dat de faillissementsprocedure op liquidatie is gericht.
Het gevolg van het ontbreken van (iedere) nuancering is dat een richtlijnconforme uitleg wellicht een contra legem interpretatie oplevert en dat is verboden.247 Mede om dit te voorkomen diende Tweede Kamerlid Gesthuizen een amendement in met daarin een
aanpassing van art. 7:666 BW.248 Zij stelde voor art. 7:666 BW uit te breiden met een derde lid. In dit derde lid zou worden bepaald dat de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn op een failliet verklaarde werkgever indien in de drie maanden voorafgaand aan het faillissement een beoogd curator over de schouder van de werkgever heeft
meegekeken en de doorstarter een gelieerde partij is, waarbij de gelieerde partij minimaal 15% van het geplaatste kapitaal van de vervreemder verkrijgt. Dit amendement heeft het – naar mijn mening terecht – niet gehaald. Deze wetswijziging zou namelijk tot gevolg kunnen hebben dat een gelieerde partij zich niet meldt als potentiële doorstarter indien hij het gehele personeel moet overnemen. Mogelijkerwijs is een overschot aan (te duur) personeel de oorzaak van het faillissement geweest. Enkel een gelieerde partij (extra) bezwaren of zelfs – zoals in Frankrijk – een algeheel verbod invoeren tot uitsluiting van een gelieerde partij als doorstarter249, lijkt mij niet in lijn met het doel van de pre-pack. Uiteraard moet bij een gelieerde partij als doorstarter extra voorzichtigheid in acht worden genomen, maar het uitsluiten van een gelieerde partij kan in het nadeel van de boedel – en tevens
werkgelegenheid – uitvallen als de gelieerde partij bereid is het beste bod op tafel te leggen. Aan het gevaar van misbruik bij een gelieerde partij, waarbij veelal wordt gedacht aan een vooropgezet plan om anderen buiten de deur te houden en daarbij bepaalde groepen – zoals werknemers – te benadelen, wordt (deels250) tegemoetgekomen door de misbruikleer ex art. 3:13 BW, die door de Hoge Raad is ingekleurd in het De Boek/Van Gorp-arrest251. Tevens is voor de beoogd curator een belangrijke rol weggelegd om misbruik van faillissementsrecht (zo veel mogelijk) te voorkomen.252
244 Dit kan ook gevolgen hebben voor de Nederlandse staat, aangezien een particulier – in deze kwestie: een werknemer – een onrechtmatige daadsactie kan instellen jegens de Nederlandse staat met als grondslag de onjuiste implementatie van Richtlijn 2001/23/EG (HvJ EG 19 november 1991, ECLI:EU:C:1991:428 (Francovich)).
245 In dit geval zal dat neerkomen op de feitelijke voortzetting van de werkzaamheden.
246 Zie Hufman 2014, FIP 2014/8 voor een uitgebreide analyse van de (arbeidsrechtelijke) gevolgen in België en Duitsland omtrent de een overdracht van een in insolventie verkerende onderneming.
247 HvJ EU 16 juni 2005, ECLI:EU:C:2005:386 (Pupino). 248 Kamerstukken II 2015-2016, 34 218, nr. 13.
249 Verstijlen 2014a, p. 46.
250 Misbruik zou m.i. nog beter kunnen worden tegengegaan door de medezeggenschap rondom de faillissementsprocedure te versterken, zoals ik bepleit in het volgende hoofdstuk.
251 HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084 (De Boek/Van Gorp).
252 Zie Boot 2013, AR 2013/37, Van der Ham 2014, AR 2014/28 en Verburg & Said 2016, TRA 2016/33 voor een bespreking van de pre-pack als extra risicofactor m.b.t. het misbruik van faillissementsrecht.
4.4.8 De alternatieven
Het amendement van Gesthuizen kan mij niet bekoren, maar art. 7:666 BW moet wel een wijziging ondergaan, zo veel lijkt duidelijk. Zoals aangegeven in paragraaf 4.4.6 lijkt het mij niet raadzaam de regels inzake overgang van onderneming in volle omvang toe te passen. Een aanpassing van art. 7:666 BW wil ik over de pre-pack heen tillen en zich laten uitstrekken voor elke doorstart, ongeacht de vraag of de faillissementsprocedure op liquidatie is gericht en ongeacht de vraag of de faillissementsprocedure is ingeleid met een pre-pack. Dit zal ertoe leiden dat de door mij in de paragrafen 4.4.1 tot en met 4.4.3 geschetste
afbakeningsproblemen tot het verleden behoren.
4.4.8.1 De implementatie van art. 5 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG
De eerste mogelijkheid tot aanpassing vloeit uit de richtlijn zelf voort en komt neer op het implementeren van art. 5 lid 2 onder a Richtlijn 2001/23/EG253, die de kans biedt de
arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement te beperken zonder de regels inzake overgang van onderneming volledig buiten toepassing te verklaren.254 Het in paragraaf 4.2 genoemde alles-of-niets-karakter van art. 7:666 BW zal hiermee worden afgezwakt en Nederland raakt hierdoor zijn categorische uitsluiting kwijt, hetgeen veel meer in overeenstemming is met andere Europese landen. Onder meer Duitsland, België en Engeland benutten ook de
mogelijkheid die art. 5 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG biedt.255 In dit kader acht ik het voorts van
belang dat de wetgever bepaalt dat de vorderingen van de werknemers niet op de doorstarter overgaan256 en dat de bestaande arbeidsvoorwaarden door de doorstarter (naar beneden) kunnen worden aangepast met toestemming van de betrokken vakbonden. Ik realiseer me dat het onderhandelen en komen tot een akkoord met de vakbonden wellicht een tijdrovende operatie is en dat tijd een vijand van het faillissementsproces is, gelet op de going-
concernwaarde van de onderneming die met de seconde daalt. Ik zie hier een eventuele rol voor de ondernemingsraad weggelegd. De vijand tijd kan namelijk voor een deel worden geïsoleerd door (ruim) van tevoren een convenant met de ondernemingsraad te sluiten waarin dergelijke afspraken worden gemaakt onder het mom van ‘what if’.257 Indien geen akkoord
wordt bereikt met de vakbonden, zijn de in het convenant gemaakte afspraken geldig ingeval de potentiële doorstarter hiermee akkoord gaat.258 Ook is het mogelijk dat zowel de
vakbonden als de potentiële doorstarter zich van meet af aan kunnen vinden in het convenant, waardoor onderhandelingen tussen de betrokken vakbonden en potentiële doorstarter
achterwege kunnen blijven.
253 België, Duitsland, Frankrijk en het VK benutten de mogelijkheid van art. 5 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG (COM (2007) 334 def, p. 8-9; Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 12).
254 Dit verkleint ook het gat tussen de surseance van betaling en faillissementsprocedure, hetgeen al geruime jaren wenselijk lijkt te zijn. In 2000 stelde Knüppe al dat ‘de huidige situatie rond insolventie en artikel 7:662 e.v. BW ongewenst is: de ondernemer in surseance wordt niet tegemoet gekomen terwijl in faillissement geen enkele belemmering meer geldt. Dit veroorzaakt kansloze surseances en onnodige faillissementen’ (Knüppe 2000, p. 53).
255 COM (2007) 334 def, p. 8-9; Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 12.
256 Op deze wijze wordt de doorstart gestimuleerd zonder verstoring van het beginsel gelijkheid der schuldeisers, ook wel bekend als de paritas creditorum (art. 3:277 BW).
257 Mocht dit worden ingevoerd, dan lijkt het mij verstandig dat de duur van de geldigheid van het convenant in het convenant zelf wordt bepaald. Een convenant dat aansluit bij de actuele stand van zaken, lijkt mij wenselijk, waardoor mijn voorkeur uitgaat naar een convenant dat één a twee jaar geldig zou zijn.
258 De werknemers hebben hun inspraak immers al gehad via de ondernemingsraad, waardoor de toestemming van de vakbonden niet noodzakelijk is.
De uitzondering ex art. 5 lid 2 onder b Richtlijn 2001/23/EG, waar zowel België als Engeland gebruik van maken, kan geen uitkomst bieden doordat art. 5 lid 3 Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat voor 17 juli 1998 de mogelijkheid moest bestaan om de arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter (verkrijger) aan te passen, welke mogelijkheid Nederland niet kent en destijds ook niet kende.
4.4.8.2 De alternatieven uit het buitenland
Een blik over de grenzen geeft ook een aantal alternatieven. In Duitsland (en Frankrijk259) zijn de regels inzake overgang van onderneming onverkort van toepassing gedurende faillissement (par. 613a BGB).260 Een opzegverbod, zoals Nederland kent in art. 7:670 lid 8 BW, is ietwat
anders ingekleed. In Duitsland is het mogelijk een arbeidsovereenkomst op te zeggen na een overgang van onderneming ingeval de overgang niet de voornaamste reden is van de
opzegging en wanneer tevens een saneringsplan is opgesteld.261 Nederland kan het Duitse voorbeeld volgen door art. 7:670 lid 8 BW aan te passen naar het Duitse voorbeeld. Eventueel zou art. 4 Richtlijn 2001/23/EG zo kunnen worden gecodificeerd dat een ontslag mogelijk is – zonder de verschuldigdheid van een transitievergoeding262 – indien de overgang niet de voornaamste reden van de opzegging bedraagt, maar dat de essentie van de reden tot
beëindiging in één van de ETO-redenen ligt. Mijns inziens is bij een doorstart al snel sprake van een economische reden263, gezien het feit dat de onderneming in betalingsmoeilijkheden
verkeert, wat frequent (mede) het gevolg is van te veel en/of te duur personeel. In Duitsland heeft de toepassing van de regels inzake overgang van onderneming gedurende faillissement niet geresulteerd in het einde van de doorstartpraktijk, noch tot (vergaande) consequenties voor de werkgelegenheid.264 Daarom kan beargumenteerd worden dat de in paragraaf 4.4.6 besproken verwachting van A-G Spier, dat het paard door de toepassing van de regels inzake overgang van onderneming in faillissement achter de wagen wordt gespannen, niet zeer waarschijnlijk is.
Als de regels inzake overgang van onderneming – al dan niet gedeeltelijk – van toepassing zijn in faillissement, stel ik direct voor ook de werkgever tegemoet te komen. In dit kader dient Nederland een voorbeeld te nemen aan Engeland, dat de ETO-redenen hanteert als rechtvaardiging voor het (naar beneden) wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van de overgegane werknemers.265 In Engeland kan zowel de vervreemder als de verkrijger een individuele wijziging van de arbeidsovereenkomst overeenkomen ex art. 4 TUPE. Een wijziging ‘wegens’ de overgang is echter nietig (art. 4 lid 4 TUPE). Daarentegen zijn wijzigingen die voornamelijk gestoeld zijn op een ETO-reden wel toegestaan (art. 4 lid 5 onder a TUPE), evenals wanneer in de arbeidsovereenkomst voorwaarden staan over het
259 Knüppe 2000, p. 51.
260 Hoewel de werknemers in Duitsland mee overgaan bij een doorstart, betekent dit niet dat de verkrijger aansprakelijk is voor de reeds bestaande schulden. De werknemers kunnen slechts bij de verkrijger aankloppen voor schulden die zijn ontstaan na de faillissementsdatum, de zogenoemde ‘Neuschulden’ (Jacobs &
Vriesendorp (red.) 2000, p. 48).
261 Hufman en Zaal 2014b, TAP 2014/3.
262 Dit kan – relatief simpel – worden bewerkstelligd door een (kleine) aanpassing van art. 7:673c BW. 263 In 1985 benoemde de SER dit ook al in haar adviesrapport overgang van onderneming: ‘het onderscheid tussen ontslag wegens de overname en ontslag wegens economische redenen zal bij overname van failliete ondernemingen doorgaans moeilijk te maken zijn’ (SER 1985, SER 85/23).
264 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2016, TAP 2016/4.
265 Het behoud van arbeidsvoorwaarden kan een belemmering opleveren voor een doorstart, zoals tevens door de SER geformuleerd in 1985 (SER 1985, SER 85/23).
mogen aanpassen van de arbeidsovereenkomst en (één van) deze voorwaarden in vervulling zijn gegaan (art. 4 lid 5 onder b TUPE).266
In Nederland (en Duitsland) is een wijziging met een ETO-reden als rechtvaardiging niet mogelijk.267 Een horde die eerst moet worden genomen alvorens een ETO-reden als wijzigingsreden kan worden aangedragen, is het gegeven dat het Hof van Justitie de ETO- redenen niet expliciet heeft genoemd als grondslag voor het wijzigen van
arbeidsvoorwaarden. Desalniettemin lijken de arresten Werfhof268 en Parkwood269 hier ruimte voor te bieden. In deze arresten wordt overwogen dat in het licht van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG de rechten van de verkrijger niet gepasseerd mogen worden, waarbij de verkrijger ‘zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen’270 en eventueel
veranderingen moet kunnen doorvoeren indien de continuering van zijn activiteiten hem daartoe dwingen. Op deze voet zouden verkrijgers ook de mogelijkheid moeten krijgen de arbeidsvoorwaarden na de overgang van onderneming aan te passen. De Richtlijn 2001/23/EG heeft dan immers haar werk al gedaan door de werknemers mee over te laten gaan met
behoud van hun arbeidsvoorwaarden, waarna de situatie wordt beheerst door het nationale recht. Indien het nationale recht vervolgens de mogelijkheid biedt tot het (naar beneden) wijzigen van de arbeidsvoorwaarden, zie ik niet in waarom dit niet is toegestaan. Voor Nederland zou dit betekenen dat de arbeidsvoorwaarden zonder instemming van de
werknemers kunnen worden aangepast ingeval een geslaagd beroep kan worden gedaan op art. 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding), art. 7:611 BW (goed werknemerschap), art. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) en/of art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden).271 Hier dient wel gewaakt te worden voor wijzigingen die enkel worden doorgevoerd vanwege de overgang. Om dit te voorkomen is het wellicht raadzaam dat de wetgever hieromtrent duidelijkheid schept. De wetgever zou kunnen reguleren dat een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk is indien de voornaamste reden niet is gelegen in de overgang zelf, maar in een met de overgang verbonden reden. Deze reden moet tevens een ETO-reden behelzen en wijzigingen voor de werkgelegenheid meebrengen.
266 Ter volledigheid: in Engeland wordt aan de vervreemder en verkrijger de mogelijkheid geboden de arbeidsvoorwaarden collectief aan te passen door overeenstemming te bereiken met de betrokken
werknemersvertegenwoordigers indien de overgang plaatsvindt tijdens een niet op liquidatie gerichte procedure (art. 9 TUPE), waarbij de aanwezigheid van een ETO-reden geen vereiste is voor een dergelijke wijziging. Daartegenover bestaat het vereiste dat de aanpassing enkel kan geschieden om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren (art. 9 lid 7 onder b TUPE). Het voorgaande kan echter niet als voorbeeld voor Nederland dienen, aangezien art. 9 lid 7 onder b TUPE een letterlijke implementatie is van art. 5 lid 2 onder b Richtlijn 2001/23/EG.
267 Haanappel 2016, TRA 2016/91.
268 HvJ EU 9 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof). 269 HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood).
270 HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood), onder punt 33.