Het adviesrecht aan de voorkant

Een onderscheid moet worden gemaakt tussen aan de ene kant de faillissementsaanvraag door de schuldenaar zelf en aan de andere kant de aanvraag door derden – te weten: schuldeisers. In de laatste situatie is het uiteraard onmogelijk voor de faillissementsaanvraag de

ondernemingsraden (en vakbonden) in te lichten of raad te plegen. Bovendien is geen sprake van een adviesplichtig besluit nu het besluit niet door de ondernemer zelf is genomen.294 De vraag is of het antwoord hetzelfde is als de ondernemer zelf het faillissement aanvraagt.295 In 1999 oordeelde de Ondernemingskamer dat een voorgenomen besluit tot de aanvraag van een surseance van betaling op de voet van art. 25 lid 1 sub e WOR adviesplichtig was. Deze overweging motiveerde de Ondernemingskamer als volgt: ‘het gegeven dat gedurende een surseance van betaling de vennootschap geen daden van beheer of beschikking betreffende de boedel kan verrichten, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsook in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.’296 _{De Hoge Raad maakt korte}

metten met dit argument en vernietigt de beschikking.297 De Hoge Raad bepaalt dat een surseance van betaling geen belangrijke gevolgen heeft voor de organisatie van de

293 _{In paragraaf 5.5.1 wordt hier meer aandacht aan besteed.} 294 _{Kamerstukken II 1996/97, 24 614, nr. 28, p. 30.}

295 _{Waar in ieder geval geen onduidelijkheid over bestaat, is het spreekrecht van de ondernemingsraad ex art.} 2:107a lid 2 BW ten aanzien van het goedkeuringsrecht van de AV(A) om over te gaan tot de eigen

faillissementsaanvraag (Kamerstukken II 2003/04, 28 179, nr. B, p. 9). Het verzoek tot goedkeuring wordt niet eerder aan de AV(A) aangeboden nadat de ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld een standpunt in te nemen (art. 2:107a lid 3 BW). Deze bevoegdheid ontstaat enkel van rechtswege bij de nv. Zie Zaal 2014a, p. 47- 49 voor een uiteenzetting van dit punt.

296 _{Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, ECLI:NL:GHAMS:1999:AG3518 (YVC IJsselwerf).} 297 _{HR 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177 (YVC IJsselwerf).}

onderneming, respectievelijk voor de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. De benoeming van een bewindvoerder brengt namelijk niet met zich dat sprake is van een verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden, maar beperkt slechts de

bevoegdheden van degenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten.

Bovendien blijft het adviesrecht van de ondernemingsraad ook tijdens surseance van betaling gehandhaafd. Voor de overweging van de Hoge Raad is steun te vinden in de parlementaire geschiedenis, waaruit blijkt dat een voorgenomen besluit tot de aanvraag van het faillissement of surseance van betaling geen adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 WOR inhoudt.298 Kortmann, Schaink, Van Zanten en Verburg interpreteren uit de laatste volzin van de vorige alinea dat ook de eigen faillissementsaanvraag geen adviesplichtig besluit oplevert.299 In dit kader merken Grapperhaus en Van den Ingh – mijns inziens terecht – op dat de procedures surseance van betaling en faillissement in aanzienlijke mate van elkaar verschillen.300 Dit verschil komt onder meer naar voren ten aanzien van wie als ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 sub d WOR wordt aangemerkt. Bij surseance van betaling vindt geen wijziging plaats en blijft de vennootschap de ondernemer, terwijl bij een faillissement de curator door het leven gaat als ondernemer in de zin van de WOR. Daarnaast behouden de bestuurders hun

bevoegdheden in surseance van betaling, aangezien enkel de bevoegdheden tot beheer en beschikking worden beperkt. Hiermee doel ik op het feit dat de bestuurders toestemming of medewerking van de bewindvoerder behoeven. Daarentegen heeft de curator gedurende faillissement het beheer en de beschikking over de activa. In dit kader deel ik dan ook de meningen van Beltzer, Van der Pijl, Van den Ingh en Zaal wanneer zij stellen dat een eigen faillissementsaanvraag kan worden aangemerkt als een voorgenomen besluit tot belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van de

bevoegdheden binnen de onderneming (art. 25 lid 1 sub e WOR).301

Tot slot wijzen tegenstanders van het adviesrecht ten aanzien van het eigen

faillissementsaanvraag op de onwenselijkheid daarvan. Een beroep op art. 26 WOR brengt immers mee dat zowel de rechtbank als de Ondernemingskamer zich uitspreekt over de faillietverklaring.302 Onder meer Noordam en Schaink kwalificeren dit, gelet op de rechtszekerheid, als onwenselijk en schetsen het scenario dat de rechtbank en

Ondernemingskamer niet dezelfde uitkomst bereiken.303 Zaal nuanceert dit punt door te stellen dat wel vaker sprake is van een samenloop van art. 26 WOR met andere procedures, hetgeen zelden als problematisch wordt ervaren.304 Daarnaast toetst de rechtbank ingevolge art. 6 lid 3 Fw summierlijk of de schuldenaar in de toestand verkeert waarin hij is opgehouden met betalen, terwijl de inhoud door de Ondernemingskamer slechtst marginaal wordt getoetst.

298 _{Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 15-16. Hierin wordt verwezen naar een uitspraak van de} Rechtbank ’s-Hertogenbosch (Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, ECLI:NL:RBSHE:1980:AC0816).

Noemenswaardig is het feit dat in deze zaak niet is aangevoerd – en dus ook niet is getoetst – dat sprake was van een overdracht van de zeggenschap of een belangrijke wijziging binnen de onderneming.

299 _{Kortmann 2001, JOR 2001/146; Schaink 2012, p. 189; Van Zanten 2013, AR 2013/47; Van Zanten 2015b,}

FIP 2015/269; Verburg 2013, p. 297.

300 _{Grapperhaus 2001, OR 2001/53; Van den Ingh, JOR 1999/229.}

301 _{Beltzer & Verburg (red.) 2015, p. 249; Van den Ingh, JOR 1999/229; Zaal 2014a, p. 232 en 236.}

302 _{Volgens Schaink zou het oordeel van de rechtbank in een dergelijk gevoel moeten prevaleren (Schaink 2012,} p. 193).

303 _{Paauw 2015, TAP 2015/119; Schaink 2012, p. 193.} 304 _{Zaal 2013, AR 2013/40; Zaal 2014a, p. 253.}

De Ondernemingskamer kijkt of de ondernemer in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR)305, waarmee de nadruk op de processuele aspecten van de besluitvorming ligt.

Voorts wordt geattendeerd op de laatste volzin van het vijfde lid van art. 26 WOR, waarin wordt bepaald dat de voorzieningen van de Ondernemingskamer de door derden verworven rechten niet kunnen aantasten. Oftewel, zoals de Engelsen het treffend verwoorden, ‘you cannot unscramble scrambled eggs.’ Dit leidt ertoe dat een reeds geëffectueerde doorstart ook door een voorziening van de Ondernemingskamer niet ongedaan kan worden gemaakt. In mijn optiek houdt dit argument geen stand. De omstandigheid dat het onterecht passeren van de ondernemingsraad niet de gevolgen van bijvoorbeeld de overgang van onderneming kunnen terugdraaien, is naar mijn mening geen beweegreden het adviesrecht van de ondernemingsraad per definitie te ontnemen.