In geen van de juridische kaders heeft het ORNIS criterium een juridische status. Enkel in twee van de vijf landen wordt het ORNIS criterium in de praktijk toegepast.
In Duitslands wordt het ORNIS criterium niet toegepast. Zoals uitgelegd in paragraaf 6, wordt een ander beslissend criterium toegepast, namelijk of een project zal leiden tot opzettelijk doden of het opzettelijk verstoren van een soort. Binnen dit criterium wordt een drempel gehanteerd, welk in bijna alle gevallen, op een afstandscriterium ten opzichte van populaties dan wel vliegroutes neerkomt. Daarnaast zijn in Duitsland andere criteria ontwikkeld voor de beoordeling of de instandhoudingstatus van (een populatie van) een soort verslechterd. Op dit moment is de meest geavanceerde versie het genoemde “Mortalitäts-Gefährdungs-Index”
of ”Bernotat/Dierschke”. De ”sterfte-dreigings-index” of Bernotat-Dierschke leidt tot
ingewikkelde resultaten: afhankelijk van de verschillende soorten kan het ’significantie’-criteria worden vervuld door een verlies van 0,5% tot 5% extra verlies van de populatie.
Dit ligt net iets anders bij wind op zee. De autoriteiten hebben het ORNIS criterium toegepast in § 3 Seeanlagenverordnung, wat vereist dat een installatie de (kwaliteit van) het marine omgeving niet bedreigt. Al met al bestaat er in Duitsland een grote consensus over de behoefte aan meer standaardisatie. De standaard van Bernotat / Dierschke lijkt op weg om te worden erkend als de stand van de techniek in het algemeen. Rechters van de BVerwG hebben in interviews geantwoord dat het waarschijnlijk is dat dit concept binnenkort leidend is. Bij de toepassing van het criterium worden cumulatieve effecten in aanmerking genomen.
Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt voor Denemarken. Er zijn geen specifieke verwijzingen naar kernbegrippen zoals totale jaarlijkse sterfte, omvang van de populatie, referentiejaar of het ORNIS-criterium in het Deense wettelijke kader. De mate waarin deze begrippen in de praktijk worden weergegeven, bijvoorbeeld in de milieueffectbeoordelingen die worden uitgevoerd, is moeilijk op een algemeen niveau te bepalen. In de drie gevallen die meer in detail zijn beschreven, waren sterfte van soorten, met name vogels, een belangrijk onderwerp van discussie, maar het ORNIS-criterium werd niet besproken in de MER, noch toegepast in het vergunningsproces.
Ook in het VK wordt het ORNIS-criterium in de praktijk niet gebruikt. De nationale wettelijke natuurbeschermingsorganisaties nemen van geval tot geval beslissingen over de vraag of er actie moet worden ondernomen naar aanleiding van de hoge gemelde ongevalspercentages, maar verwijzen niet naar de ORNIS-methode om te beslissen of een project voor duurzame energie kan worden toegestaan.
In Vlaanderen wordt het ORNIS-criterium toegepast, in elk geval in theorie. Hier wordt meestal het ORNIS-criterium (1% van de jaarlijkse mortaliteit) gebruikt om een mogelijk significant effect te bepalen op de populatie van een soort. Dit gebeurt voor soorten waarbij lokale (subregionale) populaties belangrijk zijn op het niveau van het Vlaamse Gewest (dwz als de lokale bevolking >2% van de totale regionale bevolking dekt) en als er voldoende kwantitatieve gegevens zijn over de omvang van de populatie. In dat geval wordt de algemene drempel van 1% van de normale 'jaarlijkse mortaliteit' in de bevolking toegepast. Voor overvloedige soorten met een gunstige staat van instandhouding is de drempel hoger en kan deze maximaal 5% zijn. In de praktijk zijn de gegevens om het criterium toe te passen echter vaak niet beschikbaar, met name voor vleermuissoorten. In deze gevallen wordt het criterium niet toegepast en wordt een meer kwalitatieve beoordeling gemaakt, indien mogelijk ook op basis van (voor zover beschikbare) kwantitatieve gegevens in samenhang met expert beoordelingen. Voor vleermuizen kunnen algemeen toepasbare drempelwaarden voor waargenomen vleermuisactiviteit (bijvoorbeeld op rotorhoogte) momenteel niet worden gegeven. Daarom wordt het ORNIS-criterium niet toegepast voor vleermuizen. Aangezien er
geen praktijk bestaat met betrekking tot het verlenen van ontheffingen voor projecten voor duurzame energieontwikkeling, valt nog te bezien in hoeverre het ORNIS-criterium van enig nut kan zijn in deze context. Voor het Belgische marine omgeving is de federale overheid van mening dat het toepassen van het ORNIS-criterium niet eenvoudig is, omdat het problematisch is om na te gaan of de 1% daadwerkelijk wordt gehaald.
In Nederland wordt het ORNIS criterium vaak toegepast. De toepassing is onafhankelijk van de actuele ecologische toestand van de soort en de omvang van de populatie. Het kan dus ook worden toegepast als een soort (reeds) in een ongunstige staat van instandhouding verkeert of als het om een kleine populatie gaat. Tot 2015 was het ORNIS criterium alleen van toepassing op vogelsoorten, maar sinds een oordeel in dat jaar kan dit criterium ook worden toegepast op sommige andere soorten, met name soorten die worden geacht "voldoende vergelijkbaar" te zijn met vogels, zoals vleermuizen.
Het effect wordt meestal berekend in de mer fase. Als de 1% wordt overschreden, moet nauwkeuriger worden gekeken naar de effecten van een windpark op de populatie of moeten mitigerende maatregelen worden voorgeschreven. Vandaar dat het ORNIS criterium vaak toegepast bij een eerste, ruwe schatting die, als de drempelwaarde van 1% wordt overschreden, wordt gevolgd door nauwkeuriger analyses. De meest gebruikelijke, meer precieze methode is de "Potential Biological Removal-methode" (PBR-methode). Door de relevante rapporten en op basis van inzichten van enkele van onze geïnterviewden geeft deze methode een meer deugdelijke en exacte indruk van de effecten van activiteiten, zoals windmolenparken, op de staat van instandhouding van een soort. Voor sommige soorten, afhankelijk van de omstandigheden en hun werkelijke staat van instandhouding, wordt het behoud van de populatie met een gunstige staat van instandhouding zodanig gededuceerd dat ze niet in gevaar worden gebracht, zelfs als het doden meer dan 1% betreft, terwijl voor andere soorten 1% sterfte de populatie ernstig in gevaar brengt. Het rapport erkent de verschillende soorten en hun werkelijke staat van instandhouding en bepaalt per soort welk percentage van het doden aanvaardbaar zou zijn.
Omdat het ORNIS criterium alleen in Nederland en België wordt toegepast, hebben de volgende vragen over de details van de toepassing alleen betrekking op deze twee rechtsordes.
8.1 Totale Jaarlijkse Sterfte of Total Jaarlijkse Natuurlijke Sterfte
Anders dan de "totale jaarlijkse natuurlijke sterfte" omvat de "totale jaarlijkse sterfte"
individuen die sterven door door mensen veroorzaakte redenen. Het gebruik van de totale jaarlijkse sterfte, derhalve inclusief sterfte door de mens, impliceert dat hoe meer vogels door mensen worden gedood, hoe gemakkelijker de norm kan worden nageleefd omdat het de omvang van de sterfte stijgt. Het onderscheid tussen natuurlijk en door de mens veroorzaakte sterfte van individuen zal echter vaak niet gemakkelijk zijn, als het überhaupt al mogelijk is.
In Nederland worden beide termen gebruikt in jurisprudentie, soms zelfs binnen dezelfde uitspraak. Voor zover wij weten, is er geen jurisprudentie die uitlegt wat 'natuurlijk' zou betekenen en hoe dit moet of kan worden beoordeeld. Het lijkt erop dat dit onderscheid niet altijd duidelijk wordt gemaakt. Bovendien zijn alleen in sommige gevallen, en allen met betrekking tot sommige soorten, gegevens van de natuurlijke sterfte bekend en kunnen deze worden onderscheiden van de jaarlijkse sterfte.
Bij toepassing van het ORNIS criterium in Vlaanderen wordt de (totale) jaarlijkse sterfte als referentiepunt genomen, niet de totale natuurlijke jaarlijkse sterfte.
8.2 Beschikbaarheid van Data
In rapporten wordt benadrukt dat de beschikbaarheid van gegevens vaak problematisch en een zwak punt is, waardoor de toepassing van methodologieën zoals het ORNIS criterium wordt beperkt. In Vlaanderen bijvoorbeeld, kan het ORNIS criterium niet worden toegepast vanwege een gebrek aan gegevens over sommige vogelsoorten en bijna alle vleermuissoorten.
In deze gevallen wordt een meer kwalitatieve beoordeling gemaakt, indien mogelijk ook op basis van (beschikbare) kwantitatieve gegevens en expert beoordelingen. De rapporten vermelden dat het methodologisch en praktisch erg moeilijk is om de mogelijke impact op een nationale of zelfs totale biogeografische populatie te berekenen omdat er geen of te weinig cijfers zijn.
Vergelijkbaar wordt in het VK-rapport vermeld dat het niet mogelijk is om de werkelijke sterftecijfers afzonderlijk voor elke soort per locatie te berekenen, omdat het praktisch uiterst moeilijk is om gegevens te verzamelen over het ‘verdwijnen’ van dode individuen omdat het tot voedsel verwordt, tenzij het gaat om grootschalige wind-productie installaties. In het VK worden beoordelingen van verandering van de staat van instandhouding van de meeste categorieën voornamelijk gebaseerd op de rode lijsten die zijn opgesteld volgens IUCN-criteria. Voor zowel vogels als zoogdieren zijn rode lijsten echter alleen in de laatste jaren geschreven. Erkend wordt dat eerdere artikel 17-rapporten voor vleermuizen gebaseerd waren op zeer ontoereikende gegevens en daarom is voorzichtigheid geboden om deze als basis te gebruiken voor het beoordelen van veranderingen. Voor vogels waren de beoordelingen voornamelijk gebaseerd op langetermijnmonitoringsgegevens van de British Trust for Ornithology.
Ook in Nederland is de beschikbaarheid van gegevens zorgwekkend. Vaak zijn gegevens die worden gebruikt in besluitvormingsprocedures al enkele jaren oud. Hoewel bijvoorbeeld tellingen en onderzoek van "Sovon", een niet-gouvernementele instelling, gebruikt worden in mer-procedures, moet alsnog vaak om aanvullende informatie worden gevraagd. De gegevens die beschikbaar zijn gesteld door Sovon en andere soortenbeschermingsorganisaties worden gebruikt in besluitvormingsprocessen en weerspiegeld in jurisprudentie. Het feit dat
soms specifieke informatie ontbreekt, bemoeilijkt een goede besluitvorming, omdat de omvang van de impact niet altijd volledig kan worden geschat.
8.3 Omvang van de Populatie
In Nederland verschillen de benaderingen die worden gebruikt om de effecten van hernieuwbare energie te beoordelen per soort. Als het om vogels gaat, wordt er in eerste instantie onderscheid gemaakt tussen broed- en trekvogelsoorten. Broedvogels worden lokaal beoordeeld. Wat lokaal betekent, kan echter verschillen, telkens afhankelijk van de soort. De broedpopulatie kan een kleine (lokale) regio betreffen of zelfs meerdere landen. Als de populatie zich uitstrekt over meerdere landen, wordt het verzamelen van informatie moeilijk.
De zeearend dekt bijvoorbeeld een gebied in Nederland, Duitsland en Polen. In een dergelijk geval is er meestal geen communicatie tussen de twee staten met betrekking tot bescherming.
Trekvogels worden beoordeeld op basis van de populatie die de relevante regio in Nederland gemiddeld gebruikt als tussenstop. Sommige geïnterviewden voerden aan dat het wellicht juister zou zijn om te verwijzen naar de hele, internationale populatie van een migrerende soort. Het is echter moeilijk om de juiste gegevens voor een dergelijke aanpak te beoordelen.
In de praktijk wordt dit niet gedaan.
In Vlaanderen wordt de impact van individueel geplande elektriciteitsleidingen en windparken op zee op lokale of regionale schaal beoordeeld. De regionale schaal is Vlaanderen. In de meeste gevallen wordt de lokale schaal gebruikt. De lokale schaal kan worden gezien als 'subregionaal'. Bijvoorbeeld, in het geval van overwinterende eenden, bestaat de subregionale schaal uit alle eenden in gebieden die gedurende het winterseizoen ecologisch verbonden zijn. Een beoordeling op grotere schaal is mogelijk wanneer cumulatieve effecten voldoende kunnen worden berekend. In de toekomst kan een model op regionale schaal worden gebouwd, om regelmatig de huidige cumulatieve impact van alle windmolenparken in Vlaanderen te beoordelen, bij voorkeur op basis van monitoringresultaten van operationele windparken. De output van het model kan worden gebruikt om de meer lokale of subregionale drempels te verbeteren.
In de uitspraken van de Duitse BVerwG wordt het criterium van “geen achtergang van de populatie” toegepast. Welke referentiepopulatie in aanmerking wordt genomen, verschilt echter. De lokale bevolking vormt in wezen de basis voor de drempel van significante effecten, bij toepassing van art. 5 Vogelrichtlijn of art. 12 Habitatrichtlijn, terwijl de metabevolking schaal alleen wordt gebruikt voor gewone of wijdverspreide soorten. Volgens de jurisprudentie van de BVerwG moet het niveau van de metabevolking alleen worden geselecteerd in het kader van de ontheffingsmogelijkheid van artikel 16 van de Habitatrichtlijn.
Het Duitse Federale Maritieme en Hydrografische Agentschap (BSH) bijvoorbeeld, gebruikt de biogeografische winterrustende populatie in Noordwest-Europa als referentie en beschouwde de verplaatsing van 1.100 duikers als gevolg van een windpark op zee als toelaatbaar, omdat de totale biogeografische populatie geteld was op 110.000 duikers. Op dit moment is hier geen jurisprudentie over, maar dit impliceert dat de overheid alleen het 1%
criterium alleen gebruikt om verplaatsingen van vogels te rechtvaardigen, niet om het doden van vogels te rechtvaardigen. Dit is een duidelijk contrasterende functie in vergelijking met windparken op land, waarbij de focus voornamelijk ligt op de effecten op de lokale bevolking.
In het VK wordt de impact op de lokale populatie van beschermde soorten, zoals vogelsoorten en vleermuissoorten, meestal niet geschat met behulp van formele berekeningen. Er zijn geen regionale schattingen van de populatiegroottes voor vleermuizen beschikbaar en er is geen vereiste dat ontwikkelaars dergelijke informatie moeten verstrekken, hoewel in theorie van het natuurbeschermingsorgaan tijdens het planningsproces en (indien relevant) de vergunningverlening de effecten op lokale populaties moet overwegen. Beslissingen zijn daarom in het algemeen gebaseerd op de vraag of meer direct beschikbare indexen van activiteit (bijvoorbeeld aantallen Rode Vlieger waargenomen vanuit opiniepeilingonderzoeken, of hoeveelheid vleermuizenactiviteit geregistreerd door detectoren), in de ervaring van de beoordelaar hoog zijn. Er worden pogingen gedaan om, in het geval van vleermuizen, een deel van de subjectiviteit te verminderen bij het bepalen of activiteit al dan niet 'hoog' is. Er blijft echter het grote probleem dat activiteiten indexen (en zelfs overvloed-indexen waar ze beschikbaar zijn) vaak slechte voorspellers zijn van het aantal slachtoffers van turbines, omdat het risico afhankelijk is van de complexe interactie tussen veel verschillende factoren (bijv. De geografische configuratie van lokale habitat en in het bredere landschap: hoogte van turbines; gedragskenmerken van individuen en soorten enz.).
8.4 Referentiejaren
Referentiejaren spelen (bijna) geen significante rol bij het beoordelen van het effect van projecten op de staat van instandhouding van populaties van soorten. Als het al is opgenomen (Nederland, Vlaanderen en soms Denemarken en Duitsland), wordt naar de werkelijke omvang van de bevolking verwezen, niet naar de omvang en kwaliteit van een populatie op een specifieke datum. In sommige rechtsordes is een reden hiervoor dat de beschikbare data onvoldoende is om als een zinvolle basislijn te fungeren. Dit is bijvoorbeeld gemeld met betrekking tot vleermuizen in het VK. Voor vogels, waar robuuste gegevens gemakkelijker beschikbaar zijn in het VK, hebben beoordelingen van de staat van instandhouding 'bewegende vensters' als vergelijkingspunt gebruikt om onderzoek naar de impact van het referentiejaar mogelijk te maken (dus als de officiële begindatum het jaar X is en de einddatum is jaar Y, de analyses worden herhaald met betrekking tot de populatie verandering van (X + 1 jaar) naar (Y + 1 jaar), voor (X + 2 jaar) naar (Y + 2 jaar); voor (X + 3 jaar) tot (Y + 3 jaar) etc.).
Dit betekent dat beoordelaars kunnen bepalen of het gebruik van een ander referentiejaar de
trends wezenlijk zou veranderen, en als dat het geval is, kunnen de trends voor verschillende startdata worden gemiddeld.
In Nederland zijn de berekeningen gebaseerd op het tellen van soorten over een bepaalde periode en het gemiddelde van deze jaarlijkse tellingen.