Zijn er monitoringsvereisten? Zo ja, hoe zien ze eruit?

In het VK geven niet-bindende richtsnoeren van Natural England (en de andere statutaire natuurbeschermingsorganisaties) aan ontwikkelaars bijvoorbeeld een indicatie van waar, wanneer en in welke mate toezicht en pre- en post-bouw monitoring moet plaatsvinden met betrekking tot vogels. ¹⁹⁵ Het doel van dit richtsnoer is om de last voor de statutaire natuurbeschermingsorganisaties, die niet alleen om advies worden gevraagd door ontwikkelaars maar ook door lokale autoriteiten die vergunningaanvragen bepalen, te verminderen. Er is ook een afzonderlijk staand advies van Natural England aan lokale autoriteiten over hoe om te gaan met vergunningaanvragen met betrekking tot beschermde soorten. ¹⁹⁶ De monitoringverplichtingen als voorwaarden voor een soortenvergunning zullen geval-specifiek zijn; monitoring is waarschijnlijk eerder vereist voor een grootschalige ontwikkeling of een ontwikkeling met een mogelijk grotere impact. Monitoring kan nodig zijn in specifieke omstandigheden waar het rechtstreeks zal bijdragen aan het beheer van hetzelfde gebied. Dit is gebruikt als argument waarom grootschalige monitoring om lacunes in het bewijs te dichten niet kan worden bedongen als onderdeel van een bouwvergunning. De Scottish Wind Farm and Birds Steering Group (waartoe ook windenergie ontwikkelaars en ook de statutaire natuurbeschermingsorganisaties en de British Trust for Ornithology behoren) is opgericht met de intentie om strategische monitoringsinformatie voor een beperkt aantal geselecteerde locaties te verstrekken en heeft aangevoerd dat hierdoor geen noodzaak bestaat om op alle locaties te monitoren (of zelfs om de risicovolle te identificeren en deze te monitoren), omdat hun onderzoek na verwachting een strategisch overzicht geeft van wat er gebeurt en daardoor het beleid kan informeren. De voortgang bij de implementatie van deze strategische aanpak is echter traag verlopen. Vanwege discussies tussen verschillende ontwikkelaars, en ook tussen de verschillende organisaties in de stuurgroep, is er in de praktijk weinig vooruitgang geboekt.

Zoals uit de discussie over handhaving blijkt, kunnen, zelfs als monitoring vereist is en monitoringvoorwaarden afdwingbaar zijn, in de praktijk aanzienlijke leemten bestaan. Lokale autoriteiten hebben deze kwestie genoemd als een van hun belangrijkste zorgen. Aan de ene kant hebben ze de plicht volgens de NERC-wet om cumulatieve effecten mee te wegen; terwijl op hetzelfde moment het planningssysteem aldus is opgezet dat alleen de effecten 'binnen de rode lijn' van de ontwikkeling hoeven te worden behandeld. Ontwikkelaars hebben dus met succes betoogd dat enquetes buiten de begrenzing van een voorgestelde ontwikkeling moeten plaatsvinden, omdat het 'onredelijk' of 'onevenredig' is.

195 Natural England and DEFRA, Wild birds: surveys and monitoring for on shore wind farms,

https://www.gov.uk/guidance/wild-birds-surveys-and-monitoring-for-on shore-wind-farms (aparte richtsnoeren zijn van toepassing op Schotland).

196 Natural England and DEFRA, Protected species: how to review planning applications, last updated 12 August 2016, see https://www.gov.uk/guidance/protected-species-how-to-review-planning-applications

Sinds mei 2017 bepaalt de Deense Wet inzake de Milieubeoordeling van Plannen en Projecten dat de monitoringvoorwaarden in de MER-vergunning worden vastgelegd, maar alleen als niet kan worden uitgesloten dat een project significante negatieve effecten op het milieu kan hebben. Dit heeft echter geen betrekking op een toepassing van de soortenbeschermingswetgeving, maar van de MER-wetgeving, omdat projecten met significante negatieve effecten op soorten niet zijn toegestaan. Monitoring kan dus deel uitmaken van een MER-vergunning. In de Østerild-zaak werd een monitoringprogramma opgezet als follow-up van het politieke akkoord voorafgaand aan het aannemen van de Østerild-wet. Het monitoringprogramma had een specifieke focus op vleermuizen en vogels.¹⁹⁷ In het verleden werd met betrekking tot de eerste twee grootschalige windparken een ambitieus onderzoeks- en monitoringprogramma gelanceerd. De resultaten van dit programma worden vermeld in de EU richtsnoer met betrekking tot ontwikkelingen op het gebied van windenergie en Natura 2000. ¹⁹⁸

In Vlaanderen wordt monitoring vaak meegenomen in vergunningen voor de ontwikkelingen van windparken. Tegenwoordig bestaan echter geen expliciete richtsnoeren voor het precieze gebruik van dergelijke monitoringsverplichtingen. Uit de beschikbare jurisprudentie kan worden afgeleid dat monitoring vooral relevant is in gevallen waarin een risico op significante effecten niet van tevoren kan worden uitgesloten. Richtlijnen voor monitoring zijn beschreven in Everaert (2015).¹⁹⁹ Het al dan niet voorschrijven van monitoring kan per locatie worden bepaald door een expert, projectontwikkelaar en/of op grond van beleidskeuzes. De mogelijkheid van een monitoringsplan met afspraken over het nemen of wijzigen van mitigerende maatregelen kan ook van geval tot geval worden onderzocht. Indien mogelijk zal het effect van sterfte op de populatie worden beoordeeld. In een kwantitatieve beoordeling kunnen gegevens worden verzameld over de aanwezige lokale populatie (bijvoorbeeld vogels) of over de activiteit/aanwezigheid per tijdseenheid (bijvoorbeeld vogels en vleermuizen). ²⁰⁰ Monitoring kan niet worden gebruikt om serieuze wetenschappelijke twijfels met betrekking tot de afwezigheid van significante effecten te 'verbergen'. Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie hebben het gebruik van monitoringprotocollen niet expliciet uitgesloten. Als ze worden gebruikt, moeten ze echter op een alomvattende manier worden geïntegreerd in de toepasselijke vergunningsvoorwaarden. Kortom, er moet effectief

197 Ole Roland Therkildsen & Morten Elmeros (eds.), Second year post-construction monitoring of bats and birds at Wind Turbine Test Centre Østerild, Aarhus University DCE, 2017 available at:

http://dce2.au.dk/pub/SR232.pdf.

198 European Commission, Wind energy developments and Natura 2000, Brussels 2011, p. 44. Volgens de Commissie hebben de Deense Energie Autoriteit, DONG Energy, Vattenfall en Danish Forest & Nature Agency een overzicht van de monitoringsresultaten (tot 2006) gepubliceerd “Danish offshore wind – key environmental issues”; zie .

https://tethys.pnnl.gov/sites/default/files/publications/Danish_Offshore_Wind_Key_Environmental_Issues.pdf, laatst geraadpleegd op 24 april 2018.

199 Zie hieronder: de inhoud van de geciteerde bron is omgezet en geplaatst onder ‘extra informatie’

200 Everaert, 2015, p.69.

worden gegarandeerd dat concrete gevolgen verbonden zijn aan negatieve monitoringresultaten.

Voor windparken in het Belgische mariene milieu zal een voortdurende milieueffectbeoordeling worden uitgevoerd om de effecten van de activiteit op het milieu te monitoren. Om het mariene milieu te beschermen, kunnen de voorwaarden van de vergunning worden gewijzigd (adaptieve vergunningverlening).

Naast algemene, publieke monitoringprogramma's die in heel Duitsland worden uitgevoerd, worden vaak ook specifieke monitoringmaatregelen geëist voor een periode van twee tot vijf jaar als voorwaarde voor vergunningen voor windenergieprojecten. Dit zal het geval zijn wanneer een significante toename van het risico voor beschermde soorten veroorzaakt door de oprichting of exploitatie van windturbines niet met de vereiste zekerheid kan worden uitgesloten, maar het onevenredig zou zijn om goedkeuring volledig te weigeren vanwege dergelijke resterende onzekerheden.²⁰¹ In de praktijk wordt deze vorm van monitoring met name gebruikt bij het beoordelen van het succes van mitigerende maatregelen waarvan de effectiviteit wordt verondersteld, maar die nog nader moeten worden bekeken om, indien nodig, retroactief in te grijpen.²⁰² In dit verband eist het Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in haar beslissing over de westelijke bypass Halle dat monitoring "deel uitmaakt van een risicobeheerproces" en dat daarom, "naast het monitoringproces, corrigerende en preventieve maatregelen zullen worden geëist in gevallen waarin de waarneming vervolgens aangeeft dat de positieve prognose onjuist is".²⁰³ Hoewel dit oordeel werd uitgesproken om een Natura 2000-gebied te beschermen tegen voorgestelde wegenbouwontwikkelingen, is het net zo relevant voor soortenbehoud wanneer windenergieprojecten worden aangevraagd. Hoe dit vereiste voor risicobeheer juridisch-technisch moet worden geïmplementeerd, wordt nog steeds bediscussieerd. ²⁰⁴ Tot op heden lijkt er geen goedkeuring voor een windenergieproject te zijn herroepen of ingetrokken op basis van de resultaten van monitoring, maar de bevoegde autoriteiten hebben de mitigerende maatregelen gewijzigd die moeten worden genomen op basis van monitoringsresultaten.²⁰⁵

Monitoring dat verband houdt met de exploitatie kan niet worden geëist, in tegenstelling tot monitoring om het succes van mitigerende maatregelen te beoordelen, als dit monitoren alleen is gericht op het beoordelen of soorten die gevoelig zijn voor windenergie zich daadwerkelijk in de buurt van de windturbines bevinden of dat deze waarschijnlijk "slachtoffers van

201 Technical agency Windenergie 2015, S. 90.

202 cf. BVerwG, judgement of 17.1.2007 – 9 A 20.05, margin no. 55 – Halle western bypass.; cf. Ruß, ZUR 2017, 602 et seq.

203 cf. BVerwG, judgement of 17.1. 2007 – 9 A 20.05, margin no. 55.

204 cf. preparation at the technical agency Windenergie, 2016, 6 et sqq.; Ruß, ZUR 2017, 602 et sqq.

205 Technical Agency Wind (2016): Nachträgliche Anpassung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen aufgrund artenschutzrechtlicher Belange, Berlin, p.6 et sqq.

botsingen" zullen zijn. Dit komt omdat de BVerwG stelt dat "monitoring kan dienen om onzekerheden te overwegen die voortkomen uit leemten in deskundige en wetenschappelijke kennis die niet kunnen worden aangepakt op basis van een goed uitgevoerde risicobeoordeling, zolang er effectieve opties voor respons beschikbaar zijn als dit nodig is.

Het is daarentegen niet toelaatbaar om tekorten in een onderzoek en de tekortkomingen van evaluaties te compenseren".²⁰⁶

Op grond van § 28 (2) lid 2 van de ‘Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz’, welke voorschriften het nieuwe art. 8a (4) MER-richtlijn in nationaal recht omzetten, kan de verantwoordelijke instantie de aanvrager/exploitant van de voorgestelde ontwikkeling nu opdracht geven om monitoringsmaatregelen uit te voeren die zullen worden gebruikt om te beoordelen of aan de milieuvoorschriften van het goedkeuringsbesluit is voldaan. Deze wettelijke bepaling vormt daarom nu de nieuwe specifieke grondslag voor de goedkeuring van monitoringsmaatregelen voor windenergieprojecten waarvoor een MER geldt.

In Nederland bestaat geen wettelijke of gestandaardiseerde monitoringsmethode. Monitoring kan nodig zijn als mitigerende maatregelen nodig zijn en de effectiviteit ervan kan worden aangenomen, maar toch enige onzekerheid blijft bestaan. Of monitoringvereisten worden voorgeschreven, hangt vooral af van de vraag of de mitigatie een noodzakelijk vereiste is om ervoor te zorgen dat er geen negatieve effecten zijn op de staat van instandhouding van de soort. Een ontheffing kan monitoring vereisen met de mogelijkheid van aanpassing van de ontheffing. Op basis van monitoringverplichtingen kan de ontheffing vervolgens opnieuw worden beoordeeld en kunnen in een later stadium mitigerende maatregelen vereist worden.

Deze aanpak kan echter in strijd zijn met de rechtszekerheid. Als, bijvoorbeeld, de aanvrager van een windpark wordt gevraagd om de effecten van zijn windturbines te monitoren en adequate maatregelen te nemen of een mitigatieplan op te stellen als de monitoring schadelijke gevolgen aantoont voor de staat van instandhouding van een soort, is het niet duidelijk welke effecten dit uiteindelijk kan hebben op de effectiviteit van de windparken. In dergelijke gevallen verzetten ontwikkelaars van windparken zich sterk tegen dergelijke vereisten inzake mitigatie en monitoring.²⁰⁷ Monitoringsvereisten mogen geen beoordelingen vervangen, die hadden kunnen worden gedaan voordat een vergunning werd aangevraagd.

Als we de monitoringvereisten in de onderzochte rechtsordes vergelijken, blijkt dat het vrij gebruikelijk is om monitoring voor te schrijven als dit nodig is om de effectiviteit van mitigerende maatregelen te evalueren die nodig zijn om de negatieve effecten van duurzame energieprojecten te verminderen. Aan de andere kant zijn rechtbanken zeer sceptisch en

206 BVerwG, judgement of 14.7.2011 - 9 A 12 / 10, margin no. 105 et seq.; cf. Magdeburg High Administrative Court, judgement of 13.3.2014 – 2 L 215/1 (inadmissability of "monitoring of victims of collisions" in wind energy projects); in the literature, cf. Technical Agency Windenergie 2015, p. 91; Bringewat, ZNER 2014, 441 (444); Ruß, ZUR 2017, 602 (605).

207 Informatie vergaard in interviews met de bevoegde autoriteiten.

terughoudend als monitoring lijkt te worden gebruikt om leemten in kennis op te vullen, die door onderzoek vermeden hadden kunnen worden voordat de vergunning voor een installatie werd aangevraagd.

11.2 Zijn de monitoringsgegevens toegankelijk in een nationale of regionale openbare