Vogelrichtlijn en art. 16 Habitatrichtlijn) nodig is? (Hoe passen de onderzochte landen het criterium "opzettelijk doden" toe?).
In alle landen behalve Duitsland,170 is, in overeenstemming met de EU-rechtelijke vereisten, alleen opzettelijk doden van vogels en Bijlage IV-soorten en het opzettelijk verstoren van soorten verboden. In Vlaanderen wordt het criterium van "opzettelijke doden" geïnterpreteerd in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJEU, meer in het bijzonder zaak C-103/00 en zaak C-221/04, en de richtlijnen van de Europese Commissie. In navolging hiervan moeten "opzettelijke" acties worden opgevat als acties door een persoon die weet ... dat zijn actie hoogstwaarschijnlijk zal leiden tot een overtreding tegen een soort, maar deze overtreding beoogt of, indien niet, bewust de voorzienbare gevolgen van zijn acties accepteert." 171
In Vlaanderen zijn, in theorie, projecten die hoogstwaarschijnlijk het doden van ten minste één extra exemplaar zullen veroorzaken verboden en deze projecten mogen alleen worden ondernomen als een ontheffing (vergunning) van het verbod op opzettelijk doden wordt verleend. De betreffende bepalingen van de Vlaamse wetgeving zijn tot nu toe echter zelden op deze manier toegepast. Hoewel een ruimer gebruik van de afwijking zeker niet zal worden uitgesloten, hebben de ontwikkelingen in de rechtspraak en de administratieve praktijken duidelijk aangetoond dat er een zekere terughoudendheid bestaat ten aanzien van een letterlijke toepassing van de beschermingsverplichtingen voor strikt beschermde soorten in dit opzicht aan de kant van de administratieve autoriteiten. Zij lijken bang voor de strikte afwijkingsvereisten waaraan in dit opzicht moet worden voldaan. In de praktijk wordt alleen actie ondernomen als een project waarschijnlijk significante effecten heeft op de populatie van een beschermde soort. Met andere woorden, het enkele feit dat een voorgesteld windpark zal leiden tot het voorzienbaar doden van één exemplaar van een beschermde soort – waardoor, in theorie, mogelijk de toepassing van de afwijkingsclausule zou zijn vereist - wordt niet vaak gebruikt om een vergunning voor een windpark project te weigeren. Veeleer ligt de nadruk op het verstoringsverbod, dat meer ruimte laat voor de bevoegde autoriteiten (significantie-drempel). Het valt vanzelfsprekend nog te bezien of het omzeilen van het 'voorzienbaar doden'-verbod op lange termijn een levensvatbare strategie kan zijn, gezien de vele legaliteitsproblemen die met deze aanpak gepaard gaan. Toch lijkt de Vlaamse benadering impliciet te onderstrepen dat het onbedoeld, maar voorzienbaar doden van sommige
170 Tot 2017 gold hetzelfde voor Nederland.
171 European Commission, 2007.
exemplaren niet moet worden beschouwd als een geval van 'opzettelijk doden’, ook niet in de context van windpark ontwikkelingen.
In het Belgische mariene milieu is de strikte toepassing van de regels inzake soortenbescherming nog niet aan de orde geweest. Aangezien de windparken zich niet in beschermde gebieden bevinden, lijkt de federale overheid artikel 12 Habitatrichtlijn niet toe te passen. Toch wordt hiermee de plank misgeslagen, omdat veel van de strikt beschermde soorten ook buiten beschermde gebieden voorkomen.
Het is zeer waarschijnlijk dat in Nederland een (zeer) strikte benadering zal worden gevolgd.
In lijn met de jurisprudentie is een project, dat als gevolg kan hebben dat ten minste één extra exemplaar van een beschermde soort wordt gedood, verboden en kan alleen worden toegestaan als een ontheffing wordt verleend van de (voormalige) verbodsbepalingen, die art.
5 Vogelrichtlijn, respectievelijk art. 12 Habitatrichtlijn omzetten.172 Vandaar dat al het onbedoeld, maar voorzienbaar doden van zelfs zeer kleine aantallen exemplaren binnen de reikwijdte van dit verbod valt en alleen kan worden toegestaan als de afwijkingsclausules (gebaseerd op art. 9 Vogelrichtlijn en art. 16 Habitatrichtlijn) worden toegepast. Deze jurisprudentie verwijst echter naar de wettelijke bepalingen die van kracht waren vóór 2017.
In deze bepalingen was, zoals in Duitsland, al het doden en niet alleen opzettelijk doden verboden. De nieuwe bepalingen van de soortenbeschermingswetgeving (art. 3.1 en art. 3.4 Wet Natuurbescherming, hierna: Wnb) verbieden nu enkel het opzettelijk doden. Echter, op basis van de wetsgeschiedenis is het zeer waarschijnlijk dat de Nederlandse rechters hun strikte interpretatie ook onder het nieuwe wettelijke regime zullen voortzetten.
De Duitse wetgeving verwijst niet naar het criterium "opzettelijk". Daarom is al het doden en verstoren verboden. Echter, volgens het Duitse rapport wordt de Duitse wet op een andere manier toegepast in vergelijking met wat het Hof van Justitie van de EU vereist op basis van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. In de praktijk zijn de Duitse verbodsbepalingen, die al het doden van Bijlage IV-soorten en vogels verbieden, alleen van toepassing als een
"significante" kans is op extra doden bestaat. Er is een significante kans van extra doden als meer vogels of andere soorten dan "normaal" sterven. Dit wordt nader gespecificeerd met behulp van verschillende criteria, afhankelijk van de lokale omstandigheden en de staat van instandhouding van de betreffende (lokale populatie van de) soort. Uiteindelijk komt dit vaak neer op het toepassen van afstandscriteria. Deze afstandscriteria zijn vaak gebaseerd op aannames van deskundigen over de waarschijnlijkheid van een significante toename van sterfte door projecten wanneer rekening wordt gehouden met bepaalde afstanden tot broedplaatsen, vliegroutes enz. Andere belangrijke criteria zijn soort-specifiek gedrag, de verschillende voortplantingsstrategieën van soorten en mitigerende maatregelen.173 Deze
172 Zie ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:438 (Sabinapolder); ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1227; ABRvS 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3405.
173 Zie Bick/Wulfert, NVwZ 2017, 346, 347.
verdere criteria worden in de praktijk gebruikt als het niet mogelijk is om de pragmatische afstandsvereisten te waarborgen. Daarom lijkt de Duitse toepassing van het criterium van
"doden" pragmatisch te zijn en lijkt deze in te zitten tussen de strikte benadering die in Nederland wordt toegepast en de mildere interpretaties die in Denemarken en het VK worden toegepast, die hierna zullen worden behandeld.
In het VK zal het doden alleen als 'opzettelijk' worden beschouwd als een exploitant niet samenwerkt met de autoriteiten bij het overwegen van mitigerende mogelijkheden nadat een probleem op hun locatie is vastgesteld. Als een exploitant handelt in overeenstemming met de relevante ontwikkelingsvergunning, of als een gevolg onbekend is, wordt in de praktijk niet aangenomen dat hij opzettelijk heeft gehandeld om schade te berokkenen, omdat elk doden als incidenteel wordt beschouwd en niet wordt geacht te zijn voortgekomen door roekeloze nalatigheid. Hoewel ze niet individueel worden vervolgd, blijven de verplichtingen van art.
12 lid 4 Habitatrichtlijn om maatregelen te monitoren en te treffen om nadelige effecten te voorkomen nog steeds van toepassing. Het bestuur onderneemt alleen actie, als het waarschijnlijk wordt geacht dat het doden van invloed zal zijn op de lokale populatie en als de exploitant niet samenwerkt met de Statutaire Natuurbeschermingsbureaus (Statutory Nature Conservation Agencies) bij het nemen van maatregelen om de gevolgen te verminderen.
In Duitsland en Nederland worden de verboden van artikel 5 Vogelrichtlijn en artikel 12 Habitatrichtlijn geïnterpreteerd en toegepast met betrekking tot elk individueel exemplaar, niet op basis van populaties.174 Dit is in overeenstemming met de EU-wetgeving. In Vlaanderen en met betrekking tot het Belgische mariene milieu (in de praktijk), in Denemarken en in het Verenigd Koninkrijk, lijkt de toepassing van soortenbeschermingsvereisten niet te focussen op de noodzaak van een vergunning of afwijking voor het doden of verstoren van individuele exemplaren. Effecten op vogels en andere beschermde soorten worden eerder onderzocht op basis van de populatie, niet met betrekking tot individuele exemplaren.
Al met al is de toepassing van art. 5 Vogelrichtlijn en art. 12 Habitatrichtlijn met betrekking tot het onbedoeld (maar opzettelijk) doden en verstoren van soorten, ongeacht de jurisprudentie van het HvJEU en de richtlijnen van de Europese Commissie, heel verschillend.
7. Welke redenen worden toegepast voor het rechtvaardigen van afwijkingen (art. 9 Vogelrichtlijn en art. 16 Habitatrichtlijn)?
In geen van de landen, behalve Nederland, is deze vraag op dit moment relevant. In Duitsland zijn projecten die kunnen leiden tot "significant" doden en daarom een significant negatief
174 Echter, de Duitse interpratie van “doden” impliceert enkele criteria die element hebben van een populatie-aanpak.
effect kunnen hebben op de staat van instandhouding van de betreffende (lokale populatie van de) soorten, verboden en deze projecten worden alleen toegestaan als het waarschijnlijk is dat deze negatieve effecten worden voorkomen door mitigerende maatregelen.
Ontheffingen op basis van art. 9 Vogelrichtlijn en art. 16 Habitatrichtlijn worden niet verleend.
Of een project in overeenstemming is met de soortenbeschermingswetgeving wordt vastgesteld binnen de toepassing van art. 5 Vogelrichtlijn en art. 12 Habitatrichtlijn. In het VK, Denemarken en Vlaanderen, en het Belgische mariene milieu, worden ontheffingen van de verbodsbepalingen van art. 5 Vogelrichtlijn en art. 12 Habitatrichtlijn eveneens niet verleend voor duurzame energieprojecten, omdat deze verbodsbepalingen niet worden toegepast met betrekking tot individuele exemplaren, maar met betrekking tot populaties van strikt beschermde soorten. Als een project waarschijnlijk significante effecten heeft op een populatie van een beschermde soort, worden ofwel mitigerende maatregelen voorgeschreven die dergelijke effecten zouden moeten voorkomen of het project wordt niet toegestaan. Wat Vlaanderen betreft zou het echter kunnen zijn dat deze conclusie moet worden gewijzigd met het oog op toekomstige ontwikkelingen in de rechtspraak, die mogelijk wijzen op een striktere toepassing van de beschermingsregels.
In Nederland wordt, met betrekking tot soorten zoals vleermuizen (art. 16 Habitatrichtlijn)
"om andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijke gunstige effecten" (artikel 16 lid 1 sub c Habitatrichtlijn) het meest gebruikt. Met betrekking tot vogels worden verschillende redenen aangevoerd die de afwijking rechtvaardigen, zoals "in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid", "in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer" en "ter bescherming van flora en fauna". De redenering is dan dat duurzame energieprojecten bijdragen aan het beperken van de klimaatverandering en daarom helpen om flora en fauna te beschermen. Geïnterviewden waren het erover eens dat de Vogelrichtlijn geen redenen bevat die afwijkingen duidelijker zouden rechtvaardigen. De Nederlandse Raad van State heeft echter expliciet een dergelijke interpretatie aanvaard.