Duurzame energieprojecten zijn een belangrijke pijler van het duurzaamheidsbeleid van de Europese Unie. De Europese duurzaamheidsdoelstellingen zijn ambitieus en bestaan uit drie pijlers: energie efficiëntie, het aandeel van hernieuwbare energie en de vermindering van CO2-emissies. De 20-20-20-doelstellingen vereisen dat elke lidstaat toewerkt naar een toename van 20% met betrekking tot zowel de energie-efficiëntie als het aandeel van hernieuwbare energie en een vermindering van de CO2-emissies met 20%. Met betrekking tot hernieuwbare energie is de EU brede doelstelling van 20% vertaald naar individuele doelstellingen, afhankelijk van het aandeel hernieuwbare energie in 2005. Voor Nederland is deze doelstelling vastgesteld op
14%, voor België op 13%, voor Denemarken op 30%, voor Duitsland op 18% en voor het Verenigd Koninkrijk op 15%.126
Met het oog op 2020, en daarmee het einde van de looptijd van de 20-20-20-doelstellingen, overweegt de EU momenteel een nieuw wetgevingspakket om de Europese Energie Unie te realiseren en te bevorderen. Met het uiteindelijke doel om in 2050 een aandeel van 75%
hernieuwbare energie te bereiken, is een intermediaire doelstelling voor 2030 vastgesteld op 27% in de gehele EU. Deze doelstelling is echter niet verplicht voor elke individuele lidstaat, omdat lagere aandelen kunnen worden gecompenseerd met hogere aandelen in andere lidstaten. Belangrijker is om een aandeel van 27% in de gehele EU te bereiken. De doelstelling gaat er echter wel van uit dat elke lidstaat zijn 2020-doelstelling heeft gerealiseerd als basis voor verdere actie. 127
In onderstaande tabel staat een overzicht van de EU individuele doelstellingen voor hernieuwbare energie, de doelstellingen gesteld door de nationale overheid, indien van toepassing gescheiden in doelstellingen voor zonne- en windenergie en de geïnstalleerde capaciteit tot nu toe.
Sommige lidstaten presteren beter dan andere met betrekking tot de doelstelling voor hernieuwbare energie. Nederland staat notoir onderaan de lijst, met een aandeel van 5,9% eind 2016, slechts 0,1% hoger dan in 2015. 128 De cijfers voor 2017 worden verwacht in het tweede kwartaal van 2018. Om dit aandeel aanzienlijk te verhogen heeft de Nederlandse overheid een ambitieus windenergiebeleid geformuleerd, met doelstellingen voor 2020, 2023 en 2030. In 2020 zouden 12 grootschalige windparken op land jaarlijks 6.000 MW moeten produceren. 129 In 2023 moet 4.450 MW worden geproduceerd op zee, wat 3,1% is van de totale vraag naar energie. 130 In de periode tussen 2024 en 2030 moet dit aandeel met nog eens 7.000 MW worden verhoogd, met windparken op zee verder verwijderd van de kust.131 Er wordt daarom veel verwacht van windenergie in het totale aandeel hernieuwbare energie.
België heeft het aandeel hernieuwbare energiebronnen (hierna: HE) kunnen verhogen van 2%
in 2005 naar ongeveer 8% in 2015.132 Hoewel België het 4e land van onderaan de lijst was, is het land, zoals het er nu uitziet, nog op schema om zijn 2020 doelstelling te halen. Tegen 2020 zou de totale capaciteit 2.230 tot 2.280 MW moeten zijn. Dit betekent dat, in principe,
126 Zie Bijlage I onder A van Richtlijn 2009/28/EC van het Europees Parlement en van de Raad van 23 April 2009 met betrekking tot de promotie van het gebruik van energie van hernieuwbare bronnen en daarmee het intrekken van Richtlijnen 2001/77/EC en 2003/30/EC.
127 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en van de Raad met betrekking tot de promotie van het gebruik van energie van hernieuwbare bronnen, COM/2016/0767 final/2 - 2016/0382 (COD).
128 https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2017/22/aandeel-hernieuwbare-energie-5-9-procent-in-2016.
129 Structuurvisie Windenergie op land, maart 2016.
130 Structuurvisie Windenergie op Zee, september 2014.
131 Structuurvisie Wind op Zee, Brief van de Minister van EZK, Kamerstukken II, 2017/18 33561, nr. 42.
132 http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Infographic_REN-2004-2015.png.
windparken goed zijn voor ongeveer 10% van de totale Belgische elektriciteitsproductie.
Aangenomen wordt dat windparken op zee in 2020 goed zijn voor 5% van het totaal, of een kwart van de energie die België moet opwekken uit duurzame bronnen op grond van de Europese kerndoelen. Windenergie op zee is daarom een belangrijk deel van de nationale doelstelling van 13% duurzame energie.
In 2015 presteerde het Verenigd Koninkrijk iets beter met een aandeel van 9%. Ongeveer 45%
van de totale hernieuwbare energie die tegen het eind van 2016 werd geproduceerd, was afkomstig van wind. De sector op zee groeit snel en heeft nu een capaciteit van bijna 7000 MW, het grootste windvermogen op zee ter wereld. Recordhoeveelheden windcapaciteit aan land zijn geïnstalleerd in 2017. Subsidie en lokaal ruimtelijk beleid geven sterk de voorkeur aan toekomstige ontwikkelingen op zee vergeleken met toekomstige ontwikkelingen op land (behalve in Schotland, waar hernieuwbare energie op het land zich blijft uitbreiden).
Momenteel is ongeveer 45% van de totale opwekking van windenergie afkomstig van windturbines op zee.
Duitsland heeft nationale doelstellingen vastgesteld voor het aandeel hernieuwbare energie voor de komende decennia tot 2050. De volgende doelstellingen zijn vastgesteld. In 2020 moet een aandeel van 35% van de opgewekte energie uit hernieuwbare energiebronnen komen. In 2023 wordt dit aandeel verhoogd naar 40-45%, in 2030 naar 55-60% en in 2050 naar 80%. Dit is verankerd in de Erneuerbare-Energien-Gesetz (Hernieuwbare energiebronnen Wet).
Duitsland is goed op weg met een aandeel van HE van 14% in 2015. Van die 14% wordt 35%
gerealiseerd door windenergie aan land. 133 Dit komt neer op 46.000 MW aan windenergie aan land. Windenergie op zee was, aan de andere kant, gelijk aan 4.750 MW, oftewel slechts ongeveer 10% van de capaciteit aan land. Op basis van de huidige staat en verdere plannen lijkt de doelstelling van de federale overheid van 6.500 MW (= 6.5 gigawatt) geïnstalleerde capaciteit in 2020, zoals verankerd in de wet, haalbaar. In 2030 moet 15.000 MW (= 15 gigawatt) worden bereikt. Gemiddeld 7,4% van het netto elektriciteitsverbruik (6,5% van het bruto energieverbruik) in Duitsland wordt momenteel (status 2016) gedekt door elektriciteit opgewekt door zonne-energie,134wat overeenkomt met een jaarlijkse bruto elektriciteitsproductie van 38,1 TWh. 135 Ongeveer driekwart hiervan komt van op het dak gemonteerde systemen, de resterende 25% van zonneparken.
Denemarken is veruit de best presterende van de vijf, omdat het zijn 2020-doelstelling, namelijk 30% hernieuwbare energie, al in 2015 heeft kunnen realiseren. Denemarken blijft
133 Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Energie auf Basis AGEE-Stat
https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/384/bilder/4_abb_stromerzeugung-ee_2017-12-21.png.
134 Fraunhofer ISE, Aktuelle Fakten zu Photovoltaik in Deutschland, edition dated 10.11.2017, p. 6.
135 Statista, Bruttostromerzeugung aus erneuerbaren Energien in Deutschland nach Energieträger im Jahresvergleich 2006 und 2016 (in Terawattstunden), 2016,
https://de.statista.com/statistik/daten/studie/37612/umfrage/stromerzeugung-durch-erneuerbare-energie-in-2008/
streven naar een hoog aandeel hernieuwbare energiebronnen en het streefdoel voor 2050 is onafhankelijkheid van fossiele brandstoffen. Echter, de 2020-doelstelling voor een grotere windenergiecapaciteit zijn in 2016 verlaagd en er zijn geen duidelijke streefdoelen vastgesteld voor wind- of zonne-energiecapaciteit in 2030. Desalniettemin blijft de 2020-doelstelling van een aandeel van 50% windenergie van het elektriciteitsverbruik en is het niet onwaarschijnlijk dat dit wordt bereikt. Het aandeel van windenergie van het elektriciteitsverbruik is voor 2017 geschat op 43,24%.136
136 https://www.danskenergi.dk/nyheder/danmark-saetter-ny-rekord-vind.
Table 1 Overzicht van de hernieuwbare energie doelstellingen en geïnstalleerde capaciteit
144 Deze doelstelling ziet op een aandeel van 50 % windenergie in het elektriciteitsverbruik.
145 Energistyrelsen, 2017, https://ens.dk/sites/ens.dk/files/Statistik/estat2016.pdf
146 In 2017, 43,24 % van het energieverbruik werd geproduceerd door windparken.
147 Energiaftale 2012 heeft doelstellingen opgelegd van een netto capaciteitstoename aan land van 500 MW (van gemiddeld 3.000 MW in 2011) en een aanvullende 1.500 MW op zee (van gemiddeld 870 MW in 2011). De doelstelling van op zee was echter in 2016 teruggebracht naar 150 MW.
EU
3,300 (in 2016)141 957 (in 2016)142 6,75 PJ143
Dene
4. Algemeen juridisch kader: Procedureel kader voor toepassing van vereisten voor soortenbescherming
4.1 EU-rechtelijke vereisten
Het Europees juridisch kader is te vinden in de verbodsbepalingen van artikel 5 Vogelrichtlijn en artikel 12 Habitatrichtlijn en de overeenkomstige uitzonderingsregelingen van artikel 9 Vogelrichtlijn en artikel 16 Habitatrichtlijn. 148
Artikel 5 van de Vogelrichtlijn verbiedt onder meer het opzettelijk doden van vogels en het opzettelijk verstoren van vogels ... "voorzover de verstoring aanzienlijk zou zijn, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn." 149 Vergelijkbaar, maar niet precies hetzelfde, verbiedt artikel 12 Habitatrichtlijn, onder andere elke vorm van het opzettelijk doden en opzettelijk verstoren van de desbetreffende soorten. 150
Het Hof van Justitie EU heeft meer dan eens gespecificeerd wat "opzettelijk" doden betekent.
In zijn uitspraken in de zaken C-103/00 (Commissie v. Griekenland)151 en C-221/04 (Commissie v. Spanje) 152 heeft het Hof geoordeeld dat het doden opzettelijk is als "degene die de handeling heeft verricht de vangst of de dood van een specimen van een beschermde diersoort heeft gewild, althans de mogelijkheid van die vangst of dood heeft aanvaard"153 Als men dus weet dat door een bepaald project vogels of andere streng beschermde soorten gedood zullen worden, maar dit bijkomende, voorzienbare, maar niet opzettelijke doden aanvaardt, is het verbod van toepassing. Of, zoals de Europese Commissie het formuleert: "Opzettelijke acties moeten worden opgevat als acties door een persoon die weet, in het licht van de relevante wetgeving die van toepassing is op de betrokken soort en de algemene informatie die aan het publiek is verstrekt, dat zijn actie hoogstwaarschijnlijk zal leiden tot een overtreding met
148 Voor de interpretative van deze bepalingen, zie: EU Commission, Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC, Brussels 2007 and the case law oft he CJEU on this topic.
149 Hiernaast kunnen ook andere verbodsbepalingen relevant zijn, zoals bijvoorbeeld het verbod tot het opzettelijk vernielen van eieren of verplaatsen van nesten. Echter, aangezien de verboden tot het opzettelijk doden of verstoren van vogels het meest relevant zijn, wordt gefocust op deze verboden..
150 Ook met betrekking tot andere soorten, andere verboden kunnen in sommige gevallen van toepassing zijn, zoals het verbod tot het vernielen van broedplaatsen en rustplaatsen.
151 ECJ 20 January 2002, C-103/00, Commission vs. Greece, vaak naar gerefereerd als Zakynthos of Caretta Caretta-zaak.
152 ECJ 18 May 2006, Commission v Spain, Case C-221/04, vaak naar gerefereerd als Castilla y León of Lutra Lutra-zaak.
153 ECJ 18 May 2006, Commission v Spain, Case C-221/04, para. 71.
betrekking tot een soort, maar dit voornemens is of, indien niet, bewust de voorzienbare gevolgen van zijn handelen accepteert."154
Artikel 9 Vogelrichtlijn maakt het mogelijk om af te wijken van het verbod van artikel 5 Vogelrichtlijn "wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat", om een van de onderstaande redenen:
- “in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid;
- in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;
- ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren;
- ter bescherming van flora en fauna;
- voor doeleinden in verband met onderzoek en onderwijs, het uitzetten en herinvoeren van soorten en voor de met deze doeleinden samenhangende teelt;
- ten einde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.”
Deze bepaling bevat geen algemene clausule van "dwingend openbaar belang" als reden om afwijkingen te rechtvaardigen. Volgens de Europese Commissie kunnen de belangen van volksgezondheid en veiligheid de meest geschikte reden zijn voor het toepassen van afwijkingen. De Commissie geeft geen argumenten voor deze keuze. 155
Artikel 16 Habitatrichtlijn bevat de algemene vereisten voor het verlenen van een afwijking.
Net als vereist in artikel 9 Vogelrichtlijn, mag er geen bevredigend alternatief zijn. De tweede voorwaarde is dat "de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan”. Een afwijking kan onder meer gerechtvaardigd zijn ...
"om andere dwingende redenen van groot openbaar belang, waaronder redenen van sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten".
Volgens de richtsnoeren van de Europese Commissie "kan geen afwijking worden toegestaan als deze een nadelig effect heeft op de staat van instandhouding of het bereiken van een gunstige staat van instandhouding voor een soort op alle niveaus”. Met andere woorden, als een afwijking waarschijnlijk een significant negatief effect heeft op de betrokken populatie (of de vooruitzichten van deze populatie) of op het biogeografisch niveau in een lidstaat, mag de bevoegde autoriteit dit niet toestaan. Het netto resultaat van een afwijking moet neutraal of positief zijn voor een soort."156 Het feit dat de staat van instandhouding, op het moment dat
154 EU Commission, Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC, Brussels 2007, p. 36.
155 European Commission, Wind energy developments and Natura 2000, Brussels 2011, p. 18.
156 EU Commission, Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC, Brussels 2007, p. 62.
om een afwijking wordt gevraagd, niet gunstig is, sluit daarom niet uit dat een dergelijke afwijking verleend wordt, zolang dit niet een (verder) schadelijk effect heeft op de staat van instandhouding.
4.2 Structuur van de nationale implementatie
In 3 van de 5 landen (VK, Dk, B) wordt het soortbeschermingsregime in veel gevallen toegepast binnen ruimere vergunningsvereisten die niet alleen betrekking hebben op soortenbeschermingskwesties, maar bijvoorbeeld ook omgevingsvergunningen of milieuvergunningen. Zo worden in bijvoorbeeld Duitsland de bepalingen inzake soortenbescherming ofwel, voor het merendeel van de windturbines aan land, toegepast binnen een milieuvergunning (op basis van § 4 (1) sub 3 Bundesimmissionsschutzgesetz) danwel, voor het merendeel van de windturbines op zee, binnen een omgevingsvergunning (Planfeststellungsbeschluss, op grond van § 2 Seeanlagen-Verordnung, respectievelijk § 45 WindseeG). Alleen in het Nederlandse rechtssysteem is er voorlopig een afzonderlijke vergunningplicht die uitsluitend betrekking heeft op de bescherming van soorten.
In het Belgische mariene milieu is een domeinconcessie en een (algemene) milieuvergunning voor de bouw en exploitatie van het windpark vereist. Hoewel er wetgeving bestaat over strikte soortenbescherming (in de Wet inzake de bescherming van het mariene milieu en het Koninklijk Besluit inzake soortenbescherming), ook inhoudende een afwijkingsvereiste, zijn de vereisten voor soortenbescherming in de praktijk geïntegreerd in andere procedures en besluiten.
Wat de Vlaamse wetgeving betreft, bestaat ook een specifieke regelgevende instantie met betrekking tot strikte soortenbescherming. In de praktijk zijn echter ook hier de beschermingsregelingen geïntegreerd in de algemene vergunningsprocedures (vanaf 2018: de geïntegreerde milieuvergunning). De belangrijkste regels zijn vergelijkbaar met de beschermings- en afwijkingsvereisten van de EU-natuurrichtlijnen. Om een ontheffing, als onderdeel van een meer geïntegreerd besluit met een breder toepassingsgebied, wordt relatief zelden verzocht in het kader van hernieuwbare energie projecten.
In het VK wordt de EU-regeling inzake soortenbescherming geïmplementeerd door het creëren van strafbare feiten die zijn onderworpen aan verweren, waarbij het belangrijkste verweer is als de schadelijke activiteit is uitgevoerd met een ontheffing. In de praktijk worden echter geen ontheffingen verleend voor lopende activiteiten zoals windparken, omdat de aanpak van de regelgevende instanties vereist dat schadelijke effecten worden vermeden of beperkt en een ontheffing dan niet nodig is.157 De vraag is dan of en hoe de effecten op strikt
157 Een bruikbaar statement van de huidige praktijk is het ‘Witness Statement’ van Matthew Heydon van Natural England,
toegelaten als onderdeel van de zaak R (Eaton) v Natural England and RWE Npower Renewables Ltd [2012] EWHC 2401 (Admin).
beschermde soorten van de bouw en exploitatie van een windpark of een zonnepark worden beoordeeld door de regelgevende instantie. Volgens de Conservation of Habitats and Species Regulations 2017, moeten de Ministers, wettelijke natuurbeschermingsinstanties en (met betrekking tot het mariene gebied) "relevante bevoegde autoriteiten "de naleving van "de Habitatrichtlijn" verzekeren (Rg. 9 (1)). In tegenstelling daartoe hebben de bevoegde autoriteiten (bijvoorbeeld lokale autoriteiten voor ruimtelijke ordening), anders dan in mariene gebieden, de minder ver gaande plicht om "rekening te houden met de vereisten van de richtlijn" (Reg. 9 (3)).
Hoewel er geen ontheffing voor soorten wordt verleend voor een windpark of een zonnepark, is toestemming voor de ontwikkeling (zoals een omgevingsvergunning) nodig. De regelgeving vereist niet dat een autoriteit voor ruimtelijke ordening de beoordeling uitvoert die Natural England moet maken om te beslissen of sprake is van een schending van art. 5 Vogelrichtlijn of art. 12 Habitatrichtlijn, of dat een afwijking van die bepaling moet worden toegestaan en een ontheffing moet worden verleend. Als de voorgenomen ontwikkeling aanvaardbaar wordt bevonden na afweging van de voor- en nadelen, dient de omgevingsvergunning normaalgesproken te worden verleend, tenzij de autoriteit voor ruimtelijke ordening van mening is dat de voorgestelde ontwikkeling waarschijnlijk een inbreuk vormt op de wetgeving inzake soortenbescherming en de initiatiefnemer waarschijnlijk niet in het bezit kan komen van een ontheffing.158 De autoriteit voor ruimtelijke ordening zal normaliter haar beslissing opschorten tot het oordeel van het wettelijk instituut voor natuurbehoud (Natural England) is verkregen of de impact van het windpark een wezenlijke invloed zal hebben op de staat van instandhouding van de lokale populatie. Het is een open vraag of de autoriteit voor ruimtelijke ordening de mening van Natural England zonder meer kan overnemen zoals deze wordt gepresenteerd, of dat de preventieve verplichtingen die het Hof van Justitie van de EU uiteen heeft gezet, betekenen dat de autoriteit haar eigen mening moet vormen.