15.1 Duurzame energiedoelstellingen verschillen, maar ze zijn allemaal een uitdaging Sommige landen voldoen al bijna of zelfs volledig aan hun 2020-doelstellingen voor duurzame energiebronnen (Denemarken, Duitsland). Nederland presteert het slechtst. Anno 2018, heeft Nederland niet eens de helft van zijn taakstelling gerealiseerd. Maar zelfs de goed presterende landen hebben zeer substantiële en ambitieuze doelen op middellange en lange termijn.
Duitsland wil bijvoorbeeld tegen 2030 zijn offshore windenergiecapaciteit verdrievoudigen.
Op middellange en lange termijn zullen de potentiële conflicten tussen de toename van duurzame energievoorziening, voornamelijk windenergie, en soortenbescherming aanzienlijk groeien in alle onderzochte landen. Omdat de effecten van zonneparken op beschermde soorten veel minder lijken, worden minder conflicten tussen de vergroting van de zonnecapaciteit en beschermde soorten verwacht.
15.2 Soortenbeschermingswetgeving is nog geen groot obstakel
In alle onderzochte landen, behalve Nederland, is de wetgeving inzake soortenbescherming tot nu toe geen substantiële belemmering gebleken voor het plannen en realiseren van duurzame energieprojecten. Het belangrijkste obstakel in het verleden is weerstand van de lokale bevolking, vooral wat betreft projecten voor windenergie aan land. De nationale verslaggevers zijn van mening dat dit probleem in het verleden is toegenomen en in de toekomst zal groeien. Behalve Nederland verwachten echter ook de Duitse en Vlaamse verslaggevers dat de soortenbeschermingswetgeving een substantieel en problematisch onderwerp zal worden, gezien de noodzaak van een zeer substantiële uitbreiding van de capaciteit van duurzame energiebronnen in de toekomst.
15.3 Verschillende toepassing van de soortenbeschermingswetgeving
De belangrijkste reden voor de verschillen in het belang en de rol van de soortenbeschermingswetgeving zoals genoemd onder 2. is de verschillende toepassing van de bepalingen van de soortenbeschermingswetgeving. Hoewel de bewoordingen van de bepalingen, die in alle landen vrij nauwgezet zijn omgezet uit de Habitatrichtlijn en de
Vogelrichtlijn216, in alle onderzochte landen en regio's vrijwel dezelfde zijn, verschilt de toepassing van deze zeer vergelijkbare bepalingen aanzienlijk. Sommige landen passen artikel 5 Vogelrichtlijn en artikel 12 Habitatrichtlijn toe met betrekking tot populaties en niet, zoals de letter van de wet aangeeft, met betrekking tot elk individueel exemplaar. Sommige rechtsordes zijn terughoudend om de relevante EU- en nationale wetgeving letterlijk en serieus toe te passen (Vlaanderen en VK). In Denemarken lijken de beroepsinstanties en rechtbanken de toepassing van de soortbeschermingswetgeving zeer mild en genereus te onderzoeken. In Duitsland worden de bepalingen inzake soortenbescherming, net zoals in Nederland, toegepast op basis van individuele exemplaren. De hoogste administratieve rechter, het Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), heeft echter een pragmatische interpretatie van deze bepalingen ontwikkeld, met name van het verbod om een exemplaar van een strikt beschermde soort te doden. In de praktijk zijn de Duitse verbodsbepalingen die al het doden van Bijlage IV-soorten en vogels verbieden, alleen van toepassing als er een "significante" kans is op extra doden, wat vaak neerkomt op de toepassing van afstandscriteria. De Duitse rechters verklaarden expliciet dat een interpretatie, zoals in Nederland, die zou betekenen dat elke extra kans op één onbedoeld, maar te voorzien, doden van een specimen een ontheffing zou vereisen, niet door de Europese wetgever kan zijn bedoeld en de wettelijke bepalingen redelijkerwijs niet aldus kunnen worden toegepast. Meer recentelijk werd een nieuwe, meer uitgebreide methode ontwikkeld, de "sterfte-dreiging-index" (Mortalitäts-Gefährdungs-Index, die de meest geavanceerde methode in Duitsland lijkt te worden). 217 De "sterfte-dreiging-index" van Bernotat / Dierschke komt tot heel andere uitkomsten als het ORNIS-criterium:
voor de verschillende soorten kan de "significantie"-drempel (pas) overschreden worden bij 0,5% tot 5% extra populatieverlies.218
Als gevolg van de meer pragmatische aanpak was de soortenbeschermingswetgeving geen substantieel obstakel voor duurzame energieprojecten in Duitsland, althans tot nu toe. De nationale verslaggever is echter niet zeker of dit ook in de toekomst zo zal blijven.
Het is de vraag of de toepassing van de verbodsbepalingen van art. 5 Vogelrichtlijn en art. 12 Habitatrichtlijn voor het reguleren van het niet-beoogde, maar wel te voorziene doden van een of enkele exemplaren en de noodzaak om in elk afzonderlijk geval een ontheffing te vragen van dit verbod, een verstandige manier is om projecten van openbaar belang te reguleren, zoals duurzame energie-projecten. Met betrekking tot een zeer letterlijke interpretatie, zoals toegepast door Nederlandse rechters, verklaart de BverwG: "Als een dergelijke interpretatie zou worden gekozen, zouden de verbodsbepalingen die, binnen het systseem van de
216 De enige substantiele uitzondering lijkt te zijn dat in Duitsland, net als Nederland tot het eind van 2016, ook onbedoeld doden verboden is.
217 Zie verder het Duitse rapport, sectie 2.3.2
218 Zie BVerwG, judgement of 21.1.2016 (4 A 5/14) – Uckermarkleitung, margin no. 123.
soortenbeschermingswetgeving, zijn voorzien voor uitzonderlijke gevallen, moeten worden toegepast in het algemeen en in de allermeeste gevallen. De strenge eisen voor ontheffingen zouden dan een sturingsfunctie dienen, die niet het systeem en de structuur van de soortenbeschermingswetgeving werd bedoeld en die zij ook redelijkerwijs niet kunnen vervullen." 219
Dit geldt niet alleen voor duurzame energieprojecten, maar ook voor vele andere activiteiten van algemeen belang, zoals het aanleggen van nieuwe wegen of spoorwegen. Al deze projecten zijn, als men de jurisprudentie van de Nederlandse rechter met betrekking tot duurzame energie-projecten als vertrekpunt neemt, alleen toelaatbaar als een ontheffing wordt verleend. Er kan echter worden bediscussieerd of de ontheffingsredenen van art. 9 Vogelrichtlijn voldoende ruim geformuleerd zijn om een gedegen afweging tussen soortenbescherming en andere publieke belangen mogelijk te maken. Men zou kunnen overwegen of de meer pragmatische interpretatie van "opzettelijk doden" door het Duitse BVerwG ook zou kunnen en moeten worden gevolgd door Nederlandse rechters. Dit zou leiden tot een verschuiving van de (juridische) discussie van de toepassing van de ontheffingsbepalingen naar de toepassing van het verbod zelf, waarbij beter rekening zou worden gehouden met het uitzonderlijke karakter van ontheffingen. Verder kan nader onderzoek naar de (recente) Duitse methodiek om te bepalen of een project kan leiden tot een
"significante" kans op extra sterfte ("Mortalitäts-Gefährdungs-Index") wenselijk zijn.
Een totaal andere benadering, die nauwer verbonden is met de Nederlandse praktijk van de toepassing van art. 3.1 ff Wnb, zou kunnen zijn het ontwikkelen van een gedragscode voor duurzame energie-projecten die, als de gedragdscode wordt gevolgd, een algemene vrijstelling tot gevolg heeft van het verbod uit art. 3.1 ff Wnb (artikel 5 Vogelrichtlijn en artikel 12 Habitatrichtlijn). 220
15.4 ORNIS Criterium
Als gevolg van de verschillen in interpretatie van art. 5 Vogelrichtlijn en art. 12 Habitatrichtlijn, speelt het ORNIS-criterium geen substantiële of doorslaggevende rol bij het toestaan van duurzame energieprojecten, behalve in Nederland. Ook Vlaanderen past in theorie het ORNIS-criterium toe. Omdat de relevante gegevens echter vaak ontbreken, is het criterium in de praktijk veel minder belangrijk in deze rechtsorde.
15.5 Mitigatie
219 Vertaling door de auteurs. In het Duits: „Damit würden diese nach dem artenschutzrechtlichen
Regelungsgefüge als Ausnahmen konzipierten Vorschriften zum Regelfall. Ihren strengen Voraussetzungen würde eine Steuerungsfunktion zugewiesen, für die sie nach der Gesetzessystematik nicht gedacht sind und die sie nicht sachangemessen erfüllen können.“ BVerwG 19.7.2008, 9A 14/07, Nr. 91.
220 Meer gedetailleerd over dit instrument: Backes/Boerema/Ferriks/Kaajan, Natuurbeschermingsrecht, Sdu 2017, p. 247 ff.
Mitigerende maatregelen zijn een belangrijk instrument om ervoor te zorgen dat duurzame energie-projecten voldoen aan de belangen van soortenbescherming. De belangrijkste mitigerende maatregel is om serieus en grondig rekening te houden met soortenbeschermingsbelangen (broedgebieden, vliegroutes, enz.) bij het aanwijzen van gebieden of plekken voor nieuwe of opgeschaalde duurzame energie-projecten. Een goede keuze van de locatie van dergelijke projecten kan de schadelijke effecten op soorten aanzienlijk of zelfs volledig verminderen. In het verleden zijn soortenbeschermingsbelangen niet altijd serieus in aanmerking genomen bij het kiezen van locaties. Strategische milieu-beoordeling en MER zijn in dit opzicht belangrijke instrumenten voor zover nieuwe locaties worden aangewezen, maar kunnen ook nuttig zijn om beslissingen voor te bereiden of en hoe bestaande windparken moeten worden opgeschaald.
In de meeste landen zijn er substantiële discussies over de stand van zaken van mitigerende maatregelen en over de vraag of en in welke mate initiatiefnemers van duurzame energieprojecten verplicht zouden moeten worden dergelijke maatregelen te nemen. Bij het vergelijken van de onderzochte rechtsorden, zijn er grote verschillen geconstateerd met betrekking tot de vragen wanneer en welk soort mitigatie nodig is. Vlaanderen en Denemarken passen de norm “significante negatieve impact” toe, terwijl Duitsland, Nederland en Engeland zich meer richten op de toename van het risico en dus meer gericht zijn op preventie dan op mitigatie zoals Vlaanderen en Denemarken lijken te doen. EU-brede uitwisseling van technische en bestuursrechtelijke aspecten van mitigerende maatregelen lijkt wenselijk. Dit kan leiden tot de ontwikkeling van een leidraad over dit onderwerp, die een aanvulling zou vormen op de richtsnoeren voor Windenergie ontwikkelingen en Natura 2000 van 2011.
15.6 Cumulatieve effecten
Of, in welke mate en hoe cumulatieve effecten in aanmerking worden genomen bij de besluitvorming over duurzame energieprojecten, verschilt sterk tussen de onderzochte rechtsordes, maar ook binnen de rechtsordes. Er bestaat geen consensus over de reikwijdte en methodologie van de beoordeling van cumulatieve effecten. Verwacht kan worden dat dit onderwerp in de toekomst veel meer aandacht krijgt van alle betrokken partijen, ook in gerechtelijke procedures, aangezien de onlangs gewijzigde MER-richtlijn, die in de onderzochte rechtsordes in 2017 werd omgezet, nu expliciet vereist dat rekening moet worden gehouden met cumulatieve effecten. Aangezien het MER-rapport moeten worden behandeld in de vergunningenbesluiten voor duurzame energie-projecten, zullen cumulatieve aspecten in deze beslissingen moeten worden behandeld. In detail roepen de reikwijdte en praktische implicaties van de noodzaak om cumulatieve effecten in aanmerking te nemen nog steeds veel vragen op. Een EU-breed discours over dit onderwerp zou wenselijk zijn. De EU-Commissie zou kunnen worden gevraagd hierin het voortouw te nemen of dit proces op zijn minst te faciliteren en te coördineren, wat kan leiden tot een EU-brede begeleiding die een aanvulling vormt op de richtsnoeren voor Windenergie ontwikkelingen en Natura 2000 van 2011.
15.7 Monitoring
Wat de monitoringsvereisten betreft, beslissen de meeste rechtsordes van geval tot geval.
Duidelijke richtlijnen over de vraag of en wat voor soort monitoringsverplichtingen van toepassing zijn, ontbreken. Monitoring is vooral moeilijk met betrekking tot offshore windparken, vanwege het voor de hand liggende feit dat karkassen nauwelijks worden gevonden. Technieken zoals radar, thermische dierdetectiesystemen (TADS) en akoestische detectie zijn getest. 221 Een alternatieve aanpak om dit probleem op te lossen, kan zijn het beoordelen van 'gevoeligheidsindexen' voor de betreffende soorten.
In alle onderzochte rechtsorden zijn juridische discussies met betrekking tot de noodzaak van monitoring gerapporteerd. Dit geeft aan dat ook met betrekking tot monitoringvereisten een gedachtewisseling op EU-niveau wenselijk kan zijn. Ook hier zou de ontwikkeling van een aantal richtsnoeren op EU-niveau nuttig kunnen zijn als aanvulling op de richtsnoeren voor Windenergie ontwikkelingen en Natura 2000 van 2011. Zoals de Commissie reeds in haar richtsnoeren uit 2011 heeft aangegeven, is er duidelijk behoefte aan meer gedetailleerde transnationaal onderzoek naar de ruimtelijke spreiding van kwetsbare soorten in de EU en de effecten van duurzame energiebronnen, met name windparken, daarop. 222
15.8 Algemene Strategie
Een zinvolle toepassing van de soortenbeschermingswetgeving met betrekking tot duurzame energieprojecten moet de spanning tussen deze beide duurzaamheidskwesties aanpakken op een hoger niveau dan het niveau van individuele projecten. Er zou een alomvattende strategie kunnen worden ontwikkeld om de enorme taak te realiseren de capaciteit van duurzame energiebronnen te vergroten en tegelijkertijd de staat van instandhouding van beschermde soorten niet verder in gevaar te brengen. Dit lijkt een strategisch programma of plan te vereisen, althans op nationaal niveau, maar liever op het niveau van een biogeografisch gebied, zoals bijvoorbeeld de Noordzee. De ruimtelijke plannen voor bijv.
windenergieprojecten die in veel lidstaten zijn ontwikkeld,223 bieden hiervoor een veelbelovende basis, maar zijn beperkt tot een nationale schaal en ten minste sommige daarvan houden geen rekening met alle beschikbare informatie over de ecologische effecten van voorgestelde (wind) energieprojecten.
15.9 Geïntegreerde aanpak
Men zou kunnen nadenken om een geïntegreerde aanpak vast te stellen die de behoeften van duurzame energieprojecten identificeert (zoals nieuwe locaties en opschaling van bestaande windparken) en de beste locaties en mitigerende maatregelen beschrijft, de negatieve gevolgen voor (bepaalde, belangrijke) beschermde soorten die zullen optreden ondanks mitigerende
221 European Commission, Wind energy developments and Natura 2000, Brussels 2011, p. 35.
222 European Commission, Wind energy developments and Natura 2000, Brussels 2011, p. 52.
223 Zie de voorbeelden samengevat in: European Commission, Wind energy developments and Natura 2000, Brussels 2011, p. 54 ff.
maatregelen en, waar aangegeven, maatregelen om de omstandigheden voor de betrokken soorten binnen, maar ook buiten, de gebieden die nodig zijn voor duurzame energie-projecten te verbeteren. Het doel van een dergelijke geïntegreerde aanpak zou zijn om de negatieve gevolgen voor de staat van instandhouding van beschermde soorten te voorkomen, of zelfs om de staat van instandhouding te verbeteren, en tegelijkertijd de administratieve lasten en juridische risico's voor de planning en realisatie van duurzame energieprojecten te verminderen.