Worden mitigerende maatregelen toegepast?

In Nederland worden mitigerende maatregelen redelijk vaak toegepast. Welke maatregelen toegepast worden, hangt af van het geval en de betrokken soort. Ten aanzien van broedende soorten is het meestal vereist dat de bouwactiviteiten buiten de broedseizoenen plaatsvinden.

Voor trekvogels kan de plaatsing van turbines helpen het aantal botsingen te beperken. Ook

175 European Commission, Wind energy developments and Natura 2000, Brussels 2011, p. 31 and p. 52 ff.

176 Zie ook European Commission, Wind energy developments and Natura 2000, Brussels 2011, p. 84 ff.

kan beperking van het aantal windturbines het aantal botsingen verminderen. Om het aantal botsingen verder te beperken, worden vaak alle of een aantal turbines uitgezet op specifieke tijden gedurende de dag of seizoen, waarbij rekening wordt gehouden met de relevante soorten.¹⁷⁷ Mitigerende maatregelen zijn standaard als ze nodig zijn om de effecten van de activiteit te verminderen, zoals de exploitatie van een windpark, zodat afwijkingen van de verbodsbepalingen van art. 5 Vogelrichtlijn of art. 16 Habitats-richtlijn kunnen worden verleend. Als bijvoorbeeld een windpark leidt tot meer dan 1% van de natuurlijke jaarlijkse sterfte van vogels, worden mitigerende maatregelen, zoals het onder bepaalde omstandigheden uitzetten van de turbines, toegepast om het sterftecijfer onder de 1% van de natuurlijke jaarlijkse sterfte te houden. Dit maakt het mogelijk of op z'n minst gemakkelijker om te concluderen dat het windpark geen negatieve effecten heeft op de staat van instandhouding van de betreffende soort. Onlangs is echter uitgebreid gediscussieerd of en welke mitigerende maatregelen ook kunnen worden voorgeschreven in gevallen waarin een windpark leidt tot extra sterftegevallen, maar die minder zijn dan de jaarlijkse natuurlijke sterfte van 1% van de populatie. ¹⁷⁸

De staving van mitigerende maatregelen is belangrijk. In een uitspraak van 16 augustus 2017 was de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zeer sceptisch over het mitigatie vereiste in de vergunning (afwijking) voor een windpark aan land. Volgens de rechters was het bevoegd gezag in principe in staat om mitigatievereisten aan de vergunning toe te voegen.

Het bevoegd gezag had echter niet goed beargumenteerd waarom een vereiste tot het proactief uitzetten noodzakelijk, effectief en proportioneel was. Bovendien was de betreffende mitigerende maatregel niet duidelijk en precies genoeg. ¹⁷⁹ In de praktijk worden mitigerende maatregelen vaak overeengekomen met belanghebbenden, NGO's en, met name voor windparken aan land, de buurtbewoners om de acceptatie van het project te vergroten en om gerechtelijke procedures tegen de vergunningen te voorkomen, onafhankelijk van de vraag of dergelijke maatregelen strikt noodzakelijk zijn in juridische zin.

In Vlaanderen worden mitigerende maatregelen, zoals het wijzigen van de posities van windturbines of een tijdelijke stillegging tijdens periodes met een hoog aanvaringsrisico, vaak voorgeschreven. Over het algemeen zullen dergelijke vereisten aan de orde zijn wanneer een aanzienlijk risico bestaat op aanvaringen met beschermde soorten (bijvoorbeeld een windmolenpark naast een beschermd gebied en/of in de buurt van een broedplaats). In

177 Er kunnen hier veel voorbeelden worden gegeven. De EIA Commissie groepeert alle wind-EIA op haar website, http://commissiemer.nl/themas/windenergie. Hier kan men alle relevante EIA’s vinden en ook het advies van de EIA Commissie. Ook de relevante uitzonderingen maken duidelijk welke mitigerende maatregelen zijn genomen. Zie bijvoorbeeld de concept uitzondering van het windpark Hattemerbroek, welke open is voor consultatie vanaf 13 december 2017. In dit concept heeft het bevoegd gezag de mitigerende maatregelen neergelegd, toegepast op de verschillende soorten. Het concept is verkrijgbaar via:

https://www.oldebroek.nl/dsresource?objectid=efbff2af-d6cb-4652-8be2-6483e50dddd3&type=org.

178 Zie bijvoorbeeld ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206, JM 2017/120 (Slufterdam).

179 ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206, JM 2017/120.

sommige gevallen is mitigatie vereist als uit monitoring blijkt dat de daadwerkelijke impact een bepaalde drempel overschrijdt. Voorlopig kunnen echter geen duidelijke conclusies worden getrokken over het gebruik van monitoring achteraf in het kader van projecten voor de ontwikkeling van windparken. Vooralsnog kan met zekerheid worden aangenomen dat - met het oog op het proportionaliteitsbeginsel - mitigerende vereisten vooral relevant zijn wanneer er een risico op significantie effecten bestaat. Instrumenten zoals de algemene zorgplicht, kunnen echter ook worden gebruikt om mitigerende maatregelen voor te schrijven buiten de context van significante nadelige effecten.

In het Belgische mariene milieu kunnen mitigerende maatregelen worden opgenomen in de milieuvergunning. Dit is met name het geval in latere projecten, gebaseerd op ervaring met oudere projecten.

In Duitsland zijn mitigerende maatregelen een belangrijk instrument, zowel voor het omgaan met het verbod om te doden als voor het omgaan met de verboden met betrekking tot verstoring en schade. Mitigerende maatregelen hebben tot doel ervoor te zorgen dat een gepland windenergieproject onder de drempel blijft van een "significante toename van het risico" van sterfte van beschermde soorten zodat het verbod tot het doden van beschermde soorten niet van toepassing is. Alle hulpmiddelen en richtsnoeren die zijn vastgesteld op federaal niveau noemen mitigerende maatregelen een essentiële optie om een "significante toename van het risico" tegen te gaan. ¹⁸⁰ Voor de bescherming van vogels omvatten deze maatregelen bijvoorbeeld het tijdelijk stilleggen op momenten dat weiden worden gemaaid en tijdens het oogsten of, ter bescherming van vleermuizen, het uitschakelen tijdens nachten met lage windsnelheden. ¹⁸¹ Landschapsontwerp in het gebied rond een windturbine is ook een goedgekeurde en toegepaste maatregel. ¹⁸² De rechtbanken hebben in essentie erkend dat vermijdende maatregelen een bijdrage kunnen leveren aan de acceptatie van een project, zelfs wanneer beschermde soorten die gevoelig zijn voor windenergie regelmatig verblijven in de nabijheid van windenergieinstallaties. ¹⁸³ De hier genoemde maatregelen zijn ook al onderwerp van rechterlijke toetsing geweest en zijn in principe als geschikt aangemerkt. In gevallen waarin onzekerheid overheerst over de effectiviteit van de mitigerende maatregelen, wordt in de praktijk bij het verlenen van goedkeuring vaak begeleidende monitoring vereist om het succes van de mitigerende maatregelen te beoordelen. ¹⁸⁴

180 cf. NRW guideline, p. 24 et sqq.; Bavarian directive on wind energy, 2016, p. 40 et seq.; North German guideline, 2016, p. 223 et sqq.

181 cf. NRW guideline, p. 25 et seq. and the Lower Saxony guideline, p. 223 et sqq.

182 Lower Saxony guideline, p. 223 et sqq.; NRW guideline, p. 25 et seq.; Bavarian directive on wind energy, p. 41.

183 Zie voetnoot 37 hierboven.

184 Voor meer detail, cf. Ruß, Artenschutzrechtliche Monitoringauflagen bei der Genehmigung von

Windenergieanlagen, in: Zeitschrift für Umweltrecht (ZUR) 28 (2017), 602-608; for judicial practice, cf. Lüneburg High Administrative Court, judgement of 10.1.2017 – 4 LC 198/15, margin no. 142.

Onder verwijzing naar de verbodsbepalingen met betrekking tot verstoringen en schade, verwijst het EU-richtsnoer al naar de "CEF-maatregelen", d.w.z. de maatregelen die de blijvende ecologische functionaliteit van broedplaatsen en rustplaatsen waarborgen. ¹⁸⁵ Dit concept werd in Duitsland toegepast en is opgenomen in alle hulpmiddelen en expertrichtsnoeren voor windenergie. ¹⁸⁶

Naast mitigerende maatregelen die nodig zijn om een significante toename van het sterfterisico of een significante verstoring te voorkomen, vereist het Duitse recht compensatie van alle ingrepen in natuur- en landschapswaarden (de zogenaamde ingreepregeling, Eingriffsregelung). De negatieve effecten op de natuur en het landschap van elke activiteit moeten worden gecompenseerd. Vaak gaat het om een financiële compensatie, die wordt gebruikt om de kwaliteit van natuur en landschap in de omgeving van het project of elders te verbeteren. Deze inbreekregeling houdt geen verband met de soortenbeschermingswetgeving, maar is gebaseerd op algemene bepalingen van de natuurbeschermingswetgeving.

Specifieke mitigerende maatregelen zijn niet voorgeschreven in de Britse wetgeving, hoewel de "geen andere bevredigende oplossing"-test¹⁸⁷ een wettelijke grondslag biedt, die vereist dat de effecten redelijkerwijs worden gemitigeerd, tenminste via soortenvergunningen.

Beleidsrichtlijnen kunnen de opvattingen van de regering met betrekking tot mitigatie uiteenzetten. In NPS EN-3 worden bijvoorbeeld meer gedetailleerde overwegingen uiteengezet die relevant zijn voor offshore windparken. Wat generieke impact betreft, stelt NPS EN-3 dat mitigatie met betrekking tot Natura 2000-gebieden moet worden overwogen in termen van zorgvuldig ontwerp van de ontwikkeling zelf en van de toegepaste constructietechnieken. Ecologisch toezicht is waarschijnlijk geschikt, zowel om een beter beheer van het project zelf mogelijk te maken als, gezien het gebrek aan wetenschappelijke kennis, om verdere nuttige informatie te verstrekken die relevant is voor het beheer van toekomstige projecten. In de praktijk zouden monitoringsvoorwaarden niet worden opgelegd als geen nadelige effecten worden verwacht, aangezien dit zou worden aangevochten als het opleggen van een onwettige voorwaarde (een voorwaarde die niet nodig was). Het is niet duidelijk of dergelijke voorwaarden kunnen worden opgelegd aan een ontwikkeling die verband houdt met andere (toekomstige) ontwikkelingen. Het is onduidelijk of voorwaarden kunnen worden opgelegd om redenen van voorzorg of aanpassing, maar een voorwaarde die

185 Guidance document, 2007, p. 47 et sqq.

186 cf. Hesse guideline, p. 43 et sqq.;

187 Reg. 55(9). Het relevante vergunningverlenende orgaan moet geen vergunning verlenen op grond van deze verordening, tenzij zij ervan verzekerd is – (a) dat er geen bevredigend alternatief bestaat; en (b) dat de geautoriseerde handeling

zal niet schadelijk zijn voor het behoud van de populatie van de betreffende soorten in een gunstige staat van instandhouding in hun natuurlijke verspreidingsgebied.

het risico op schade elimineert, is waarschijnlijk geldig. ¹⁸⁸ Wellicht worden er echter wijzigingen worden aangebracht in de algemene richtsnoeren voor het ruimtelijke ordeningsbeleid, die op dit moment worden overwogen en die dit kunnen veranderen.

De geraadpleegde praktijkdeskundigen zijn bezorgd dat sommige voorwaarden die zijn opgelegd om redenen van soortenbehoud mogelijk te vaag zijn om in de praktijk afdwingbaar te zijn, bijvoorbeeld voorwaarden voor geluidsoverlast. Er is ook het zeer reële praktische probleem dat de middelen voor lokale autoriteiten om dergelijke voorwaarden af te dwingen - zelfs als ze duidelijk worden geschonden - uiterst beperkt zijn.

In de Deense praktijk kunnen verschillende mitigerende maatregelen worden beschreven in een MER of effectbeoordeling en worden vervolgens vastgelegd in de vergunning. Dergelijke maatregelen kunnen zowel betrekking hebben op de periode van constructie als de periode van werking. Dit kan het verwijderen van bestaande turbines en stroomleidingen in het gebied omvatten, afbakening van masten om botsingsrisico's te verminderen, stillegging van de turbines tijdens specifieke windomstandigheden of periodes van de dag, b.v. om vleermuizen te beschermen. ¹⁸⁹ Meestal wordt een maatregel alleen voorgeschreven als dit nodig is om significante negatieve effecten van een project op de staat van instandhouding van een soort te voorkomen.