“
Een doorstart biedt voordelen, ook voor werknemers, nu een deel van de
werkgelegenheid in de regel bij een doorstart behouden blijft. Een doorstart
leent zich echter ook gemakkelijk voor misbruik door de werkgever, die
immers eenvoudig en goedkoop van (onder meer) personeel afkomt.
”125Met een pre-pack wordt het gemakkelijker om een succesvolle doorstart te realiseren, bijna zonder dat de buitenwereld er iets van merkt. Dit is uiteraard een heel wenselijke mogelijkheid, indien de onderneming daadwerkelijk in een faillissementssituatie verkeert. Met en zonder gebruikmaking van een pre-pack komt het voor dat werkgevers het faillissement gebruiken om
goedkoop van hun werknemers af te komen.126 In de literatuur wordt betoogd dat er zelfs een
verhoogd risico op misbruik van faillissementsrecht bestaat bij de pre-pack, juist vanwege de snelle manier van doorstarten waarbij eenvoudig de arbeidsrechtelijke beschermingsregels
kunnen worden omzeild.127 In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het risico van misbruik en de
mogelijkheden van de werknemer om zich hiertegen te beschermen.
4.1.
Wanneer is er sprake van misbruik?
Aangezien in faillissement het grootste gedeelte van de arbeidsrechtelijke bescherming die werknemers buiten faillissement genieten wegvalt, zullen sommige werkgevers om die reden het eigen faillissement aanvragen. Dit scheelt veel geld en biedt derhalve de mogelijkheid goedkoop te reorganiseren. Dergelijk handelen kan in bepaalde gevallen misbruik van faillissementsrecht opleveren, waarbij we uitkomen op artikel 3:13 BW.
Artikel 3:13 BW is niet enkel geschreven voor misbruik van faillissement, maar geeft
een algemene opsomming van gevallen waarin sprake is van misbruik van recht.128 De
125 Van der Pijl, FIP 2014/364, p. 1. 126 Verburg & Said, TRA 2016/33, p. 10.
127 O.a. Verburg & Said, TRA 2016/33 en Van der Ham, AR 2014/28. 128 Verburg & Said, TRA 2016/33, §2.1.
opsomming is niet-limitatief. Van misbruik van recht is onder andere sprake als iemand zijn bevoegdheid uitoefent met het enkele doel een ander te schaden (1), wanneer de bevoegdheid wordt uitgeoefend met een ander doel dan waar de bevoegdheid voor bedoeld is (2) en in de situatie dat iemand naar evenredigheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen vanwege de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat
daardoor zal worden geschaad (3).129 Indien sprake is van misbruik van bevoegdheid kan dit
ertoe leiden dat die bevoegdheid niet mag worden afgedwongen of dat eventueel ontstane
schade op grond van artikel 6:162 BW moet worden vergoed.130 De Hoge Raad heeft zich in
het Ammerlaan-arrest voor het eerst uitgesproken over misbruik van faillissementsrecht. De Hoge Raad kwam tot een criterium aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van misbruik jegens de werknemers. De werkgever dient het faillissement te hebben aangevraagd met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waar de werknemers recht op hebben.131
Naar aanleiding van dit arrest kan men twee benaderingen onderscheiden, de beperkte
en de ruime leer. De beperkte leer houdt in dat misbruik van faillissementsrecht slechts kan worden aangenomen indien het faillissement is aangevraagd met het enkele doel afbreuk te doen aan de werknemersbescherming. De ruime leer houdt in dat misbruik eveneens kan worden aangenomen als het faillissement is aangevraagd met het hoofdzakelijke doel de werknemersbescherming te omzeilen. De Hoge Raad lijkt van deze ruime leer uit te gaan, zie hiervoor het bekende arrest De Boek/Van Gorp.132 Dit betekent echter niet dat in alle gevallen
waarin werknemersbescherming (deels) wordt ontlopen dit voldoende is om aan te nemen dat sprake is van misbruik.133 Er zijn een aantal factoren van belang. Het moet gaan om een eigen faillissementsaangifte, deze aangifte wordt gedaan nadat diverse keren gepoogd is de werknemers te ontslaan, de doorstart is al voorbereid en tot slot dat er nauwe banden bestaan tussen de failliete onderneming en de doorstarter.134 Uit de praktijk blijkt dat een beroep op misbruik van faillissementsrecht slechts in een beperkt aantal gevallen door de rechter wordt aanvaard.135
129 Art. 3:13 lid 2 BW.
130 Huijgen, T&C BW, art. 3:13 BW, aant. 3.
131 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AC1243 (Ammerlaan), r.o. 6.
132 Hoge Raad 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084 (De Boek/Van Gorp). Zie ook: Hoge Raad 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388 en meer recent in lagere jurisprudentie Hof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1079.
133 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, onder ‘Misbruik’. 134 Van der Pijl, FIP 2014/364, onder ‘Misbruik van bevoegdheid’.
4.2.
Creëert de pre-pack een verhoogd risico op misbruik?
Hoewel zowel met als zonder gebruik te maken van een pre-pack misbruik van faillissementsrecht voor komt, wordt er gevreesd voor een verhoogd risico op misbruik bij een pre-pack.136 Een faillissement wordt uitgesproken nadat is komen vast te staan dat de onderneming is opgehouden met het betalen van schulden. Een faillissement is dus bedoeld voor ondernemingen die in ernstige financiële moeilijkheden verkeren. Tijdens het faillissement zal de onderneming worden geliquideerd, om vervolgens waar mogelijk een deel van de openstaande vorderingen te voldoen. Soms blijkt het mogelijk door te starten met de ‘gezonde’ onderdelen van de onderneming. Een pre-pack versnelt dit proces en zorgt voor een grotere kans op een succesvolle doorstart. Onder andere Boot meent echter dat dit voordeel er tevens voor zorgt dat misbruik op de loer ligt. Hij verbaast zich erover hoe gemakkelijk een faillissement wordt uitgesproken en hoe beperkt de rechter toetst of er daadwerkelijk sprake is van een faillissementssituatie. Het faillissement wordt op die manier een gemakkelijke way
out.137 Van der Ham meent dat in de praktijk onvoldoende duidelijk onderscheid kan worden
gemaakt tussen de situaties waarin de pre-pack wel of niet toelaatbaar wordt gebruikt. Misbruik van faillissementsrecht vormt daarom de kern van de kritiek op de pre-pack.138
De gunstige uitkomst van een pre-pack gaat natuurlijk enkel op in situaties waarin een
faillissement niet meer kon worden afgewend, slechts dan zijn schuldeisers beter af bij een pre- pack. Van Zanten ging er in zijn artikel uit 2013 nadrukkelijk van uit dat de pre-pack slechts in die gevallen plaatsvindt.139 Van der Ham stelt naar mijn mening echter terecht dat bij toepassing
van een pre-pack geen sprake is van een faillissementssituatie.140 Van der Ham betrekt hierbij de brief van de minister van 15 november 2013, waarin wordt gesproken van een situatie
voorafgaand aan het faillissement.141 Bovendien noemt de minister de stille-bewindvoering een
bruikbaar instrument in de fase vóór het faillissement. Ook in artikel 363 Fw wordt gesproken over een situatie voorafgaand aan het faillissement. Het verzoek tot benoeming van een stille- bewindvoerder wordt namelijk gedaan door de schuldenaar die in een situatie dreigt te raken waarin hij zijn schulden niet meer zal kunnen betalen.142 Kortom, er is nog geen faillissement en ook geen faillissementssituatie. Wie weet komt er tijdens de stille-bewindvoering naar voren dat het faillissement wel afwendbaar is. Kijkt de beoogd curator slechts naar de mogelijkheden
136 Externe adviezen, bijlage 524173, p. 45-59, bij Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3. 137 Boot, AR 2013/37, onder ‘Inleiding’.
138 Van der Ham, AR 2014/28, onder ‘Kern van de kritiek: misbruik en onbalans’.
139 Van Zanten, AR 2013/47, onder ‘Ontbreken van de normale marktwerking bij het verkoopproces’. 140 Van der Ham, AR 2014/28, onder ‘Waar ligt de grens van het in stelling brengen van de pre-pack?’. 141 Kamerstukken II 2013-14, 33 695, nr. 3.
voor een doorstart of heeft hij ook de bevoegdheid een andere weg in te slaan? Kan er dan voor worden gekozen het faillissement niet uit te laten spreken? Het is niet helder welke bevoegdheden de stille-bewindvoerder heeft tijdens de stille-bewindvoeringsfase. Indien het faillissement wordt uitgesproken terwijl er andere mogelijkheden waren, leidt de pre-pack juist tot een zeer ongunstige situatie, met name voor de werknemers die dan immers al zijn ontslagen.
4.3.
Instrumentarium van werknemer tegen misbruik
4.3.1. Verzet
Artikel 10 Fw biedt iedere belanghebbende, waaronder de werknemers, de mogelijkheid in verzet te komen tegen de faillietverklaring.143 Dit recht heeft de werknemer gedurende acht dagen na de uitspraak. Er bestaat helaas weinig jurisprudentie over verzet. Verburg en Said wijten dit aan deze zeer korte termijn.144 De werknemer zal zich immers binnen zeer korte tijd bewust moeten zijn van zijn recht. Daarnaast dient er binnen deze korte tijd voldoende bewijs te zijn om het misbruik aan te tonen.145 Indien de rechter het verzoek honoreert, wordt het faillissement vernietigd. Alle handelingen die de curator heeft verricht blijven echter geldig en verbindend (artikel 13 Fw). Met betrekking tot arbeidsovereenkomsten is hiervan afgeweken. Artikel 13a Fw bepaalt dat door vernietiging de opzegging van de arbeidsovereenkomsten met terugwerkende kracht wordt beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels buiten faillissement. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten tegen de zo kortst mogelijke termijn opgezegd, dit zal veelal betekenen dat de meeste arbeidsovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd.
De werknemer kan zijn ontslag na geslaagd verzet dus proberen aan te vechten. Hij kan
er daarentegen ook voor kiezen dit niet te doen. In dit laatste geval kan de werknemer op grond van artikel 7:672 lid 10 BW een gefixeerde schadevergoeding vorderen. Sinds de WWZ zal dit in ieder geval inhouden dat de werkgever de werknemer een transitievergoeding dient te betalen. De werknemer kan daarnaast een billijke vergoeding vorderen op grond van artikel 7:681 BW. Het is echter nog niet geheel duidelijk in welke gevallen de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is en hoe hoog deze dan is. De rechtspraak omtrent dit onderwerp laat nog geen duidelijke lijn zien. Het is mogelijk de besproken vergoedingen tegelijkertijd te
143 Rechtbank 's-Hertogenbosch 22 februari 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT4049. 144 Verburg & Said, TRA 2016/33, p. 11.
vorderen.146
Zoals reeds aangegeven kan de werknemer er ook voor kiezen de opzegging van zijn
arbeidsovereenkomst aan te vechten. Op grond van artikel 7:681 lid 1 BW kan de werknemer de opzegging vernietigen indien sprake is van de onder a t/m e van dat lid genoemde situaties. Eveneens kan de werknemer een beroep doen op artikel 7:671 en 7:671a BW. Op grond van deze artikelen kan de werknemer binnen twee maanden vorderen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd, omdat geen instemming van de werknemer of toestemming van het UWV heeft plaatsgevonden. Door vernietiging heeft de opzegging als het ware niet plaatsgevonden, hetgeen betekent dat de werknemer recht heeft op wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon. De arbeidsovereenkomst is met terugwerkende kracht nooit geëindigd. Wedertewerkstelling hangt er uiteraard van af of de werkgever de bedrijfsactiviteiten voortzet.147
4.3.2. Bezwaar
Op grond van artikel 67 lid Fw kunnen werknemers ook bezwaar maken tegen de machtiging van de rechter-commissaris aan de curator om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Dit dient binnen vijf dagen na de afgegeven machtiging te worden ingesteld. Wederom geldt dus dat werknemers zich zeer snel bewust moeten zijn van hun recht. Een gegrond bezwaar leidt ertoe dat de werknemer in dienst blijft van de werkgever. Van der Pijl wijst erop dat de werknemer hier eigenlijk niet zo veel mee opschiet. De werknemer profiteert slechts tijdelijk van de loongarantieregeling en blijft waarschijnlijk achter met een boedelschuld.148
4.3.3. Onrechtmatige daad
In §4.1 besprak ik dat misbruik van faillissementsrecht kan leiden tot een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW en dat derhalve een schadevergoeding verschuldigd is. De werknemer zorgt er door middel van deze actie niet voor dat zijn arbeidsovereenkomst wordt hersteld, maar kan mogelijk wel zijn schade vergoed krijgen. Verburg en Said menen dat een beroep op onrechtmatige daad zinvol is in gevallen waarin de werkgever geen of nauwelijks verhaal biedt. Bovendien betogen zij dat een combinatie van verzet en onrechtmatige daad valt aan te raden. In de verzetsprocedure stelt de rechter vast of er sprake is van misbruik, hetgeen
vervolgens in de onrechtmatigedaadsprocedure kan worden aangevoerd.149
146 Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 7, p. 90-91. Sagel, TRA 2015/56, §2.1. Echter Rechtbank Gelderland 11 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7439.
147 Verburg & Said, TRA 2016/33, p. 12.
148 Van der Pijl, FIP 2014/364, onder ‘bezwaar tegen machtiging rechter-commissaris’. 149 Verburg & Said, TRA 2016/33, p. 12-13.