Duidelijkheid omtrent overgang van onderneming

In §3.3.6 besprak ik de regels betreffende overgang van onderneming. Tot op heden is onduidelijk of deze regels van toepassing zijn indien een failliete onderneming wordt overgedragen. In de literatuur wordt door velen betoogd dat deze vraag met een ‘ja’ moet worden beantwoord, aangezien een doorstart gericht is op continuïteit. Dit speelt des te meer wanneer het gaat om een pre-pack, waarbij immers zelfs voor faillietverklaring duidelijk is dat zal worden doorgestart. Recentelijk heeft het Tweede Kamerlid Gesthuizen gepoogd tegemoet te komen aan deze bezwaren. Gesthuizen stelde voor een lid toe te voegen aan artikel 7:666 BW. In dat lid zou worden bepaald dat de regels inzake overgang van onderneming wel van toepassing zijn op doorstarts waarbij een aan de failliete onderneming gelieerde partij 15% of

meer van het geplaatste aandelenkapitaal van de verkrijger verschaft.151 Met dit amendement

had Gesthuizen voor ogen de werknemersrechten te waarborgen en tegelijkertijd oneigenlijk

150 _{Hufman & Zaal, AR 2015/34.}

gebruik of misbruik te voorkomen.152 _{De Tweede Kamer heeft dit amendement overigens niet}

aangenomen

Naast auteurs die pleiten voor toepasselijkheid van de regels van overgang van

onderneming, zijn er ook auteurs die dit argument weerleggen, met bijvoorbeeld de stelling dat een doorstart, al dan niet via een pre-pack, niet leidt tot een wijziging van het doel van het faillissement. Uit deze discussie blijkt dat het erg lastig is een eenduidig antwoord te geven op de vraag of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack. De Richtlijn en de jurisprudentie lijken voor meerdere interpretaties vatbaar zijn. Inmiddels heeft de Nederlandse rechter besloten de vraag of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op een pre-pack voor te leggen aan het HvJEU. Voor nu betekent dit dus afwachten.

Ik meen dat voor beide kanten wat te zeggen valt. Ik vermoed overigens wel dat bij de

opstelling van de Richtlijn en in de bestaande jurisprudentie meer rekening is gehouden met klassieke insolventieprocedures dan met een pre-pack. Het lijkt mij daarom verstandig dat niet slechts naar de tekst van de Richtlijn en de bestaande jurisprudentie wordt gekeken, maar dat tevens aandacht wordt besteed aan welke uitkomst het meest wenselijk is. Daarbij is eveneens van belang na te gaan tot welke gevolgen het wel of niet van toepassing verklaren van de Richtlijn leidt.

Van Zanten stelt in dat kader naar mijn idee terecht, dat men zich dient af te vragen of

een wijziging van artikel 7:666 BW of een uitspraak van het HvJEU waarin geoordeeld wordt dat de regels betreffende overgang van onderneming wel van toepassing zijn op een doorstart na stille-bewindvoering, voor werknemers gunstig zal uitpakken.153 Een faillissement zal altijd nadelige gevolgen hebben voor werknemers en andere schuldeisers. De pre-pack kan in vergelijking tot een normale doorstart daarentegen juist een betere positie voor de werknemer creëren. Indien een onderneming daadwerkelijk in een noodlijdende situatie verkeert en het faillissement niet kan worden voorkomen is het voor de werknemers wenselijk dat een doorstart wordt gerealiseerd. Gebeurt dat niet, dan is de kans groot dat alle werknemers hun baan kwijtraken. Voor een succesvolle doorstart is het noodzakelijk dat de curator snel kan handelen. Een pre-pack biedt die mogelijkheid, waardoor de kans op behoud van werkgelegenheid groter is dan bij een normale doorstart. Van toepassing verklaring van de Richtlijn zal er echter voor zorgen dat deze procedure niet meer zo aantrekkelijk is.

De Engelse rechter heeft de regels van overgang van onderneming van toepassing

152 _{Kamerstukken II 2015-16, 34 218, nr. 13, p. 2.} 153 _{Van Zanten, FIP 2015/311, p. 25.}

verklaard op de pre-packaged administration, hetgeen volgens commentatoren een enorme

impact heeft op een succesvolle ‘business rescue’.154 _{Indien het HvJEU bij de beantwoording}

van de prejudiciële vragen tot een vergelijkbaar oordeel komt, zal dat er in Nederland waarschijnlijk voor zorgen dat het langer duurt voordat een koper wordt gevonden. Wanneer de doorstarter verplicht is alle werknemers over te nemen zal de opbrengst bovendien niet optimaal zijn.155 Wellicht zal er überhaupt geen koper worden gevonden, omdat deze niet bereid is alle werknemers over te nemen. De kans op behoud van werkgelegenheid zal dus aanzienlijk lager worden als de overname van een failliete onderneming binnen een pre-pack kan worden gekwalificeerd als overgang van onderneming.

Het lijkt mij daarom juist in het belang van de werknemers zeer ongunstig als het HvJEU

de Richtlijn van toepassing acht op de pre-pack. Ik ben overigens wel van mening dat de bezwaren niet genegeerd moet worden. Duidelijk is dat het niet van toepassing zijn van de Richtlijn er ook toe leidt dat een pre-pack een aantrekkelijke manier is om goedkoop te reorganiseren en op die manier gemakkelijk van werknemers af te komen. Ik meen echter dat dit risico op een andere manier dient te worden opgelost, dan door van toepassing verklaring van de Richtlijn. In de volgende paragraaf zal ik hier nader op ingaan.

Indien het HvJEU toch oordeelt dat de regels van overgang van onderneming van

toepassing zijn bij een pre-pack, meen ik dat het verstandig zou zijn als de Nederlandse wetgever in dat geval gebruik maakt van de mogelijkheid van artikel 5 lid 2 Richtlijn.156 Op deze wijze zal worden voorkomen dat de pre-pack té onaantrekkelijk wordt. Dat zou namelijk een onwenselijke situatie zijn, aangezien de pre-pack ten opzichte van reguliere insolventieprocedures juist gunstiger is voor werknemers (mits geen sprake is van misbruik).