De pre-pack: Harmonie tussen
insolventie- en arbeidsrecht mogelijk?
Een onderzoek naar de arbeidsrechtelijke complicaties van de Wet Continuïteit Ondernemingen I en de mogelijke oplossingen voor eventuele tekortkomingen.
NAAM Kayleigh Bemelmans
DATUM 24-07-2016
MASTERTRACK Arbeid en Onderneming
SCRIPTIEBEGELEIDER Dhr. prof. dr. R.M. Beltzer
TWEEDE LEZER Dhr. mr. N. Jansen
MASTERSCRIPTIE ARBEID EN ONDERNEMING
Voorwoord
“
When one door of happiness closes, another one opens
”1Voor u ligt de masterscriptie waarmee ik de master Arbeid en Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam afrond.
Ik ben in september 2011 begonnen met de bachelor Rechtsgeleerdheid aan de Vrije Universiteit, waarvan ik in de zomer van 2015 mijn bul behaalde. Daaropvolgend ben ik in september 2015 begonnen met de master Privaatrecht aan de Vrije Universiteit en de master Arbeid en Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam. Met deze masterscriptie sluit ik daarom tevens een studieperiode van vijf leerzame, soms stressvolle, maar vooral leuke jaren af, waarop ik met voldoening terug kijk. Tijdens deze jaren heb ik mij kunnen ontwikkelen op zowel academisch als persoonlijk vlak. Hoewel deze deur sluit, zullen nieuwe deuren openen. En daar kijk ik uiteraard erg naar uit!
Het onderwerp van mijn masterscriptie heeft betrekking op twee rechtsgebieden, namelijk het arbeidsrecht en het insolventierecht. Tijdens mijn studie en stages ben ik erachter gekomen dat dit de rechtsgebieden zijn die mij enthousiast maken. Ik was dan ook erg blij met de mogelijkheid om een scriptie te schrijven over een onderwerp dat raakvlakken heeft met beide rechtsgebieden.
Langs deze weg wil ik allereerst mijn scriptiebegeleider dhr. prof. dr. R.M. Beltzer hartelijk bedanken voor de fijne begeleiding tijdens het schrijven van mijn masterscriptie. Zijn expertise en heldere feedback waren onmisbaar bij de totstandkoming van mijn masterscriptie. Hierbij wil ik tevens dhr. mr. N. Jansen bedanken voor zijn feedback en rol als tweede lezer van mijn masterscriptie.
Daarnaast wil ik mijn lieve ouders bedanken voor hun eeuwige steun. Zij hebben mij de mogelijkheid gegeven om te gaan studeren en hebben altijd vertrouwen in mij gehad. Ook wil ik mijn zusje bedanken voor haar belangstelling en de hulp bij het nalezen van mijn scriptie. Tot slot wil ik mijn vriend bedanken voor zijn geduld en begrip voor mij tijdens deze stressvolle periode.
Met deze woorden sluit ik af. Nu rest mij niets anders dan u veel leesplezier toe te wensen bij het lezen van mijn masterscriptie!
Kayleigh Charina Bemelmans Amsterdam, 24 juli 2016
Abstract
De pre-pack heeft in Nederland tot grote discussie geleid. Tot voor kort was er geen wettelijke basis voor de pre-pack, maar op 21 juni is de Wet Continuïteit Ondernemingen I aangenomen. Aan de ene kant brengt de pre-pack grote voordelen met zich, zoals de grotere kans op een succesvolle doorstart en de daarmee vergrote kans op behoud van werkgelegenheid. Er wordt echter juist vooral vanuit het arbeidsrecht kritiek geuit op de pre-pack.
Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Enerzijds wordt beoogd de arbeidsrechtelijke
problemen van de wetgeving in het kader van een pre-pack in kaart te brengen. Anderzijds wordt gepoogd oplossingen voor de geconstateerde tekortkomingen te vinden. De onderzoeksvraag luidt dan ook “Tot welke arbeidsrechtelijke complicaties leidt de Wet
Continuïteit Ondernemingen I en hoe zijn deze op te lossen?”.
Om tot de beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen is gebruik gemaakt van
de klassiek-juridische onderzoeksmethode, waarbij onderzoek gedaan is naar de literatuur, de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis. Daarnaast is gebruik gemaakt van de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode. De pre-pack is immers uit Engeland overgewaaid. Ter verduidelijking van deze constructie is daarom waar nodig gerefereerd aan het Engelse recht.
Het Nederlandse insolventierecht is geschreven met het oog op reguliere
insolventieprocedures, zoals het faillissement en surseance van betaling. Als dit recht één op één wordt toegepast op de pre-pack ontstaan er onredelijkheden en onduidelijkheden. Men zou verwachten dat de wetgever deze leemtes met de recent aangenomen WCO I weg heeft willen nemen. Niets is minder waar. In de WCO I wordt weinig aandacht besteed aan de positie van de werknemers. De grootste problemen en tekortkomingen houden verband met het al dan niet van toepassing zijn van de regels betreffende overgang van onderneming, het onvoldoende waarborgen van de medezeggenschap en het mede daardoor verhoogde risico op misbruik van faillissementsrecht.
Naar aanleiding van deze resultaten zijn diverse oplossingen aangedragen. Juist in het
belang van de werknemers is het ongunstig als de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn. Eerder zal het risico op misbruik moeten worden ingeperkt. Dit is mogelijk door het instellen van een strengere ingangstoets. Daarnaast moeten werknemers betere verzetsmogelijkheden krijgen. De medezeggenschap kan worden gewaarborgd door duidelijkheid te verschaffen over de rechten van de ondernemingsraad in de stille-bewindvoeringsfase. Om de bezwaren van de schuldenaar/curator tegemoet te komen, kunnen adviestermijnen worden ingekort en beroepsmogelijkheden worden uitgesloten.
Inhoudsopgave
Lijst van Afkortingen ... 5
1. Inleiding ... 6
1.1. Aanleiding en achtergrond van het onderzoek ... 6
1.2. Onderzoeksvragen ... 8
1.3. Methodologie ... 8
1.4. Terminologie ... 9
1.5. Leeswijzer ... 9
2. Hoe heeft de pre-pack zich ontwikkeld?... 10
2.1. Wat is een pre-pack? ... 10
2.2. Waar komt de pre-pack vandaan? ... 11
2.2.1. Insolventieprocedures in Engeland ... 11
2.2.2. Administration ... 12
2.2.3. Administrative receivership... 13
2.2.4. Pre-packaged administration ... 13
2.3. De huidige Nederlandse pre-pack ... 14
2.3.1. Rechtspraak ... 15
2.3.2. Wet Continuïteit Ondernemingen I ... 16
3. Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten het huidige en toekomstige insolventierecht? ... 18
3.1. Het faillissement ... 19
3.2. De doorstart en de pre-pack ... 19
3.3. Arbeidsrechtelijke aspecten van insolventie van de werkgever ... 20
3.3.1. Einde arbeidsovereenkomst ... 20
3.3.2. Loonvorderingen ... 22
3.3.3. Transitievergoeding ... 23
3.3.4. Medezeggenschap ... 24
3.3.5. Collectief ontslag ... 27
3.3.6. Regels van overgang van onderneming ... 27
3.3.7. Ketenregeling en opvolgend werkgeverschap ... 30
3.3.8. Concurrentiebeding ... 32
4. Wat is het instrumentarium van de werknemer in geval van misbruik? ... 33
4.1. Wanneer is er sprake van misbruik? ... 33
4.2. Creëert de pre-pack een verhoogd risico op misbruik? ... 35
4.3. Instrumentarium van werknemer tegen misbruik ... 36
4.3.1. Verzet ... 36
4.3.2. Bezwaar ... 37
4.3.3. Onrechtmatige daad ... 37
5.1. Duidelijkheid omtrent overgang van onderneming ... 38
5.2. Voorkomen van misbruik ... 40
5.3. Het waarborgen van medezeggenschap ... 42
6. Samenvatting en conclusie ... 45
Lijst van Afkortingen
AR Arbeidsrecht, Maandblad voor de praktijk
BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
BW Burgerlijk Wetboek
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden, en Insolventiepraktijk
Fw Faillissementswet
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie
Insolad Vereniging Insolventierecht Advocaten
M. nt. Met noot
NJB Nederlands Juristenblad
NOvA Nederlandse Orde van Advocaten
O&F Onderneming en Financiering
OK Ondernemingskamer
OR Ondernemingsraad
OR Ondernemingsrecht (Tijdschrift)
R.o. Rechtsoverweging
SER Sociaal Economische Raad
Sr Wetboek van Strafrecht
TAO Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming
TAP Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk
T&C Tekst en Commentaar
TOP Tijdschrift voor de Ondernemingspraktijk
TRA Tijdschrift Recht en Arbeid
TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
WCO I Wet Continuïteit Ondernemingen I
WOR Wet op de Ondernemingsraden
1.
Inleiding
1.1.
Aanleiding en achtergrond van het onderzoek
De pre-pack is een uit Engeland overgewaaide insolventieprocedure die de laatste jaren heel wat stof heeft doen opwaaien. Tollenaar deed in 2011 een oproep tot toepassing van de pre-pack in Nederland.2 In eerste instantie werd deze oproep positief ontvangen door de literatuur
en verschillende rechtbanken in Nederland.3 Ook de wetgever heeft ingespeeld op deze oproep
door middel van Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I).4 Het wetsvoorstel werd
ingediend op 4 juni 20155 en is op 21 juni 2016 door de Tweede Kamer aangenomen.6 In de
literatuur is veelvuldig gediscussieerd over de voor- en nadelen van de pre-pack. Er worden positieve geluiden gehoord, maar ook kritische kanttekeningen geplaatst.
Het grootste voordeel van de pre-pack is de verhoogde kans op een succesvolle
doorstart. Wanneer een bedrijf failliet verklaard wordt, heerst er doorgaans grote chaos. Plotseling ligt al het werk stil. Dit kost geld en is erg problematisch voor de afnemers van producten of diensten van de failliete onderneming. In deze chaos moet vervolgens worden onderhandeld over een mogelijke doorstart. Dit is uiteraard geen optimale situatie. De pre-pack biedt mogelijk een andere uitkomst. Voorafgaand aan het faillissement wordt onderzocht of een doorstart kan worden gerealiseerd. Tijdens deze periode kan zorgvuldig en rustig worden onderhandeld met geïnteresseerde partijen. Na het uitspreken van het faillissement kan de activatransactie relatief snel worden uitgevoerd, waardoor de kans op een succesvolle doorstart
wordt vergroot.7 Hiermee wordt tevens de kans op waardeverlies beperkt. Op het moment dat
het faillissement wordt uitgesproken is er veelal te weinig tijd en informatie om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Doordat bij een pre-pack in alle rust voorafgaand aan het faillissement informatie is verschaft kan de waarde van de onderneming goed worden vastgesteld. Doordat hierover vervolgens met geïnteresseerde partijen is onderhandeld alvorens
het faillissement wordt aangevraagd, kan waardeverlies worden voorkomen.8 Ook voor
schuldeisers biedt de pre-pack een positieve uitkomst. Wanneer normaal gesproken een
2 Tollenaar, TvI, 2011/23.
3 McKenzie-Vass & Verheul, TvI 2015/24, p. 160. 4 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 4. 5 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 1 en 2.
6 Stemmingsoverzicht WCO I, https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20160621/stemmingsoverzicht_ tweede_kamer_6
7 Van Zanten, AR 2013/47, p. 7. 8 Hummelen, TvI 2015/2, p. 10.
faillissement wordt uitgesproken is de kans dat crediteuren hun vorderingen betaald krijgen veelal nihil. Door middel van een pre-pack kan snel worden doorgestart. Na verloop van tijd zullen openstaande vorderingen daardoor mogelijk wel betaald kunnen worden. De bedoeling is immers dat de activiteiten van de onderneming worden voortgezet en dat de onderneming weer winstgevend wordt. Hoewel vanuit het arbeidsrecht veel kritiek wordt geleverd op de pre-pack, lijkt de pre-pack theoretisch ook voordelen mee te brengen voor werknemers. De kans dat een onderneming going concern wordt voortgezet is groter wanneer gebruik wordt gemaakt van de pre-packprocedure. Hoewel er toch ontslagen kunnen vallen, zullen op die manier in ieder geval een aantal arbeidsplaatsen behouden blijven. Indien de onderneming daarentegen direct zou worden geliquideerd vervallen alle arbeidsplaatsen.9
Ondanks deze voordelen, is er ook veel kritiek gekomen.10 Voor een groot deel hing deze kritiek samen met het feit dat er geen wettelijke basis voor de pre-pack bestond.11 Ondanks het feit dat het wetsvoorstel van de WCO I aanhangig was, hing het van de desbetreffende rechtbank af of de pre-pack werd toegepast. De rechters in Nederland waren op dit gebied niet eensgezind. Dit leidde tot rechtsonzekerheid en onduidelijkheid. Recent is het wetsvoorstel aangenomen, waarmee in ieder geval een wettelijke basis voor de pre-pack tot stand is gekomen. Dit neemt echter niet alle kritiek weg. Tegenstanders menen namelijk ook dat niet helder is wat de taken van de beoogd curator zijn en wiens belang hij of zij behartigt. Het belang van de onderneming komt niet altijd overeen met de belangen van de crediteuren. Tegenstanders van de pre-pack stellen bovendien dat er gebrek aan transparantie bestaat. Alles gebeurt immers in het geheim. Een ander veelgenoemd nadeel is het gebrek aan betrokkenheid van crediteuren. Doordat in veel gevallen de koper een aan de onderneming gelieerde partij blijkt te zijn, kunnen crediteuren zich benadeeld voelen. De onderneming is ten tijde van datzelfde management juist in een slechte financiële situatie gekomen.12 Van der Pijl, Loesberg en Van Vugt wijzen bovendien op een verhoogd risico op concurrentievervalsing en verstoring van de markt. Er wordt immers veelal enkel met de schuldenaar zelf en de daaraan gelieerde partijen onderhandeld over een doorstart. Dit leidt ertoe dat er slechts een selecte groep bieders is. Eventuele andere kopers hebben veelal een kennisachterstand.13 Arbeidsrechtelijk is het opvallend dat in de gehele WCO I nauwelijks wordt ingegaan op de positie van de werknemer. In de literatuur wordt veelvuldig opgemerkt dat de regels betreffende overgang van
9 Conway 2016, p. 5 en 8.
10 McKenzie-Vass & Verheul, TvI 2015/24, p. 160. 11 Van Zanten, FIP 2015/269, p. 17.
12 Conway 2016, p. 4.
onderneming buiten toepassing worden gelaten, dat de medezeggenschap onvoldoende wordt gewaarborgd en dat de regels van de WMCO niet worden nageleefd.14 Bovendien blijkt het
‘voordeel’ van behoud van werkgelegenheid in de praktijk niet altijd gerealiseerd te worden. De pack leidt mogelijk zelfs tot een verhoogd risico op misbruik. Door middel van een pre-pack wordt het gemakkelijk van de werknemers af te komen en op die wijze goedkoop te reorganiseren.15 Betoogd wordt echter dat wanneer een normaal faillissement het alternatief is en juist met een pre-pack waardeverlies kan worden voorkomen, het een gerechtvaardigd middel is.16
1.2.
Onderzoeksvragen
In deze masterscriptie onderzoek ik de arbeidsrechtelijke bezwaren tegen de WCO I en de pre-pack. Op basis daarvan wordt onderzocht welke tekortkomingen of leemtes het huidige recht bevat ten aanzien van de pre-pack. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 5 mogelijke oplossingen en verbeteringen voor deze tekortkomingen aandragen.
De onderzoeksvraag luidt derhalve: “Tot welke arbeidsrechtelijke complicaties leidt de Wet
Continuïteit Ondernemingen I en hoe zijn deze op te lossen?”
Om tot de beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen, is mijn scriptie opgebouwd uit onderstaande deelvragen:
“Hoe heeft de pre-pack zich ontwikkeld?” (Hoofdstuk 2);
“Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten van het huidige en toekomstige insolventierecht?” (Hoofdstuk 3);
“Wat is het instrumentarium van de werknemer in geval van misbruik?” (Hoofdstuk 4); “Wat zijn de mogelijke oplossingen voor eventuele tekortkomingen?” (Hoofdstuk 5).
1.3.
Methodologie
Binnen het onderzoek richt ik mij op het inventariseren en analyseren van het geldende recht ten aanzien van de doorstart en met name een doorstart via de pre-packconstructie. Om dit onderzoek te kunnen verrichten heb ik gebruik gemaakt van de klassiek-juridische
14 O.a. Schaink, AR 2013/39. Zaal, AR 2013/40. Van der Pijl, AR 2013/38. 15 Wiering, BTB Magazine 2013/3, p. 9.
onderzoeksmethode. Het onderzoek is daarom uitgevoerd op basis van literatuur, de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie (zowel nationaal als internationaal). Daarnaast is beperkt gebruik gemaakt van de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode. Aangezien de Nederlandse pre-pack is geïnspireerd op de Engelse pre-packaged administration, zal waar nodig een vergelijking worden gemaakt met het Engelse insolventierecht.
1.4.
Terminologie
In dit onderzoek zullen de begrippen ‘beoogd curator’ en ‘stille-bewindvoerder’ afwisselend als synoniemen worden gebruikt. Met beide termen wordt de persoon bedoeld die voorafgaand aan het faillissement in stilte een doorstart voorbereidt en na faillietverklaring wordt benoemd tot curator. De fase van voorbereiding zal worden aangeduid als ‘stille-bewindvoeringsfase’.
1.5.
Leeswijzer
Ik zal mijn onderzoek beginnen met een bespreking van de ontwikkeling van de pre-pack (hoofdstuk 2). Om een beter beeld te geven van de pre-pack zal tevens het Engelse insolventierecht worden behandeld. Daarnaast sta ik stil bij de pre-pack in Nederland, waar tot voor kort een wettelijke regeling ontbrak. In dit kader komt ook de WCO I aan bod. Deze wet codificeert de pre-pack in Nederland. In hoofdstuk 3 zal ik een weergave geven van de arbeidsrechtelijke aspecten van het faillissement en de doorstart, waaronder overgang van onderneming en medezeggenschap. Tevens zal worden onderzocht hoe deze aspecten zich verhouden tot de pre-pack. Daarbij zal duidelijk worden dat de WCO I leemtes bevat en dat de huidige wet op sommige punten tot onwenselijke gevolgen leidt. Een groot deel van de arbeidsrechtelijke bescherming valt weg bij insolventie van de werkgever. Voor de werkgever scheelt dit kosten en dat maakt het faillissement gevoelig voor misbruik. Een groot kritiekpunt jegens de pre-pack is dat het risico op misbruik zelfs wordt vergroot. Daarom zal ik in hoofdstuk 4 bespreken wanneer sprake is van misbruik, in hoeverre een pre-pack de kans hierop vergroot en welke mogelijkheden de werknemer heeft om zich te beschermen tegen misbruik. In hoofdstuk 5 zal ik terugkomen op de leemtes en problemen, zoals geconstateerd in de hoofdstukken 3 en 4, om vervolgens aanbevelingen te doen over hoe deze kunnen worden opgelost. Ik zal mijn onderzoek eindigen met een samenvatting en conclusie, waarin de hoofdvraag zal worden beantwoord.
2.
Hoe heeft de pre-pack zich ontwikkeld?
“
De zogenoemde pre-pack is in de Nederlandse rechtspraktijk in zwang
geraakt. De gedachte is dat in beslotenheid door de rechtbank kenbaar wordt
gemaakt wie bij een eventueel faillissement als curator zal worden
aangesteld.
”17De Harense Smit, Marlies Dekkers en de Schoenenreus zijn alle drie voorbeelden van ondernemingen bij wie een pre-pack is gerealiseerd. Een pre-pack is als het ware een vooraf voorbereide activatransactie uit faillissement.18 Wat men (in Nederland) onder een pre-pack verstaat zal in dit hoofdstuk uiteengezet worden. Daarnaast zal worden ingegaan op de herkomst van de pre-pack, de ontwikkeling van de pre-pack in Nederland en tot slot de WCO I, waarbij tevens een aantal verschillen met de Engelse pre-pack naar voren zullen komen.
2.1.
Wat is een pre-pack?
Een pre-pack is kortgezegd een voorafgaand aan het faillissement voorbereide activatransactie die direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer kan worden gebracht door de curator.19 Een pre-packprocedure vindt achter gesloten deuren plaats. Indien een bedrijf er financieel niet goed voor staat kan de rechtbank worden verzocht een ‘beoogd curator’ te
benoemen. Deze wordt ook wel ‘stille-bewindvoerder’ genoemd.20 De voornaamste taken van
de beoogd curator zijn het begeleiden en voorbereiden van een doorstart.21 Hierbij onderzoekt hij de boekhouding en benadert hij diverse geïnteresseerde partijen. De stille-bewindvoerder zal rekening moeten houden met alle belangen waarmee hij ook rekening dient te houden als curator, te weten het belang van alle schuldeisers gezamenlijk.22 Tijdens dit onderzoek brengt hij regelmatig verslag uit bij de ‘beoogd rechter-commissaris’ die na het uitspreken van het faillissement zal worden aangesteld als rechter-commissaris. Na de stille-bewindvoering wordt
17 Verkerk, Windt & Rozendal, TvI 2014/40, p. 219. 18 Tollenaar, TvI, 2011/23, p. 175.
19 Loesberg, TOP 2013/1, p. 29.
20 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 1. 21 Van Hees, OR 2014/79, p. 381.
het faillissement uitgesproken.Doordat zowel de curator als de rechter-commissaris zich goed in het aanstaande faillissement hebben verdiept, kan snel worden gehandeld.23 De curator is
hierdoor bovendien beter in staat de doorstart te realiseren, dan dat het geval zou zijn geweest zonder voorafgaande stille-bewindvoering.24 Voor een succesvolle doorstart is snelheid immers van groot belang.
2.2.
Waar komt de pre-pack vandaan?
Ieder land heeft eigen insolventieprocedures. De verschillen tussen deze procedures leiden onder andere tot verschillende rechten en plichten van de curator en belanghebbenden.25 Voor een goed begrip van de pre-pack in Nederland is het allereerst van belang een beeld te vormen van het ontstaan van de pack en de verschillende Engelse insolventieprocedures. De
pre-pack is immers een uit Engeland overgewaaide insolventieprocedure.26
2.2.1. Insolventieprocedures in Engeland
Het Engelse insolventierecht is geregeld in de Insolvency Act 1986 en is onderverdeeld in
procedures voor natuurlijke personen en rechtspersonen.27 Op het gebied van rechtspersonen
bestaan veel verschillende procedures. Er zijn vijf hoofdprocedures die doorlopen kunnen worden op het moment dat een rechtspersoon insolvent is geworden, namelijk Administrations (1), Company Voluntary Arrangements (2), Administrative Receiverships (3), Compulsory
Liquidations (4) en Creditors’ Voluntary Liquidations (5). De eerste drie procedures zijn gericht
op het ‘redden’ van de rechtspersoon of diens onderneming. Binnen deze procedures is het dus de bedoeling dat liquidatie (‘winding up’) wordt voorkomen. De overige twee procedures zijn daarentegen juist wel gericht op liquidatie.28
Naast bovengenoemde procedures bestaat de pre-packaged administration (of wel
‘pre-pack administration’). Dit is een procedure waarbij voorafgaand aan het faillissement een
reorganisatieplan wordt overeengekomen.29 De pre-pack administration kan worden
gecombineerd met zowel de administration als de administrative receivership.30 Let wel, deze procedures kunnen ook zonder pre-pack functioneren. The Enterprise Act 2002 maakte de
23 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 6. 24 Van Hees, OR 2014/79, p. 381.
25 PWC Business Recovery Services 2009, p. 9. 26 Hufman & Zaal, TAO 2014/2, p. 47.
27 PWC Business Recovery Services 2009, p. 9. 28 PWC Business Recovery Services 2009, p. 9. 29 Xie, International Insolvency Review, 2012/21, p. 85. 30 Goode 2011, p. 33-35.
administration in plaats van administrative receivership de aangewezen procedure voor het behouden van insolvente ondernemingen. Door deze ontwikkeling ontstond er een enorme toename van het aantal pre-pack administrations.31
Aangezien de administration en de administrative receivership beide een belangrijke rol
hebben gespeeld bij de ontwikkeling van de pre-pack zal hierna kort uiteengezet worden wat
deze procedures precies inhouden.32 Daarnaast zal tevens de pre-pack administration worden
besproken.
2.2.2. Administration
De administration procedure werd geïntroduceerd in The Insolvency Act 1986 en is vervolgens herzien in The Enterprise Act 2002 (bijlage 16, of wel ‘Schedule B1 Insolvency Act 1986, administration’). Het doel van de administration is de onderneming going concern voort te zetten. Een administration kan op twee manieren worden ingezet: enerzijds via een verzoek aan de rechtbank door de bestuurders, de vennootschap of de schuldeisers (Court Route), anderzijds via het indienen van vereiste documenten bij de rechtbank door de bestuurders, de vennootschap of een qualifying floating charge holder33 (Out of Court Route). Bij de Court Route wordt de
administrator (vergelijkbaar met de Nederlandse curator) benoemd door de rechtbank, bij de
Out of Court Route benoemt de indiener de administrator.34
De administrator dient als eerste het doel van het going concern voortzetten van de onderneming na te streven. Het is dus de bedoeling dat de onderneming gered wordt. Dit geschiedt meestal door een minnelijke schikking of overeenkomst. Indien deze doelstelling niet haalbaar is dient de administrator zorg te dragen voor een beter resultaat voor de crediteuren, dan het resultaat dat zou zijn bereikt met faillietverklaring en liquidatie. Enkel wanneer realisatie van beide doelstellingen onmogelijk is, mag de administrator gebruik maken van de derde doelstelling. Deze doelstelling houdt in dat de activa wordt verkocht, zodat kan worden overgegaan tot een uitkering aan preferente crediteuren en crediteuren met zekerheidsrechten. Veelal betekent dit dat enkel de bank (een deel van) haar vordering betaald krijgt.35
31 Xie, International Insolvency Review, 2012/21, p. 85/86. 32 Goode 2011, p. 33-35.
33 Een persoon die met betrekking tot het eigendom van het bedrijf, een of meer obligaties van het bedrijf houdt met diverse zekerheidsrechten. Dit kunnen ten eerste één of meerdere qualifying floating charge(s),
(gezamenlijk) betrekking hebbend op het gehele of substantiële deel van het eigendom van de onderneming zijn en ten tweede charges en andere vormen van zekerheid betrekking hebbend op het gehele of substantiële deel van het eigendom van de onderneming.
34 Field Fischer Waterhouse 2011, p. 4.
35 Company Rescue, Administration – a detailed guide, http://www.companyrescue.co.uk/company-administration/detailed-administration
2.2.3. Administrative receivership
Binnen het Engelse recht bestaan er globaal drie soorten ‘receivers’. Ten eerste de
administrative receiver, ten tweede de receiver op grond van de Law of Property Act 1995, de LPA receiver en ten derde de fixed charge receiver. De administrative receiver heeft ruime
bevoegdheden, zoals de overname van het bestuur en beheer van de onderneming. Hij wordt benoemd ten aanzien van het gehele eigendom van de onderneming. De LPA receiver en fixed charge receiver daarentegen worden slechts aangesteld voor de verkoop van grond of bepaalde vaste activa. In tegenstelling tot de administrative receiver, hoeven deze receivers ook geen erkend curator te zijn.36 Voor dit onderzoek is slechts de administrative receivership van belang, daarom zal enkel deze vorm van receivership nader uiteengezet worden.
Administrative receivership heeft als doel het uitwinnen van de zekerheidsrechten van
de floating charge holder. Administrative receivership kan worden ingesteld door de floating charge holder die een floating charge heeft met betrekking tot alle of vrijwel alle activa van de vennootschap, met inbegrip van de goodwill. De floating charge holder heeft de bevoegdheid de administrative receiver te benoemen37, die vervolgens handelt in het belang van de floating charge holder.38 Hoewel dit wellicht de indruk wekt dat de administrative receiver slechts de vorderingen van de floating charge holder incasseert, zal hij daarnaast een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle schuldeisers proberen te realiseren, echter niet ten koste van de floating charge holder.39
2.2.4. Pre-packaged administration
Zoals eerder besproken is de pre-pack administration, kortweg pre-pack, populair geworden door de aanpassing van The Enterprise Act in 2002. De pre-pack is een bijzondere procedure binnen de administration en de administrative receivership. Wanneer gebruik wordt gemaakt van de pre-pack procedure wordt voorafgaand aan de administration een beoogd administrator aangesteld. Het feit dat dit zich afspeelt voordat de administration wordt aangevraagd is meteen ook het grootste verschil tussen de pre-pack en de administration/administrative receivership.40 De beoogd administrator kan worden benoemd door het bestuur, de aandeelhouders of the floating charge holders. De beoogd administrator gaat vervolgens op zoek naar een koper en dient met deze overeenstemming te bereiken over de verkoop van alle of een deel van de activa van de onderneming. Als over deze zaken overeenstemming is bereikt, wordt de administration
36 Companies House 2009, p. 13. Linklaters 2009, p. 6.
37 Sinds 15 september 2003 zijn hier echter wel beperkingen aan verbonden. 38 Field Fischer Waterhouse 2011, p. 3.
39 PWC Business Recovery Services 2009, p. 11. 40 Conway 2016, p. 5.
aangevraagd zonder tussenkomst van de rechter (Out of Court Route41). De beoogd
administrator wordt hierbij benoemd als administrator. De verkoop kan hierna vrijwel direct worden uitgevoerd. De koopovereenkomst wordt ondertekend en de activa wordt overgedragen.
De onderneming wordt op deze wijze going concern voortgezet.42
De koper kan een concurrent zijn, het management van de onderneming zelf of een willekeurige derde partij. Uit een onderzoek van The Insolvency Service in 2011 is gebleken dat in circa 80% van de pre-packprocedures de koper een aan de onderneming gelieerde partij is.43
2.3.
De huidige Nederlandse pre-pack
De Nederlandse pre-packpraktijk ontstond vanuit de behoefte bij ondernemers, curatoren en rechters om een eventueel faillissement in relatieve rust met de direct betrokkenen te kunnen
voorbereiden.44 Wat de pre-pack precies inhoudt heb ik reeds behandeld in §2.1. Ondanks het
feit dat tot voor kort geen wettelijke basis bestond voor de pre-pack, pasten acht van de elf rechtbanken in Nederland de pre-pack toe. De Vereniging van Insolventierecht advocaten (Insolad) had bovendien praktijkregels opgesteld met betrekking tot de handelswijze van de
beoogd curator.45 Met de WCO I beoogde de wetgever een wettelijke grondslag voor de
pre-pack te realiseren en daarmee aan te sluiten bij de huidige praktijk.46 Op 4 juni 2015 werd het
wetsvoorstel ingediend door minister Van der Steur, van Veiligheid en Justitie.47 Op 21 juni
2016 is de WCO I vervolgens aangenomen.48
In het navolgende wordt stilgestaan bij de rechtspraak op het gebied van de pre-pack.
De voorbeelden die worden gegeven zijn alle tot stand gekomen zonder wettelijke basis. Daarna zal de WCO I onder de loep worden genomen, waarbij ik zal bespreken op welke wijze de pre-pack in de wet is neergelegd. Tevens zal een korte vergelijking worden gemaakt met de Engelse pre-packaged administration.
41 Zie §2.2.2.
42 Goode 2011, p. 412-413.
43 The Insolvency Service, ‘Annual Report on the Operation of Statement of Insolvency Practice 16’, January/December 2011.
44 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3 p. 6.
45 Insolad, Praktijkregels beoogd curator, https://static.basenet.nl/cms/105928/website/praktijkregels-beoogd-curator.pdf
46 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3 p. 1. 47 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 1.
48 Stemmingsoverzicht WCO I, https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20160621/ stemmingsoverzicht_tweede_kamer_6
2.3.1. Rechtspraak
Zoals reeds aangehaald, pasten kortgeleden acht van de elf rechtbanken de pre-pack zonder wettelijke grondslag toe. Deze acht rechtbanken voerden goed overleg en wisselden regelmatig informatie en ervaringen uit.49 Bekende voorbeelden van Nederlandse pre-packs zijn Heiploeg, de Harense Smid, de Schoenenreus, Marlies Dekkers, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en Estro.50
De Rechtbank ’s-Hertogenbosch sprak zich in Nederland op 27 februari 2011 als eerste
uit over de pre-pack. De rechter ging in deze zaak over tot de benoeming van een deskundige. De deskundige diende onderzoek te verrichten ter beantwoording van drie vragen, te weten: of er mogelijkheden bestonden de onderneming buiten faillissement te continueren (1), welke feiten en omstandigheden konden worden vastgesteld die van belang konden zijn voor de beoordeling van de vraag of de onderneming in een toestand verkeert waarin hij is opgehouden te betalen (2) en tot slot of er nog overige opmerkingen waren die van belang konden zijn voor de beoordeling van de zaak (3).51 Bovendien kondigde de rechtbank aan dat indien de bevindingen van deze deskundige zouden leiden tot het uitspreken van het faillissement, de deskundige en de rechter onder wiens leiding de deskundige zijn onderzoek verrichtte, zouden
worden benoemd tot curator en rechter-commissaris.52
Hoewel na de uitspraak van deze rechtbank veel andere rechtbanken volgden, waren er
ook rechtbanken die niet mee wilden werken aan de toepassing van de pre-pack, zolang er geen wettelijke basis bestond. Dit betroffen de Rechtbanken Overijssel, Midden-Nederland en
Limburg.53 Op 28 november 2012 besloot de Rechtbank Maastricht bijvoorbeeld in
tegenstelling tot de Rechtbank ’s-Hertogenbosch niet over te gaan tot de benoeming van een deskundige om de mogelijkheden voor een doorstart te onderzoeken.54 De afwijzing is op
formele gronden gebaseerd.55 De rechtbank oordeelde dat de benoeming van een deskundige
enkel kan plaatsvinden in het kader van een onderzoek naar de vraag of de schuldenaar in een toestand is geraakt waarin hij is opgehouden met betalen. Als het onderzoek tevens betrekking zou hebben op de mogelijkheden van een doorstart (hetgeen het verzoek was), dan zou de rechter zich volgens de rechtbank begeven op het terrein van beheer en vereffening van de
49 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3 p. 7. 50 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 7/8.
51 Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU8187, r.o. 3.1. 52 Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU8187, r.o. 2.10. 53 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 1.
54 Rechtbank Maastricht, 28 november 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4595.
55 Rechtbank Maastricht, 28 november 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4595. Zie noot Van Hees, JOR 2013/63.
boedel. De destijds geldende wetgeving bood hiervoor geen mogelijkheden en bovendien waren deze taken op grond van artikel 68 Fw toebedeeld aan de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, aldus de rechtbank.56
2.3.2. Wet Continuïteit Ondernemingen I
De WCO I maakt onderdeel uit van het programma ‘Herijking Faillissementsrecht’ dat uit drie pijlers bestaat. Deze pijlers houden in: fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend
vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure.57 De WCO I behoort
tot de tweede pijler. Deze pijler is erop gericht onnodige faillissementen te voorkomen.58 De tweede pijler bestaat uit drie wetsvoorstellen, waarvan de WCO I de eerste was. De overige twee betreffen de WCO II en WCO III. De WCO II betreft een regeling met betrekking tot de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement. De WCO III betreft maatregelen waarmee faillissementen kunnen worden voorkomen, een tijdelijke voortzetting van de onderneming tijdens faillissement kan worden gefaciliteerd en de kansen op een doorstart van de onderneming worden vergroot.59
De WCO I voorziet Nederland van een wettelijke grondslag voor de pre-pack en zal in
werking treden op een nader te bepalen tijdstip. In de Faillissementswet zal een nieuwe titel IV (‘Buiten faillissement en surseance van betaling’) worden opgenomen.60 Uit het nieuwe artikel 363 lid 1 Fw blijkt dat de schuldenaar die in een situatie dreigt te raken waarin hij niet meer aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, de rechtbank kan verzoeken ter voorbereiding van een dreigend faillissement een of meer personen aan te wijzen die in geval van faillissement zullen worden benoemd tot curator. Dit betreft dus de beoogd curator. Dit is duidelijk anders dan bij de Engelse pre-packaged administration, waarbij de beoogd curator niet door de rechtbank wordt benoemd, maar door het bestuur, de aandeelhouders of de floating charge holders. De schuldenaar in Nederland dient bij zijn verzoek aannemelijk te maken dat deze voorbereiding meerwaarde heeft. Deze meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn op het moment dat kan worden aangetoond dat de voorbereiding de schade voor betrokkenen in geval van faillissement zodanig kan beperken, of de kans op een verkoop van rendabele onderdelen tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs met zoveel mogelijk behoud van werkgelegenheid
56 Rechtbank Maastricht, 28 november 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4595, r.o. 2.1. 57 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 3.
58 Kamerstukken II 2012-13, 33 695, nr. 1. Kamerstukken II 2013-14, 33 695, nr. 3. Kamerstukken II 2013-14, 33 695, nr. 5. Kamerstukken II 2014-15, 33 695, nr. 7.
59 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 4.
in zodanige mate kan vergroten, dat dit opweegt tegen het feit dat de voorbereiding in stilte zal plaatsvinden. De rechtbank zal dit verzoek inwilligen als summierlijk blijkt dat aan deze voorwaarden is voldaan (lid 2). Hier constateer ik een tweede verschil tussen de Engelse en Nederlandse pre-pack. Bij de Engelse pre-pack is namelijk niet vereist dat een bepaalde meerwaarde wordt aangetoond.
De beoogd curator dient te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van
de schuldenaar, maar is niet gehouden tot opvolging van instructies van deze personen (artikel 364 Fw). Voor veel zaken heeft de beoogd curator echter toestemming nodig van de schuldenaar, bijvoorbeeld voor het vragen van inlichtingen bij derden of het vragen van een deskundige tot het verrichten van onderzoek (artikel 364 lid 4 Fw) en het delen van verkregen informatie met anderen dan de rechter-commissaris of de rechtbank (artikel 364 lid 5 Fw). Het salaris van de beoogd curator wordt bovendien betaald door de schuldenaar op wiens verzoek hij is aangewezen (artikel 367 Fw). Naast de beoogd curator zal op grond van artikel 365 lid 1 Fw een beoogd rechter-commissaris worden benoemd, die na het uitspreken van het faillissement zal worden benoemd tot rechter-commissaris. De beoogd rechter-commissaris is belast met het toezicht op het functioneren van de beoogd curator (lid 2). Tijdens het onderzoek dient de beoogd curator de rechter-commissaris regelmatig in te lichten over zijn bevindingen (lid 3).61 Als de doorstart is voorbereid wordt het verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de
rechtbank. Bij de faillietverklaring benoemt de rechter de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris tot curator en rechter-rechter-commissaris. Bij de Engelse pre-pack vindt de aanvraag van de administration en de benoeming van de administration daarentegen plaats zonder tussenkomst van de rechter.
61 Behandeling van artikelen is gebaseerd op het wetsvoorstel.
3.
Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten het huidige
en toekomstige insolventierecht?
“
Een faillissement is op zich al een tragisch gebeuren en de gedupeerde
werknemers zijn vaak het sluitstuk. Het berooft de werknemers niet alleen
van hun werk maar ook van hun status, sociale positie en
toekomstperspectief
”62Het faillissement, al dan niet gevolgd door een doorstart, heeft grote gevolgen voor de werknemers. Velen van hen raken hun baan kwijt. Mocht er worden doorgestart, dan mogen de werknemers er op hopen dat de doorstarter hen een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. Vaak zal deze hoop slechts voor een deel van de werknemers werkelijkheid worden. Zij zullen echter in de meeste gevallen geconfronteerd worden met slechtere arbeidsvoorwaarden dan zij hadden bij hun oude werkgever. Daarnaast kleven er nog een aantal andere arbeidsrechtelijke aspecten aan een faillissement. Met name wanneer een doorstart wordt gerealiseerd kan men zich afvragen of de werknemersbescherming wel voldoende gewaarborgd blijft. De discussie hieromtrent neemt bovendien toe indien de doorstart door middel van een pre-pack tot stand komt. In de WCO I wordt vrijwel geen aandacht besteed aan de positie van de werknemer. Bovendien wordt vanuit de literatuur veel kritiek geuit op de pre-pack. Velen menen dat de werknemers te veel worden benadeeld, dat de WCO I onvoldoende bescherming biedt en dat de pre-pack misbruik in de hand werkt.63
In dit hoofdstuk zullen eerst kort de procedures van het faillissement en de doorstart, al
dan niet door middel van een pre-pack, worden besproken. Daarna wordt stil gestaan bij verschillende arbeidsrechtelijke aspecten van het insolventierecht. In hoofdstuk 5 zullen, in verband met het bestek van deze scriptie, enkel oplossingen worden aangedragen voor de grootste arbeidsrechtelijke problemen bij een pre-pack.
62 Antonis, TvI 2000/1, p. 6.
3.1.
Het faillissement
Op het moment dat een schuldenaar in een toestand is komen te verkeren, waarin hij is opgehouden met betalen van zijn schulden, kan het faillissement worden aangevraagd. Het faillissement kan op eigen verzoek, op verzoek van een of meer schuldeisers of indien sprake is van een openbaar belang door het Openbaar Ministerie, worden aangevraagd bij de rechtbank (artikel 1 Fw).64 De rechter toetst het verzoek aan zowel formele als materiële gronden en heeft een dubbele onderzoeksopdracht. Hij beoordeelt of de schuldenaar in een toestand verkeert waarin hij is opgehouden met betalen en of is voldaan aan het pluraliteitsvereiste (er moeten meerdere schuldeisers zijn).65 Van beide hoeft slechts summierlijk te blijken.
Indien een schuldeiser het verzoek heeft ingediend, dient hij aan te tonen dat sprake is
van een vorderingsrecht (artikel 6 lid 3 Fw).66 In verband met het pluraliteitsvereiste heeft de verzoekende schuldeiser tevens een steunvordering nodig. Tot slot dient de verzoeker een rechtens te respecteren belang te hebben bij de faillietverklaring (artikel 3:303 BW).
Op het moment dat is voldaan aan de eisen van faillissement wordt de schuldenaar bij
rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard (artikel 1 lid 1 Fw). De rechter benoemt daarbij tevens een curator (artikel 14 Fw). Op grond van artikel 68 Fw is deze belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te vertegenwoordigen met inachtneming van de belangen van de schuldenaar.67 De curator dient tijdens het gehele proces rekening en
verantwoording af te leggen aan de rechter-commissaris, die toezicht houdt op de curator (artikel 193 lid 2 Fw).
3.2.
De doorstart en de pre-pack
De doorstart is in Nederland niet wettelijk geregeld. Na faillietverklaring wordt door de curator onderzocht of een gehele of gedeeltelijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten mogelijk is. Veel vorderingen van crediteuren zullen in faillissement niet worden voldaan. Door nieuwe opdrachten aan te gaan bij een doorstart bestaat een kans dat dit wel lukt.68 Om een doorstart te realiseren zal de onderneming tijdens het faillissement moeten worden voortgezet. Door een
64 Indien het verzoek door één schuldeiser is gedaan, dient deze wel een steunvordering te hebben. Er moeten dus wel meerdere schuldeisers zijn.
65 Het faillissement is een collectieve procedure, dit houdt in dat het niet de bedoeling is dat een enkele schuldeiser het faillissement aanvraagt om een onbetaalde vordering voldaan te krijgen.
66 Vriesendorp 2013, p. 155. 67 Vriesendorp 2013, p. 180. 68 Insolad 2008, p. 7.
onderneming going concern over te dragen kan de hoogste prijs worden gerealiseerd. De curator handelt onder grote tijdsdruk, hij dient in zeer korte tijd de activa van de onderneming te laten taxeren en een geïnteresseerde koper te vinden. De meeste doorstarts komen tot stand door middel van een activa-passivatransactie. Daarbij worden alle bezittingen of een deel daarvan overgedragen. In tegenstelling tot het faillissement is er bij een doorstart een grotere kans op behoud van werkgelegenheid. Waar bij het faillissement iedere werknemer zijn baan verliest, zal de koper bij een doorstart vaak in ieder geval met een deel van het personeel verder gaan. Bij een doorstart zijn daardoor altijd winnaars en verliezers.69
Een doorstart kan worden gerealiseerd via een pre-pack. Een pre-pack is als het ware
een variant van de doorstart. Kortheidshalve verwijs ik naar §2.1, waarin ik de pre-pack uiteengezet heb. Het grootste verschil tussen een normale doorstart en een doorstart in het kader van een pre-pack, is dat bij een pre-pack de gehele doorstart voorafgaand aan de faillietverklaring is voorbereid door de beoogd curator. Deze kan na faillietverklaring snel handelen waardoor de buitenwereld weinig tot niets merkt van het faillissement.
3.3.
Arbeidsrechtelijke aspecten van insolventie van de werkgever
3.3.1. Einde arbeidsovereenkomst
Het salaris van werknemers is veelal een van de grootste kostenposten van een onderneming. De curator zal daarom in de meeste gevallen direct de arbeidsovereenkomsten van de werknemers willen opzeggen, ongeacht of de mogelijkheid van doorstarten bestaat. Artikel 40 Fw kent de curator (na verkrijging van een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris70) en de werknemers van de failliete onderneming de bevoegdheid toe de arbeidsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijn (artikel 7:672 BW). Daarbij geldt echter een maximumtermijn van zes weken. Veelal zal de curator de arbeidsovereenkomsten opzeggen tegen de zo kortst mogelijke termijn, bij sommige arbeidsovereenkomsten zal de wettelijke termijn immers korter zijn dan zes weken. Indien er wordt doorgestart zal de geïnteresseerde partij beslissen aan welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt.
Onder het oude recht bepaalde artikel 6 lid 2 Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) dat het algemene opzegverbod niet geldt in faillissement. Dat wil zeggen dat de curator in geval van faillissement geen voorafgaande toestemming van
69 Insolad 2008, p. 7. 70 Loesberg, FIP 2014/365.
het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) nodig heeft bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. Met inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is deze bepaling komen te vervallen. Hoewel er in de literatuur enige discussie bestaat over de huidige wetsbepaling71, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat men uit artikel 13a Fw mag afleiden dat de curator in faillissement geen redelijke grond (artikel 7:669 BW) en toestemming van het
UWV (artikel 7:671a BW) nodig heeft bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten.72
Naast het algemene opzegverbod zijn er bijzondere opzegverboden, zoals beschreven in
artikel 7:670 BW. Indien de werkgever in strijd met een bijzonder opzegverbod handelt, is de opzegging vernietigbaar op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b BW. Slechts één bijzonder opzegverbod is daadwerkelijk wettelijk uitgezonderd in geval van faillissement, namelijk het opzegverbod wegens overgang van onderneming (artikel 7:666 BW). Wat betreft de overige bijzondere opzegverboden bestaat er discussie. In de literatuur wordt betoogd dat de curator zich met betrekking tot die opzegverboden kan beroepen op artikel 7:670a BW. Dit artikel beschrijft een aantal uitzonderingen op de bijzondere opzegverboden. Een in het kader van faillissement relevante uitzondering betreft de situatie dat de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (artikel 7:670a lid 2 sub d BW). Indien de curator een doorstart realiseert is daarentegen geen sprake van beëindiging van de werkzaamheden. Men kan zich dus afvragen of deze uitzondering dan opgaat. Lastig punt is echter dat op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken niet altijd duidelijk is of een doorstart mogelijk is en veelal zullen de werknemers al direct na faillietverklaring zijn ontslagen. Werknemers hebben dus niet zo veel aan dit argument. Indien een doorstart mogelijk blijkt te zijn, brengt dit bovendien niet mee dat de ontslagen daarmee worden teruggedraaid. De doorstarter kan er voor kiezen de werknemers, of een deel daarvan, een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, hiertoe bestaat op dit moment echter geen verplichting.73 In het kader van een pre-pack is dit naar mijn idee een ander verhaal. Daar is voor faillietverklaring al duidelijk dat een doorstart mogelijk is. Deze wordt ook vrijwel direct na faillietverklaring in werking gezet. Er is dus in feite op geen enkel moment sprake van beëindiging van de werkzaamheden. Waar het bij een normale doorstart dus twijfelachtig is of
71 Van der Pijl, Hufman, Pinedo, Van Bracht. Zie: Pinedo & Van Bracht, AR 2016/4, p. 18.
72 Oorspronkelijk zou er een lid 4 aan art. 40 Fw worden toegevoegd, waardoor duidelijk zou worden dat een redelijke grond en toestemming van het UWV niet vereist zijn in faillissement, maar er is uiteindelijk voor gekozen dit lid te schrappen, omdat een dergelijke toevoeging overbodig zou zijn. Art. 13a Fw zou namelijk duidelijk maken dat opzegging van de arbeidsovereenkomst in faillissement niet wordt beheerst door het normale ontslagrecht. (Kamerstukken II 2014/15, 33 988, nr. 21, p. 3).
73 Overigens is er tot op heden geen concreet antwoord op de vraag of de regels betreffende overgang van onderneming van toepassing zijn. Derhalve bestaat er voor de doorstarter op dit moment geen verplichting de werknemers over te nemen. De ontslagen na faillietverklaring zijn ook daarom niet per definitie ongeldig.
artikel 7:670a lid 2 sub d BW van toepassing is, kan daar mijns inziens bij een pre-pack geen twijfel over mogelijk zijn. Het zou wenselijk zijn als de wetgever hier duidelijkheid over verschaft.
3.3.2. Loonvorderingen
In faillissement dient er onderscheid te worden gemaakt tussen loonvorderingen voor en na de datum van faillietverklaring. Artikel 40 lid 2 Fw kwalificeert het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden vanaf de dag van faillietverklaring als boedelschuld. Naast boedelschulden bestaan er faillissementsschulden. Het onderscheid
hiertussen hangt af van het moment van ontstaan van de schuld.74 Aangezien de
arbeidsovereenkomsten door opzegging niet per direct eindigen zullen de meeste werknemers boedelschuldeiser zijn met betrekking tot het loon dat zij in de periode tussen de faillissementsdatum en het daadwerkelijke einde van de arbeidsovereenkomst verdiend hebben. Met betrekking tot dit loon hebben zij als boedelschuldeisers een rechtstreekse aanspraak op de boedel, wat inhoudt dat zij hun vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen. In tegenstelling tot faillissementsschuldeisers hoeven zij de afwikkeling van de faillissementsprocedure dus niet af te wachten. Bij voldoende geld in de boedel krijgen zij eerder betaald. Met betrekking tot het
loon dat zij verdiend hebben vóór faillietverklaring zijn de werknemers
faillissementsschuldeisers. Een dergelijke loonvordering zal dus wel ter verificatie moeten worden ingediend.75 Door middel van verificatie wordt de juistheid, omvang en rang van iedere
vordering vastgesteld.76 Op grond van artikel 3:288 sub e BW is het loon over het lopende en
voorafgaande kalenderjaar preferent. Er bestaat derhalve een voorrecht tot verhaal op alle
roerende en onroerende zaken van de schuldenaar.77 Vaak zal de boedel echter ontoereikend
zijn om alle vorderingen te voldoen.
Artikel 61 WW in combinatie met artikel 64 WW bepaalt dat het UWV het achterstallige
loon van de laatste dertien weken, het loon uit de opzegtermijn, het vakantiegeld, de vakantietoeslag en andere betalingen aan derden over maximaal een jaar voorafgaand aan het faillissement zal voldoen, in geval van betalingsonmacht van de werkgever. Dit wordt de loongarantieregeling genoemd. Bij deze loongarantieregeling gold vóór de invoering van de WWZ slechts een beperking in tijd en niet in de hoogte van het salaris. Sinds 1 januari 2016 speelt de hoogte van het salaris echter wel een rol. De loongarantieregeling is namelijk
74 Vriesendorp 2013, p. 7.
75 Vriesendorp 2013, p. 4-5. 76 Vriesendorp 2013, p. 288-292. 77 Vriesendorp 2013, p. 288-292.
gemaximeerd tot anderhalf maal de hoogte van het maximum dagloon78, wat neerkomt op
€6.590,- bruto per maand.
3.3.3. Transitievergoeding
Met invoering van de WWZ kwam de kantonrechtersformule tot een einde. De daarvoor in de plaats gekomen transitievergoeding (artikel 7:673 BW) dient ertoe de ongelijkheid, die de kantonrechtersformule mee bracht, weg te nemen. Een werknemer komt in aanmerking voor een transitievergoeding op het moment dat hij of zij twee jaar of langer in dienst is geweest. De hoogte van de transitievergoeding hangt af van het maandsalaris en het aantal dienstjaren. Artikel 7:673c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is op het moment dat de werkgever failliet verklaard is of aan hem surseance van betaling is verleend.
Als wordt besloten de onderneming door te starten, eventueel in het kader van een
pre-pack, neemt de doorstarter veelal een deel van het personeel opnieuw in dienst. Sinds de WWZ hoeft voor opvolgend werkgeverschap niet meer te worden voldaan aan het ‘nauwe
banden-criterium’.79 Dit betekent dat opvolgend werkgeverschap sneller kan worden aangenomen. De
dienstjaren die bij de failliete onderneming zijn opgebouwd gaan dan mee over naar de doorstarter, het is namelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest een knip aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement, als het gaat om arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding.80 Als de doorstarter uiteindelijk besluit de werknemer te ontslaan, wordt bij de hoogte van de transitievergoeding dus ook rekening gehouden met de dienstjaren voorafgaand aan het faillissement.
De werknemers die niet opnieuw een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen van de
doorstarter kunnen op grond van artikel 7:673c BW in principe geen aanspraak maken op een transitievergoeding. Naar mijn idee is dit onredelijk. Artikel 7:673c BW is enkel bedoeld voor de situatie dat duidelijk is dat de werkgever niet in staat is de transitievergoeding te betalen.81 In faillissement zal de boedel veelal ontoereikend zijn. Bij een doorstart wordt de onderneming juist voortgezet, waardoor er ook weer omzet zal worden gegenereerd. Vaak zal slechts een deel van de werknemers opnieuw in dienst treden, de rest valt buiten de boot. De doorstart brengt de werknemers op die wijze in een erg onevenredige positie. Dit wringt des te meer in het kader van een pre-pack. Daarbij is het zelfs voor faillietverklaring al duidelijk dat de onderneming wordt doorgestart, hetgeen bij een normale doorstart niet altijd het geval is.
78 Het maximale loon dat als basis dient voor een werkeloosheidsuitkering (€4.393,- per maand). 79 Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603. JOR 2012/278 m.nt. Loesberg.
80 Kantonrechter Arnhem 15 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:190, m.nt. Loesberg. 81 Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 3, p. 114.
Bovendien vormt de pre-pack ook een verleidelijke manier om te reorganiseren zonder rekening te hoeven houden met werknemersbescherming. Dat is met name financieel aantrekkelijk. In sommige gevallen kan dit misbruik van faillissementsrecht opleveren (hoofdstuk 4). Dat de transitievergoeding in die gevallen moet worden uitgekeerd wordt betoogd door Verburg en
Said.82 Aangezien bij vernietiging van het faillissement de opzegging van de
arbeidsovereenkomst wordt beheerst door de normale opzeggingsregels, zal er veelal sprake zijn van een onregelmatige opzegging. Verburg en Said menen dat dit zou moeten betekenen dat in die situatie ook de transitievergoeding aan de werknemer moet worden uitgekeerd. Ik deel deze mening, maar misbruik van faillissementsrecht is niet gemakkelijk te bewijzen, waardoor het niet altijd aan het licht zal komen.
3.3.4. Medezeggenschap
De medezeggenschap is een interessant onderwerp en heeft met betrekking tot de WCO I in de literatuur en de praktijk tot grote discussie geleid. Het wetsvoorstel van de WCO I kende namelijk geen rechten toe aan de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Hier is echter kortgeleden verandering in gebracht. Ik kom hier zo op terug, allereerst zal ik ingaan op de kritiek vanuit de literatuur en de praktijk. Een groot bezwaar tegen de pre-pack was dat de medezeggenschap onvoldoende zou worden gewaarborgd, vanwege de geringe betrokkenheid van werknemers en hun vertegenwoordigers, zoals de ondernemingsraad of vakbonden. De FNV gaf in een reactie tijdens de internetconsultatie bijvoorbeeld aan dat zij van mening is dat de rechter niet over kan gaat tot de aanwijzing van een beoogd curator zonder dat de OR en de werknemersorganisaties zijn gehoord.83 Tegenstanders hebben betoogd dat dit onverstandig is,
met name vanwege de kans op lekken van geheime informatie. De minister heeft hieromtrent aangegeven dat indien de schuldenaar tijdens de stille-voorbereidingsfase besluiten wil nemen in de zin van artikel 25 lid 1 WOR, hij de OR onverkort om advies dient te vragen.84
In de literatuur werd eveneens betoogd dat een beoogd curator kan worden beschouwd
als deskundige, hetgeen zou betekenen dat de OR met betrekking tot de aanstelling van deze
deskundige een adviesrecht zou toekomen (artikel 25 lid 1 sub e en n WOR).85 De wetgever
heeft dit echter nadrukkelijk weersproken. Volgens de minister is de beoogd curator niet aan te merken als adviseur van de onderneming, hij treedt daarentegen op in het belang van alle schuldeisers.86 Door middel van artikel 363 lid 4 Fw werd het de rechter in eerste instantie wel
82 Verburg & Said, TRA 2016/33, p. 12.
83 Externe adviezen, bijlage 524173, p. 9, bij Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3. 84 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 32.
85 Hufman & Zaal, AR 2015/34.
mogelijk gemaakt voorwaarden te verbinden aan de aanstelling van een beoogd curator. In de parlementaire stukken werd als voorbeeld genoemd dat de OR en vakbonden bij de stille-bewindvoeringsfase betrokken dienen te worden.87 Dit is uiteraard erg vrijblijvend, aangezien
het dus van de rechter zal afhangen of de ondernemingsraad daadwerkelijk wordt betrokken. Het nam de kritiek dan ook niet weg.
Zoals ik reeds aangaf is de tekst van de WCO I op het gebied van de medezeggenschap
kortgeleden aangepast. Vlak voordat het wetsvoorstel werd aangenomen hebben de Tweede Kamerleden Recourt en Tanamal een amendement voorgesteld, inhoudende de voorwaarde dat de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de stille-bewindvoeringsfase wordt betrokken.88 Niet langer zal deze voorwaarde dus afhangen van de desbetreffende rechter. Recourt en Tanamal geven aan dat de impact van een faillissement voor werknemers veelal groter is dan voor andere schuldeisers en dat het daarom belangrijk is de werknemersvertegenwoordigers te betrekken bij de voorbereiding van het faillissement.
Bovendien zal dit een extra waarborg tegen misbruik vormen.89 Het amendement is
aangenomen.90 Het zojuist besproken artikel 363 lid 4 Fw is vervolgens in die zin aangepast dat indien er binnen de onderneming van de schuldenaar een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging is ingesteld, aan de benoeming van de beoogd curator de voorwaarde wordt verbonden dat deze ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de stille-bewindvoeringsfase wordt betrokken. Bovendien is ook aandacht besteed aan het bezwaar dat met een dergelijke betrokkenheid de geheimhouding in het geding zou komen. In hetzelfde lid is namelijk aangegeven dat de leden van de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging verplicht zijn tot geheimhouding van alles wat zij tijdens de stille-bewindvoeringsfase vernemen.91
Of deze aanpassing daadwerkelijk tot voldoende waarborging van de
medezeggenschapsrechten zal leiden valt te betwijfelen. Het is onduidelijk wat er dient te worden verstaan onder het ‘betrekken’ van de ondernemingsraad bij de stille-bewindvoeringsfase. Het besluit tot aanvraag van het eigen faillissement valt bijvoorbeeld buiten het adviesrecht van de OR. Over de rechten van werknemersvertegenwoordigers bij
87 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 32.
88 Daarnaast hebben zij tevens voorgesteld dat bij de benoeming van de leden van de voorlopige commissie in ieder geval een vertegenwoordiger van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging als lid wordt benoemd (art. 74 lid 2 Fw). De tekst van de WCO I is ook op dit punt aangepast.
89 Kamerstukken II 2015-16, 34 218, nr. 9.
90 Stemmingsoverzicht WCO I, https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20160621/ stemmingsoverzicht_tweede_kamer_6
faillissement bestaat overigens al lange tijd veel discussie. Zaal pleit er bijvoorbeeld voor de aanvraag van het eigen faillissement altijd adviesplichtig te maken.92 Ook de Vrije Universiteit
heeft zich met de medezeggenschapskwestie bezig gehouden. Uit een rechtsvergelijkende onderzoek naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever is gebleken dat regelmatig onterecht wordt aangenomen dat de medezeggenschapsregels in faillissement
niet gelden.93 Op verzoek van Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft
de SER vervolgens inzichtelijk proberen te maken met welke medezeggenschapsrechten tijdens
faillissement rekening moet worden gehouden.94 De medezeggenschapsregels zouden hun
werking behouden in faillissement. Ook gedurende het faillissement zou de curator belangrijke besluiten ter advies of instemming aan de OR dienen voor te leggen. 95
Hoewel het bovenstaande veelbelovend klinkt voor werknemers, heeft de
Ondernemingskamer (OK) van het Hof Amsterdam hier een andere wending aan gegeven. De vraag die de OK diende te beantwoorden was of het adviesrecht van de ondernemingsraad ook geldt tijdens het faillissement. Naar oordeel van de OK laat het adviesrecht zich niet eenvoudig rijmen met het faillissementsrecht, met name omdat het adviesrecht uitgaat van de situatie buiten faillissement. De mogelijkheid tot uitoefening van het adviesrecht dient te worden geboden op een dusdanig tijdstip dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. In faillissement is dat haast niet mogelijk. Bovendien zijn de afwikkeling van het faillissement en het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst de voornaamste doelen van de curator, de belangen van werknemers zijn daaraan ondergeschikt. De OK oordeelt derhalve dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met het faillissement. De OK laat echter wel de mogelijkheid tot uitzonderingen open.96
Onduidelijk is welke invloed deze uitspraak heeft op het betrekken van de
werknemersvertegenwoordigers bij de stille-bewindvoeringsfase. Rekening houdend met deze uitspraak zal ‘betrekken’ bij de voorbereiding van het faillissement dus geen adviesrecht inhouden. Het zal naar mijn idee daarom slechts neerkomen op informatieverschaffing en overleg. Daarentegen komt de ondernemingsraad wellicht wel een adviesrecht toe als de pre-pack een uitzondering oplevert. Het voornaamste doel bij een pre-pre-pack is immers continuïteit van de onderneming. De OK laat nadrukkelijk een uitzonderingsmogelijkheid open. Mocht de
92 Zaal, AR 2013/40, §2.1.
93 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2016. 94 SER, NJB 2016/819, p. 1166.
95 Reactie SER, https://www.ser.nl/nl/~/media/files/internet/publicaties/overige/2010_2019/2015/20151214-werknemers-insolventie.ashx
pre-pack niet in aanmerking komen voor een dergelijke uitzondering, dan constateer ik een conflict tussen de bedoeling van de wetgever en de rechtspraak. Zoals ik reeds aangaf heeft de minister immers aangegeven dat de schuldenaar de OR ook tijdens de stille-voorbereidingsfase om advies dient te vragen als hij besluiten wil nemen in de zin van artikel 25 lid 1 WOR.97 De tijd zal leren hoe deze situatie uitpakt.
3.3.5. Collectief ontslag
Volgens de regels van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) dient een werkgever de vakbonden tijdig te raadplegen op het moment dat hij meer dan twintig werknemers binnen een periode van drie maanden ontslaat (artikel 3 en 4 WMCO). Daarnaast moet het collectief ontslag aan het UWV worden gemeld. Na melding aan het UWV dient de werkgever één maand te wachten met het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten, maar dit geldt niet wanneer de vakbonden zijn geraadpleegd en zij instemmen met het ontslag. Deze wachttermijn geldt overigens in zijn geheel niet wanneer er sprake is van faillissement (artikel 5a WMCO). Indien het collectief ontslag plaatsvindt in het kader van een faillissement is mededeling aan het UWV slechts vereist indien hij daarom verzoekt (artikel 3 lid 1 WMCO). Dit zal niet anders zijn bij de faillietverklaring binnen een pre-packprocedure. Wellicht is het echter wenselijk dat het UWV, in het kader van het verhoogde risico op misbruik (hoofdstuk 4), eerder om mededeling verzoekt dan in de normale situatie.
3.3.6. Regels van overgang van onderneming
De regels inzake overgang van onderneming staan in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW, waarmee Richtlijn 2001/23/EG is geïmplementeerd. Voor de verkrijgende werkgever betekent een overgang van onderneming dat alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van de vervreemder van rechtswege overgaan (artikel 3 Richtlijn / artikel 7:663 BW). In artikel 7:666 lid 1 BW is vervolgens opgenomen dat deze regels niet gelden indien er sprake is van een faillissement van de werkgever en de onderneming tot de boedel behoort. Een duidelijke bepaling zou men denken. Indien er, al dan niet door middel van een pre-pack, wordt doorgestart hoeft de verkrijger dus geen rekening te houden met de regels van overgang van onderneming. Er heeft immers een faillissement plaatsgevonden, dus is er sprake van de uitzondering van artikel 7:666 BW.
Het is echter niet zo duidelijk als het lijkt. De tekst van de Richtlijn en de Europese jurisprudentie omtrent deze kwestie zijn voor verschillende interpretaties vatbaar. Als gevolg
