Het waarborgen van medezeggenschap

In §3.3.4 besprak ik de verhouding tussen de medezeggenschap en het faillissement. Ik gaf aan dat de tekst van de WCO I op dit punt recentelijk is aangepast, waardoor de OR dient te worden betrokken bij de stille-bewindvoeringsfase. Zaal pleitte eerder al voor wettelijke vastlegging van de rechten van de OR in faillissement, omdat de WOR in beginsel geschreven is voor de situatie buiten faillissement.161 De aanpassing van de tekst van de WCO I is een begin van een dergelijke wettelijke vastlegging, maar veel duidelijkheid geeft deze niet. Nog steeds is onzeker welke rechten de OR precies kan uitoefenen. Wat betekent het betrekken van de OR bij de

159 _{Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 21.}

160 _{Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 2 en Kamerstukken II 2015-16, 34 218, nr. A. Wolffram-van Doorn &} Schmieman, TvI 2015/34, p. 225.

stillle-bewindvoeringsfase? Met name in het licht van de recente OK uitspraak kan men hier vraagtekens bij plaatsen. De OK heeft immers kortgeleden geoordeeld heeft dat de medezeggenschap en het faillissementsrecht niet met elkaar te rijmen zijn en dat derhalve aan de OR geen medezeggenschapsrechten toekomen in faillissement. De OK liet wel ruimte voor uitzonderingen.

Een pre-pack zou naar mijn idee onder een dergelijke uitzondering kunnen vallen. Het

feit dat medezeggenschap en faillissement veelal botsen, komt met name doordat er te weinig tijd is en het advies van de OR daardoor meestal niet meer van wezenlijke invloed kan zijn. Dit argument slaagt naar mijn idee niet in het licht van een pre-pack. Daar wordt juist voorafgaand aan het faillissement uitvoerig overleg gevoerd en onderhandeld over een doorstart, om de algehele chaos na faillietverklaring te voorkomen. De stelling van Van Zanten dat de stille- bewindvoering vaak een zeer korte periode behelst en de medezeggenschapstrajecten veelal langer duren, waardoor het niet goed denkbaar is op welke wijze medezeggenschap nog vormgegeven kan worden162, vind ik dan ook iets te kort door de bocht. Wellicht zullen de termijnen moeten worden aangepast. In verband met het belang van een snelle oplossing

betoogt Zaal dat een adviesrecht zonder beroepsmogelijkheden een optie kan zijn.163 Dit zou

inderdaad een goede oplossing kunnen zijn. Ook binnen een korte tijd kan het advies van de OR nog van wezenlijke invloed zijn. Bovendien hoeft de ondernemer/curator in dat geval niet te vrezen voor enorme vertraging en wordt de medezeggenschap toch gewaarborgd.

Daarnaast pleit Zaal ervoor wettelijk vast te leggen dat de OR betrokken dient te worden

bij het verzoek tot benoeming van een beoogd curator op grond van artikel 25 lid 2 sub n WOR.164 Ik ben het hiermee eens, maar de wetgever heeft nadrukkelijk aangegeven dat de beoogd curator geen deskundige is in de zin van artikel 25 lid 2 sub n en dat de OR derhalve geen adviesrecht toekomt.165 Een aanpassing hieromtrent zou echter wenselijke zijn, met name met het oog op voorkoming van misbruik. Ik ben van mening dat de OR niet slechts tijdens de stille-bewindvoering dient te worden betrokken, maar tevens daarvóór. In aanvulling op §5.1 zou bij de beoordeling van het verzoek tot benoeming van een beoogd curator moet worden aangetoond dat de OR over dit verzoek is geraadpleegd en hoe het advies luidde. Daardoor wordt het aannemelijker dat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik of misbruik. Een dergelijke bepaling zou bovendien een welkome aanvulling zijn op het nieuwe artikel 363 lid 4

162 _{Van Zanten, FIP 2015/311, p. 25.}

163 _{Zaal, FIP 2014/363, onder ‘Het Wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen I: kansen voor een integrale} benadering’.

164 _{Zaal, FIP 2014/363, onder ‘Pre-pack en medezeggenschap’.} 165 _{Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 32.}

Fw. Deze onduidelijke bepaling zal door het toekennen van concrete rechten aan de OR nader kunnen worden ingevuld.

In de literatuur werd gewezen op het risico van lekken van informatie.166 _{Inmiddels is}

wettelijk vastgelegd dat de werknemersvertegenwoordigers een geheimhoudingsplicht hebben met betrekking tot hetgeen zij tijdens de stille-bewindvoeringsfase vernemen. Dit is een goede zet, het is immers van groot belang dat de voorbereidingen achter gesloten deuren plaatsvinden en dat de buitenwereld zo min mogelijk merkt van het faillissement en de doorstart. De kring van personen die op de hoogte is van de voorbereiding zal daarom zo klein mogelijk moeten

zijn.167Hoewel de tegenstanders van het betrekken van de OR met deze bepaling tegemoet zijn

gekomen, was de geheimhouding naar mijn idee in de bestaande wetgeving al voldoende gewaarborgd en schending daarvan al voldoende gesanctioneerd. Een voorbeeld hiervan kan worden gevonden in artikel 20 WOR. De werkgever zal daarbij steeds moeten aangeven welke informatie onder de geheimhoudingsplicht valt. De geheimhoudingsplicht vervalt niet door beëindiging van het lidmaatschap van de OR, noch door beëindiging van de werkzaamheden van het desbetreffende OR-lid (artikel 20 lid 6 WOR). Schending van de geheimhoudingsplicht kan worden bestraft met diverse sancties, zoals het schorsen of uitsluiten van bepaalde werkzaamheden (artikel 13 en 15 lid 5 WOR). Tevens kan schending van de geheimhoudingsplicht leiden tot ontslag op staande voet of ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:678 lid 2 sub i BW). Opzettelijke schending van het geheimhoudingsbeding kan bovendien een strafbaar feit opleveren (artikel 272 en 273 Sr).

Al met al ben ik van mening dat het verstandig is de rechten van de OR te concretiseren.

Duidelijkheid hieromtrent is gewenst. Daarnaast meen ik dat de pre-pack een uitzonderingssituatie oplevert ten aanzien van de OK-uitspraak. Er is wel degelijk ruimte voor een adviesrecht van de OR, zowel voor als tijdens de stille-bewindvoeringsfase, eventueel met aangepaste termijnen. Ik pleit er dan ook voor dat de OR binnen een pre-pack altijd moet worden geraadpleegd over belangrijke besluiten. Uit de memorie van toelichting blijkt bovendien dat dit ook de bedoeling van de wetgever is geweest.168 Wettelijke vastlegging lijkt mij verstandig, met name in het licht van de recente OK-uitspraak. Door een ruimere betrokkenheid van de OR wordt niet alleen het bezwaar dat de medezeggenschap bij een pre- pack niet goed tot zijn recht komt weggenomen, ook het risico op misbruik wordt verminderd en de kans dat werknemers stappen ondernemen tegen de faillissementsaanvraag neemt af.

166 _{Van Zanten, FIP 2015/311, p. 25} 167 _{Loesberg, TOP 2013/1 p. 31.}