Voorkomen van misbruik

Uiteraard gaat mijn betoog over de gunstigere positie van werknemers bij een pre-pack enkel op in situaties waarin daadwerkelijk sprake is van een onderneming die in ernstige financiële moeilijkheden verkeert. Enkel wanneer een faillissement onoverkomelijk is zal een pre-pack een betere uitkomst kunnen bieden aan werknemers. De vraag of de Richtlijn van toepassing

154 _{Tollenaar, TvI 2011/23, §6.7.} 155 _{Beltzer, O&F 2015/1, p. 37.}

156 _{In dat lid is bepaald dat een lidstaat kan bepalen dat de uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende schulden van} de vervreemder, van vóór het faillissement niet overgaan op de verkrijger (sub a). Tevens kan worden bepaald dat tussen verkrijger, vervreemder en werknemersvertegenwoordigers kan worden overeengekomen dat er wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden mogen worden gemaakt, met het oog op het veiligstellen van de werkgelegenheid en het voortbestaan van de onderneming (sub b).

moet worden verklaard hangt in mijn ogen daarom sterk samen met de kans op misbruik. In hoofdstuk 4 kwam naar voren dat een pre-pack misbruik in de hand kan werken, met name omdat de Richtlijn niet van toepassing is. Voor de werkgever is de pre-pack daardoor een aantrekkelijke mogelijkheid om goedkoop te reorganiseren en slechts door te starten met gewenste werknemers. Om te voorkomen dat werknemers worden uitgebuit door de grote kans op oneigenlijk gebruik of misbruik van de pre-pack, zullen er naar mijn idee een aantal dingen moeten gebeuren.

Ten eerste zal de werkgever die zijn eigen faillissement aanvraagt in het kader van een

pre-packprocedure duidelijk moeten aantonen dat een faillissement onoverkomelijk is. In het wetsvoorstel is in artikel 363 Fw opgenomen dat de schuldenaar aannemelijk moet maken dat de stille-bewindvoering ‘meerwaarde’ heeft. In §2.3.2 gaf ik aan wanneer deze meerwaarde volgens de wetgever aanwezig wordt geacht. Uit lid 2 van artikel 363 Fw blijkt dat dit slechts summierlijk hoeft te blijken. Een normaal faillissement leidt tot grote chaos, waarbij de waarde van de onderneming veelal daalt. In sommige gevallen bestaat een mogelijkheid tot doorstarten. In geval van een pre-pack vindt die doorstart in feite al plaats voordat het faillissement is aangevraagd. Er zal dus weinig tot geen chaos ontstaan en waardedaling wordt voorkomen. Bovendien is de kans op behoud van werkgelegenheid in ieder geval groter dan bij een normale doorstart. In feite zal het dus altijd zo zijn dat een pre-pack meerwaarde heeft ten opzichte van de reguliere procedure.157 De toets van artikel 363 Fw heeft naar mijn idee dus een geringe betekenis. Ook Tacoma en Weebers-Vrenken wijzen hierop en menen dat de huidige toets tot weinig onderscheid zal leiden. Zij pleiten voor een toets achteraf. 158 _{Het kwaad is dan echter al}

geschied. Ik pleit daarom voor een strengere toets. Heel duidelijk moet blijken dat een faillissement onafwendbaar is, enkel op die manier wordt de kans op oneigenlijk gebruik of misbruik verkleind. Objectief moet komen vast te staan dat wanneer geen stille-bewindvoering zal plaatsvinden de onderneming sowieso failliet zou gaan. Dit zou kunnen worden bewerkstelligd door een bewindvoerder of andere deskundige onderzoek te laten verrichten voordat het verzoek van de schuldenaar wordt ingewilligd.

Ten tweede is duidelijkheid over de bevoegdheden van de beoogd curator vereist. Naar

mijn idee zal wettelijk moeten worden vastgelegd dat stille-bewindvoering niet per definitie een faillissement en doorstart tot gevolg heeft. Als de beoogd curator tijdens de stille- bewindvoering meent dat het faillissement kan worden afgewend, dan moet hij de bevoegdheden hebben dit te bewerkstelligen en zich niet te veel laten leiden door de

157 _{Tacoma & Weebers-Vrenken, Vastgoedrecht 2015/5, p. 123-124.} 158 _{Tacoma & Weebers-Vrenken, Vastgoedrecht 2015/5, p. 124.}

ondernemer. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de curator de voorbereide doorstart niet hoeft uit te voeren als hij heeft geconstateerd dat de pre-pack enkel is ingezet om werknemersbescherming te omzeilen.159 _{Dit is naar mijn idee een goed punt, maar het zou}

wenselijk zijn dit in de wet vast te leggen. Op die wijze wordt duidelijkheid over de bevoegdheden van de beoogd curator gecreëerd.

Tot slot moeten werknemers meer of betere mogelijkheden krijgen zich tegen een pre-

pack te verzetten. Teneinde misbruik te voorkomen zullen de artikelen 2:138 en 2:148 BW worden aangepast in die zin dat met het onjuist aanleveren van informatie met betrekking tot de meerwaarde, met als doel de voorbereiding van het faillissement op oneigenlijke gronden te gebruiken, komt vast te staan dat de bestuurders van de onderneming hun taken onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.160 De bestuurders kunnen derhalve aansprakelijk worden gesteld. Dit is een afschrikkende bepaling, maar het zal van de curator afhangen of hij een dergelijke vordering instelt. Ik pleit daarom ook voor verbetering van het instrumentarium van de werknemers. In hoofdstuk 4 bleek dat het huidige instrumentarium van de werknemer veelal verbonden is aan zeer korte termijnen. Daarnaast zal de werknemer pas op moment van de faillissementsaanvraag op de hoogte raken van de pre- pack, de periode daarvoor vindt immers achter gesloten deuren plaats. Ik stel daarom twee opties voor. Enerzijds kan er een bijzondere verzetsmogelijkheid wordt gecreëerd in geval van stille-bewindvoering. Anderzijds kunnen aan de huidige verzetsmogelijkheden langere termijnen worden toegekend op het moment dat het faillissement is aangevraagd in het kader van een pre-pack.