2. VERWACHTE EFFECTEN VAN HET WETSVOORSTEL OP DE POSITIE VAN
2.4 Verwachte effecten van het voorstel op de positie van ongesecureerde crediteuren
De voornaamste reden voor het wetsvoorstel is de voorspelde kredietruimte die hierdoor vrij zou moeten komen voor het bedrijfsleven. De aanname is namelijk dat kredietverleners ruimhartiger zullen omgaan met het verlenen van krediet wanneer er meer activa vrij komt om zekerheid op te vestigen. Dit moet zorgen voor positieve effecten op de economie en het level playing field. In de memorie van toelichting wordt in dit verband verwezen naar het Duitse en Oostenrijkse recht, die al een cessieverbod op vorderingen kennen.67,68 INSOLAD wijst er in consultatie op dat een onderbouwing bij de aangevoerde financiële effecten echter ontbreekt.69 Het is tevens de vraag of ruimere toepassing van zekerheid werkelijk altijd beter is. Dit wordt in hoofdstuk 3 besproken.
2.4.2 Reflexwerking
In consultatie is omtrent de zogeheten reflexwerking in faillissement kritiek geuit.70 Dit wordt in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel omschreven als ‘de samenhang van het voorontwerp en de positie van separatisten, zoals pandhouders, in faillissement. In het bijzonder zou een toename van de verpanding van vorderingen aan banken ertoe kunnen leiden dat zij in faillissement een sterkere positie verkrijgen ten kosten van de gewone schudeisers, welllicht met een kans op een toename van lege boedels’.71 Daarbij wordt toegegeven dat dit
65 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 2.
66 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 12.
67 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 2.
68 Art. 354a HGB, 1396a lid 1 ABGB.
69 Reactie INSOLAD 2021, p. 3.
70 Reactie INSOLAD 2021, p. 3, Reactie NOvA 2021 p. 2-3, Beekhoven van den Boezem & Van Hengel, 2018 p.
296 en Reactie Florent, p.6
71 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 4.
effect ‘inderdaad niet kan worden uitgesloten’.72 Wanneer er immers meer activa van de onderneming uit het voorgaande voorbeeld verpand wordt, blijft er in faillissement minder over voor de schuldeisers van die onderneming. De memorie van toelichting wijst er in dit verband op dat dit onder het huidige recht niet anders zou zijn, omdat het uitsluiten van verpandbaarheid nu ook enkel een mogelijkheid is en niet altijd hoeft te worden gebruikt. Benadrukt wordt dat er geen verplichting ontstaat tot verpanding, het kan slechts niet meer uitgesloten worden.73 Deze beredenering lijkt echt niet erg sterk, aangezien juist wordt aangegeven dat in grote mate gebruik wordt gemaakt van verpandingsverboden en dat het verbod gaat leiden tot meer kredietverlening. Daarnaast is er juist wel een groot verschil met de huidige situatie, aangezien de bank na invoering van de nieuwe wet met slechts één verzamelpandakte pandrechten vestigt op alle – tot 3 maanden geleden ontstane – uitstaande vorderingen van de kredietnemer. Een niet te onderschatten vermogensbestanddeel in de huidige economie. Dat hier geen gebruik van gemaakt gaat worden, lijkt niet erg aannemelijk. Er hoeft er op dat moment bovendien nog geen extra krediet te zijn verschaft: de verzamelpandakte werkt dankzij de al verleende volmacht immers gewoon door.74 De gevolgen in faillissement kunnen volgens de memorie van toelichting niet worden afgewogen tegen de extra kredietmogelijkheden die met de wetswijziging voor het mkb ontstaan. Hierbij wordt opgemerkt dat het niet mogelijk is een (kwantitatieve) indicatie te geven van de gevolgen in faillissement, en dat het voorstel juist beoogt faillissementen te voorkomen door het vrijmaken van de kredietruimte.75 Een kwantitatieve indicatie van de beweerde extra vrij te komen kredietruimte ontbreekt daarentegen ook. In elk geval leidt de invoering van de wet tot een versterking van de positie van gesecureerde schuldeisers, ook als er geen extra krediet verschaft wordt.
Meer zekerheid kan aldus direct effect hebben op de omvang van de boedel in faillissement.
Enerzijds kan dit met zich mee brengen dat de boedel vergroot omdat er meer krediet aan kan worden getrokken en er als gevolg daarvan meer financiële middelen zijn voor de omzet en de groei van het bedrijf. De onderneming komt in dat geval ook minder snel in financiële problemen wanneer een debiteur de betalingstermijn oprekt. Dit is ook weer in het voordeel van de crediteuren van de onderneming. Dat het voorstel tevens beoogt faillissementen te voorkomen, is dus redelijk te volgen. Anderzijds heeft de ontwikkeling van het stille pandrecht
72 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 4.
73 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 4.
74 Zie hierover ook Beekhoven van den Boezem & Van Hengel 2018, p. 296.
75 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 4-5.
en de sterke positie die banken hierdoor in faillissement hebben verkregen er toe geleid dat in twee derde van de faillissementen die zich wel voordoen niet voldoende middelen zijn om aan alle boedelverplichtingen te voldoen.76 Hierdoor is een goede afwikkeling van het faillissement niet gegarandeerd. Uit het rapport ‘Faillissementen: oorzaken en schulden 2015’ blijkt dat het aantal faillissementen dat door opheffing wegens gebrek aan baten is opgeheven tevens stijgt.77,78 Het is volgens INSOLAD niet onwaarschijnlijk dat de invoering van het wetsvoorstel dat aantal zal vergroten, omdat de omvang van de boedels hierdoor zal verkleinen.79
2.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht wat de verwachte effecten van de wet opheffing verpandingsverboden zijn op de positie van de ongesecureerde schuldeiser. Besproken is dat de aanleiding van het voorstel gelegen is in de vraag vanuit het bedrijfsleven om het kredietpotentieel te verruimen en het level playing field te verbeteren. De verwachting is dat er sprake zal zijn van reflexwerking in faillissement, waarbij de positie van de gesecureerde schuldeiser verder versterkt en die van de ongesecureerde schuldeiser verder verslechterd, mogelijk met een toename van lege boedels. In het licht van hetgeen besproken is omtrent de huidige bezwaarlijke disbalans tussen gesecureerde en ongesecureerde schuldeisers kan daarom worden geconcludeerd dat de wet opheffing verpandingsverboden niet wenselijk is in verband met de positie van de ongesecureerde schuldeisers. De paritas creditorum zal hierdoor naar verwachting nog verder worden uitgehold. Dit roept de vraag of met de invoering van het voorstel niet tegelijk een verbetering van de positie van ongesecureerde schuldeisers plaats moet vinden. Op die manier kunnen de negatieve effecten wellicht (deels) worden opgeheven.
Hier wordt in het volgende hoofdstuk verder op ingegaan.
76 Reactie NOvA 2021, p. 2.
77 Een opheffing wegens gebrek aan baten wordt door de rechtbank uitgeroepen wanneer er te weinig actief in de boedel aanwezig is om de faillissementskosten zoals het salaris van de curator te voldoen. Er wordt in dat geval niets uitgekeerd aan de overige schuldeisers.
78 Rapport ‘Faillissementen, oorzaken en schulden 2015’.
79 Reactie INSOLAD 2021, p. 5. Zie hierover ook: Beekhoven van den Boezem & Van Hengel 2018, p. 296.
3. MOGELIJKE AANBEVELING TER VERBETERING VAN DE POSITIE VAN