Ontwikkeling van het stille pandrecht en de verzamelpandakte

In document Amsterdam, 30 september 2021 Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Mance Bouvy Woorden: (incl. (pagina 12-15)

1. HUIDIGE POSITIE ONGESECUREERDE SCHULDEISERS IN FAILLISSEMENT

1.4 Ontwikkeling van het stille pandrecht en de verzamelpandakte

Het stille pandrecht bestond voor de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 nog niet. Een pandrecht kon, naar de regels van het oude BW, enkel gevestigd geworden door de macht over een zaak te verschaffen. Dit was een ongunstige regel voor de financieringspraktijk, aangezien zaken zoals voorraden, inventaris of machines zich niet voor een dergelijke

13 Art. 3:239 lid 1 BW.

14 Art. 3:236 lid 1 BW.

15 Art. 3:7 BW.

16 HR 21 maart 2014, NJ 2015, 167 (Coface/Intergamma) r.o. 3.3.1 en HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 (Oryx/Van Eesteren) r.o. 4.12.

constructie lenen. Om toch zekerheid te kunnen bedingen, werd de eigendomsoverdracht tot zekerheid (ook wel ‘stille cessie tot zekerheid’ of ‘fiduciaire cessie’) als standaard figuur gebruikt. Hierbij wordt niet de zaak, maar het eigendom overgedragen. Dit was voor de praktijk eveneens niet wenselijk, omdat eigendom een veel omvattender recht is dan een pandrecht en dit te veel macht geeft aan de houder. Sinds de invoering van het nieuwe BW geldt daarom het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW en werd in plaats van de eigendomsoverdracht tot zekerheid het stille pandrecht in het leven geroepen. Het heeft de Nederlandse rechter enkele jaren gekost om de werking van dit nieuwe recht in de praktijk te duiden. Dit leidde tot een reeks jurisprudentie. Twee jaar na invoering kwam in de zaak Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q. de vraag op in hoeverre vereist is dat de pandakte uitsluitsel geeft over de identiteit van de te verpande vorderingen. De Hoge Raad bepaalde in de zaak dat ‘voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van de akte kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat’.17 De pandakte zelf hoeft aldus geen specificatie van de te verpanden vordering te geven, waardoor een verwijzing naar een computerlijst met vorderingen volstaat.

In de zaak Rabobank/Mulder q.q. moest de Hoge Raad oordelen over een pandakte waarin enkel de volgende bepaling was opgenomen: de pandgever verklaart ten allen tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen van de pandgever die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden aan u te verpanden’. Ook in deze zaak bleef de Hoge Raad bij het oordeel dat het voor het vestigen van pand voldoende is dat het mogelijk is achteraf vast te stellen om welke vorderingen het gaat. De generieke omschrijving in de pandakte stond hieraan niet aan de weg.18

De acceptatie van de generieke omschrijving vormt de basis van de nu veelvuldig gebruikte praktijk van de ‘verzamelpandakte’. Hierdoor is het voor financiers zoals banken mogelijk is om dagelijks pandrechten te vestigen op alle uitstaande vorderingen van haar kredietnemers.

De constructie biedt een omweg langs het verbod van art. 3:239 lid 1 BW dat inhoudt dat absoluut toekomstige vorderingen niet verpand kunnen worden, tenzij deze voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Voor de acceptatie van de constructie kon een kredietnemer bij

17 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen) r.o. 4.2.

18 HR 20 september 2002, NJ 2004, 182 (Rabobank/Mulder) r.o. 3.5.

het aangaan van een kredietovereenkomst met een financier daarom alleen gevraagd worden zijn bestaande en relatief toekomstige vorderingen te verpanden. De financier liep op die manier echter de vorderingen mis die de kredietnemer na het ontstaan van de kredietovereenkomst verkreeg. Die vorderingen waren op het moment van het aangaan van de overeenkomst namelijk nog absoluut toekomstige vorderingen. Voor een grote financier zoals een bank met een klantenbestand van duizenden, zo niet honderdduizenden kredietnemers is het niet efficiënt om dagelijks of wekelijks met elk van hun klanten afzonderlijk nieuwe akten vast te leggen, terwijl een groot afnemersbestand een waardevolle bron van zekerheid kan vormen.

Het gebruik van de verzamelpandakte ondervangt dit probleem. Banken nemen in bijvoorbeeld de ABV een volmachtsbeding op waardoor de bank door de kredietnemer wordt gemachtigd namens hem de vorderingen die hij op derden heeft, aan zichzelf te verpanden. De bank stelt vervolgens één pandakte op namens alle kredietnemers, waarin wordt opgenomen dat alle vorderingen die al deze kredietnemers op derden hebben worden verpand aan de bank. Met één dergelijke verzamelpandakte per dag verkrijgt de bank een pandrecht op alle vorderingen van de kredietnemers die ontstaan na het aangaan van de kredietovereenkomst met de bank. Dit geldt echter onder de voorwaarde dat er geen verpandingsverbod is bedongen door de debiteur van het bedrijf van de kredietnemer.

Curatoren kwamen tegen deze praktijk op met een beroep op het verbod van art. 3:239 lid 1 BW. De curator in de – achteraf gebleken – voor de praktijk belangrijke zaak Dix q.q./ING voerde aan dat ‘met de aanvaarding van de constructie art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schudeisers vrijwel illusoir worden gemaakt’.19 En alhoewel de Hoge Raad in de zaak erkende dat

‘mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, deze verpandingsconstructie dus in feite meebrengt dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold’,

19 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING) r.o. 4.8.1.

werd de constructie aanvaardbaar geacht.20 De Hoge Raad geeft hierbij aan dat de wetgever met de invoering van het stille pandrecht juist een vlot functionerend rechtsverkeer voor ogen heeft gehad en concurrente schuldeisers en werknemers ook bij de constructie gebaat zijn. Zij zouden de voordelen van een grotere kredietruimte genieten, nu ondernemingsactiviteiten daardoor in beginsel minder snel gestaakt worden. Daarnaast zouden schuldeisers zich bij het aangaan van contracten kunnen instellen op de constructie. Volgens de Hoge Raad ‘staan hen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening van het verhaal van hun vorderingen’.21 Een jaar later oordeelde de Hoge Raad in de zaak Van Leuveren q.q./ING nogmaals over de verzamelpandconstructie:

‘In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is.’.22

Het is volgens de Hoge Raad dus aan de wetgever om de belangen van de schuldeisers af te wegen.

In document Amsterdam, 30 september 2021 Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Mance Bouvy Woorden: (incl. (pagina 12-15)