Amsterdam, 30 september 2021 Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Mance Bouvy Woorden: (incl.

(1)

Het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden en de positie van ongesecureerde crediteuren: een stap verder in de uitholling van de paritas creditorum?

Een onderzoek naar de effecten van het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden op de positie van ongesecureerde crediteuren in faillissement en een mogelijke aanbeveling voor verbetering van die positie.

Amsterdam, 30 september 2021

Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Mance Bouvy | 10728112

Woorden: 12.730 (incl. voetnoten)

Begeleider: G.Á.C. Orbán

(2)

ABSTRACT

Sinds 29 mei 2020 ligt het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden ter behandeling bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel heeft tot doel om extra kredietruimte vrij te maken door verpandingsverboden op vorderingen tussen bedrijven te verbieden. De zekerheidsmogelijkheden voor financiers worden hiermee verder verruimd, terwijl de sterke positie van gesecureerde crediteuren zoals banken tegenover de zwakke positie van ongesecureerde crediteuren juist problematisch lijkt. Banken kunnen over het algemeen in vergaande mate zekerheden vestigen op de activa van kredietnemers. Tot op heden geldt echter dat er geen pand kan worden gevestigd op vorderingen van de kredietnemer die onverpandbaar zijn gemaakt. Na invoering van het wetsvoorstel is ook deze categorie een bron voor zekerheid.

De ongesecureerde crediteuren staan hedendaags al vaak met lege handen wanneer de financier zijn zekerheden heeft uitgewonnen, de vraag is of deze situatie nog slechter wordt na invoering van het wetsvoorstel. Het doel van de scriptie is om te onderzoeken wat de verwachte effecten van het wetsvoorstel op de positie van ongesecureerde crediteuren in faillissement zijn en of een adrachtsregeling een mogelijke aanbeveling kan zijn om verbetering van die positie te realiseren. Het onderzoek tracht hiermee een bijdrage te leveren aan het debat omtrent het afzwakken van zekerheidsposities, wat met de invoering van het wetsvoorstel waarschijnlijk van groter belang gaat worden dan het thans al is. In het eerste hoofdstuk wordt geconstateerd dat er door verschillende ontwikkelingen een sterke, bezwaarlijke disbalans is ontstaan tussen de gesecureerde- en ongesecureerde schuldeiser in faillissement. In het tweede hoofdstuk wordt geconcludeerd dat de invoering van het wetsvoorstel naar verwachting leidt tot een verdere versterking van de positie van ongesecureerde crediteuren ten koste van de gewone crediteuren.

In het derde hoofdstuk wordt daarom vervolgens onderzocht of een afdrachtsregeling in faillissement een aanbeveling kan zijn om een verbetering van die positie te realiseren.

Geconcludeerd wordt dat de invoering van een Fixed Fraction Partial Prioirty-rule een mogelijke aanbeveling kan zijn om een verbetering van de positie van ongesecureerde crediteuren te realiseren.

(3)

INHOUDSOPGAVE

ABSTRACT ... 2

LIJST VAN AFKORTINGEN ... 4

INLEIDING ... 5

Probleemschets ... 5

Onderzoeksvragen, doel en relevantie ... 6

Methodologie ... 7

Afbakening onderwerp ... 7

Opzet ... 8

1. HUIDIGE POSITIE ONGESECUREERDE SCHULDEISERS IN FAILLISSEMENT ... 9

1.1 Inleiding ... 9

1.2 De paritas creditorum... 9

1.3 Het recht van pand en faillissement ... 10

1.3.1 Vestiging en tenietgaan van pandrechten en verpandingsverboden ... 11

1.4 Ontwikkeling van het stille pandrecht en de verzamelpandakte... 12

1.5 De positie van de ongesecureerde schuldeiser ... 15

1.5.1 Uitkeringspercentages ongesecureerde crediteuren vs. financiers in faillissement ... 16

1.5.2. Een rechtvaardige disbalans? ... 17

1.6 Tussenconclusie ... 20

2. VERWACHTE EFFECTEN VAN HET WETSVOORSTEL OP DE POSITIE VAN ONGESECUREERDE SCHULDEISERS IN FAILLISSEMENT ... 22

2.1 Inleiding ... 22

2.2 Aanleiding voor het wetsvoorstel ... 22

2.3 Inhoud voorstel ... 24

2.4 Verwachte effecten van het voorstel op de positie van ongesecureerde crediteuren ... 26

2.4.1 Meer kredietruimte en het level playing field ... 26

2.4.2 Reflexwerking ... 26

3. MOGELIJKE AANBEVELING TER VERBETERING VAN DE POSITIE VAN ONGESECUREERDE CREDITEUREN... 29

3.1 Inleiding ... 29

3.2 Zekerheidsrechten: Het full-priority debat ... 29

3.2.1 Economische groei ... 30

3.2.2 Contractsvrijheid en het eigendomsrecht ... 32

3.2.3 Visie in Nederland ... 34

3.3 Adrachtsregelingen ... 35

3.3.1 Fixed Fraction Partial Priority-rule ... 37

CONCLUSIE ... 40

LITERATUURLIJST ... 41

(4)

LIJST VAN AFKORTINGEN

ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch ABV Algemene Bankvoorwaarden

CBS Het Centraal Bureau voor de Statistiek

AG Advocaat-Genereaal

BW Burgerlijk Wetboek

FAAN Factoring & Asset based financing Association Netherlands

FD Het Financieele Dagblad

Fw Faillissementswet

HBG Handelsgesetzbuch

INSOLAD Vereniging voor Insolventierecht Advocaten mkb Midden- en kleinbedrijf

NOvA Nederlandse Orde van Advocaten NVB Nederlandse Vereniging van Banken WHOA Wet Homologatie Onderhands Akkoord

(5)

INLEIDING

Probleemschets

‘Einde verpandingsverbod moet mkb €1 mrd meer leenruimte geven’ kopte Het Financieele Dagblad op 3 juni 2020.¹ Minister voor Rechtsbescherming Dekker wil contractuele afspraken die een verpandingsverbod bevatten verbieden om 1 miljard euro aan kredietruimte beschikbaar te maken voor het mkb. Ondernemingen moeten hun vordering namelijk kunnen gebruiken als onderpand voor een lening bij een financier zoals een bank, zo meent de minister. De zekerheidsmogelijkheden voor financiers dienen aldus te worden verruimd, zodat zij ruimhartiger zullen omgaan met het verschaffen van krediet. Het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden ligt sinds 29 mei 2020 ter behandeling bij de Tweede Kamer.²

Tegelijkertijd is het in Nederland een toenemend probleem dat het voor financiers steeds eenvoudiger is geworden om in hoge mate zekerheden te bedingen van kredietnemers. Hiermee verwerven zij namelijk een sterke positie in een eventueel faillissement van die kredietnemer ten opzichte van andere aanwezige schuldeisers. De gesecureerde schuldeiser mag zich in faillissement immers eerst verhalen op het actief ter hoogte van de bedongen zekerheid. De overige schuldeisers moeten afwachten of er genoeg overblijft om ook hun vorderingen op de failliet te kunnen verhalen. Hoe meer zekerheid de gesecureerde crediteur aldus bedingt, hoe minder er in faillissement mogelijk overblijft voor de overige schuldeisers. Het eenvoudiger kunnen vestigen van veel zekerheid is een gevolg van de invoering van het stille pandrecht op vorderingen en de vermeende ‘bankvriendelijke rechtspraak’ van de Hoge Raad, waarin onder andere de verzamelpandakte werd geaccepteerd. In dit verband wordt ook wel gesteld dat er een verstoord machtsevenwicht bestaat tussen gesecureerde en ongesecureerde schuldeisers en het beginsel van gelijkheid van schuldeisers zoals neergelegd in art 3:277 BW, de paritas creditorum, in vergaande mate wordt uitgehold.³ Tot op heden is de onverpandbare vordering een van de weinige categorieën activa waarop geen zekerheidsrecht kan worden gevestigd door de bank. Het wetsvoorstel gaat hier echter verandering in brengen.

Deze kwestie bevindt zich op het spanningsveld tussen enerzijds de belangen van een goedlopend kredietverkeer voor de economie en anderzijds de belangen van de ongesecureerde

1 Braaksma, FD 3 juni 2020.

2 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 2

3 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING) r.o. 4.8.3.

(6)

schuldeisers. Een verruiming van zekerheidsmogelijkheden aan de kant van financiers enerzijds lijkt te leiden tot een verkleining van de kansen van ongesecureerde schuldeisers in faillissement anderzijds. De Nederlandse wetgever zou zich in dit verband kunnen afvragen er niet juist een verbetering van de positie van de ongesecureerde schuldeisers gerealiseerd zou moeten worden. Hieromtrent zijn recentelijk tevens twee moties door de Tweede Kamer aangenomen.⁴ Deze vraag ligt in het verlengde van het debat omtrent volledige voorrang, ook wel full priority. Het huidige Nederlandse zekerheidsrecht is ingericht vanuit een systeem van volledige voorrang in faillissement, waarbij zekerheidsgerechtigden zich in beginsel volledig en met voorrang kunnen verhalen op de in zekerheid gegeven activa. In dit debat staat de vraag echter centraal of een volledige voorrangspositie in faillissement daadwerkelijk van essentieel belang is, of dat een zekere afzwakking hiervan juist aan te bevelen is.

Onderzoeksvragen, doel en relevantie

De onderzoeksvraag die in verband met de geschetste problematiek in deze scriptie wordt onderzocht luidt: Is de wet opheffing verpandingsverboden wenselijk in verband met de positie van ongesecureerde schuldeisers in faillissement en kan een afdrachtsregeling in faillissement een mogelijke aanbeveling zijn om verbetering van die positie te realiseren?

Dit wordt onderzocht aan de hand van de volgende deelvragen:

1. Wat is de huidige positie van ongesecureerde schuldeisers in faillissement?;

2. Wat zijn de verwachte effecten van het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden op die positie?;

3. Kan een afdrachtsregeling in faillissement een mogelijke aanbeveling zijn om verbetering van die positie te realiseren?

Met dit onderzoek wordt gepoogd een contributie te leveren aan het debat omtrent de afweging van de belangen van ongesecureerde schuldeisers die met het wetsvoorstel gemoeid zijn. Het doel van dit onderzoek is om de huidige positie van de ongesecureerde schuldeiser en de effecten van het wetsvoorstel op die positie in kaart te brengen, om vervolgens een antwoord te formuleren op de vraag of een afdrachtsregeling (ook wel carve-out genoemd) een aanbeveling kan zijn om die positie te verbeteren.

4Kamerstukken II 2019/2020 35249, nr. 18 en Kamerstukken II 2019/2020 35249, nr. 21.

(7)

De positie van ongesecureerde crediteuren in faillissement is al geruime tijd punt van discussie, maar wordt met de invoering van het wetsvoorstel mogelijk een (nog) meer in het oog springende kwestie. Het wetsvoorstel zelf en de verwachte effecten hiervan zijn tevens een veelbesproken onderwerp. De twee onderwerpen in samenhang bezien schijnt echter een nieuw licht op de situatie. De wetenschappelijke relevantie van het onderzoek is daarom met name gelegen in het feit dat een mogelijke aanbeveling wordt onderzocht om mogelijke negatieve effecten van het voorstel op die positie in zekere mate te verminderen.

Methodologie

De onderzoeksvraag bevat zowel een beschrijvende, evaluerende als een adviserende component en is aldus zowel descriptief als normatief. Het onderzoeksobject van de scriptie is het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden. Het onderzoek wordt voornamelijk uitgevoerd aan de hand van relevante huidige regelgeving, jurisprudentie, literatuur en andere beschikbare informatie uit rapporten en studies vanuit een intern en extern perspectief over het voorliggende onderwerp. Het wetsvoorstel wordt ex ante geëvalueerd. De conclusie of het voorstel ‘wenselijk’ is in verband met de positie van ongesecureerde crediteuren zal worden onderzocht aan de hand van de effecten op diens belangen en de paritas creditorum. Of een afdrachtsregeling in faillissement ‘aan te bevelen’ is wordt bepaald aan de hand van de verwachte effecten hiervan voor ongesecureerde schuldeisers. Er is in verband met de omvang van de scriptie uitdrukkelijk voor gekozen geen rechtsvergelijkend onderzoek te doen naar de effecten van een verpandingsverbod of een afdachtsregeling in faillissement.

Afbakening onderwerp

Het onderzoek concentreert zich op de positie van ongesecureerde crediteuren in het faillissement van een onderneming die een kredietrelatie aan is gegaan met een gesecureerde financier, wat veelal een bank zal zijn. Om het zo breed mogelijk te houden, wordt veelal gesproken van ‘financier’, maar dit zal in veel gevallen de bank zijn.

Er is voor gekozen om voornamelijk in te gaan op pandrechten op vorderingen op naam omdat het wetsvoorstel hier op ziet. Om het wetsvoorstel goed weer te kunnen geven, is een korte uitleg van de werking van pandrechten op vorderingen op naam daarom geboden.

In verband met de omvang van de scriptie vindt geen onderzoek plaats naar de algehele wenselijkheid van het verpandingsverbod. Hier wordt aldus geen oordeel over gegeven.

(8)

Gezien de omvang van de scriptie is er voor gekozen om enkel de afdrachtsregeling te bespreken als aanbeveling voor verbetering van de positie van ongesecureerde crediteuren. Er wordt nadrukkelijk niet getracht een compleet overzicht te geven van alle mogelijke aanbevelingen, noch van alle effecten van een afdrachtsregeling. Omdat het full-priority debat bespreekt in hoeverre het wel of niet wenselijk is dat de voorrangspositie van ongesecureerde crediteuren wordt afgezwakt, wordt dit betrokken in het laatste hoofdstuk. In verband met de omvang van de scriptie is er voor gekozen dit debat echter slechts op hoofdlijnen weer te geven.

Opzet

De deelvragen van het onderzoek worden achtereenvolgens besproken in hoofdstuk 1, 2 en 3.

Hierna volgt een conclusie waarin een antwoord wordt geformuleerd op de centrale onderzoeksvraag.

(9)

1. HUIDIGE POSITIE ONGESECUREERDE SCHULDEISERS IN FAILLISSEMENT

1.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt eerst de paritas creditorum en de werking van pandrechten uiteengezet (§1.2 en §1.3). Vervolgens worden de ontwikkelingen omtrent het stille pandrecht weergegeven (§1.4). Tenslotte wordt ingegaan op de positie van ongesecureerde crediteuren en de bezwaren tegen een (te) ongelijke positie tussen gesecureerde- en ongesecureerde crediteuren in faillissement (§1.5).

1.2 De paritas creditorum

In het Nederlandse recht geldt volgens art. 3:277 BW het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers, de paritas creditorum. Schuldeisers hebben de bevoegdheid hun vordering te verhalen op alle goederen van hun schuldenaar.⁵ Wanneer er sprake is van meerdere schuldeisers die zich op dezelfde schuldenaar proberen te verhalen en de opbrengst onvoldoende blijkt om alle vorderingen te voldoen doet zich de situatie van concursus creditorum voor. In dat geval bepaalt de paritas creditorum dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben op voldoening uit de netto opbrengst van de goederen van hun schuldenaar naar evenredigheid van ieders vordering.

Het uitgangspunt van de paritas creditorum geld echter niet onverkort en zekerheidsrechten zoals het recht van pand en hypotheek vormen hier een belangrijke uitzondering op. De gelijkwaardige positie ten opzichte van de eventueel aanwezige overige schuldeisers biedt een (potentiële) financier doorgaans weinig zekerheid. Wanneer een kredietnemer niet terugbetaalt of zelfs failliet gaat, heeft de financier tenslotte net zo veel recht op terugbetaling als eventuele andere aanwezige schuldeisers. De financier loopt in het geval dat er in het faillissement weinig te verdelen valt het risico dat er slechts een deel tot helemaal niets van het geleende bedrag terug kan worden verwacht. Door een sterkere positie te creëren voor de (potentiële) financier wordt het aantrekkelijker om krediet te verstrekken. De basis voor een uitzondering op de paritas creditorum ligt besloten in art. 3:227 BW. Dit artikel bepaalt namelijk dat het beginsel geldt voor zover er geen door de wet erkende redenen van voorrang bestaan. Voorrang verschaft een schuldeiser het recht vóór de concurrente schuldeisers uitbetaald te krijgen bij de verdeling van de executieopbrengst. Uit art. 3:278 BW blijkt dat voorrang voortvloeit uit het recht van

5 Art. 3:276 BW.

(10)

pand, hypotheek, voorrecht en uit andere in de wet aangegeven gronden. Dit artikel legt aldus de grondslag voor de praktijk waarbij kredietnemers financiering kunnen aantrekken en de kredietverleners zekerheid kunnen vestigen ter verzekering van hun vordering.

1.3 Het recht van pand en faillissement

Uit de omschrijving van art. 3:227 BW volgt dat de rechten van pand en hypotheek ertoe strekken om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. De houder van een dergelijk recht wordt ook wel aangeduid met de term gesecureerde schuldeiser. De rechten van hypotheek en pand houden in de kern hetzelfde in. Bij de vestiging van het recht op een registergoed wordt gesproken over een recht van hypotheek, bij een niet-registergoed over een recht van pand.⁶ Het is vereist dat de betreffende goederen voor overdracht vatbaar zijn.⁷ Hierbij geldt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten in beginsel overdraagbaar zijn.⁸ De overdraagbare vordering op naam leent zich dus bij uitstek voor het vestigen van een recht van pand.

De vraag naar voorrang is pas relevant wanneer de netto opbrengst van een goed onvoldoende blijkt om alle schuldeisers te voldoen. Dit speelt met name in faillissement, maar ook daarbuiten als meerdere schuldeisers verhaal zoeken op de opbrengst van hetzelfde goed. De verschillende soorten voorrang staan niet gelijk in rang. De pandhouder heeft recht op voldoening vóór schuldeisers zonder of lager gerangschikt voorrecht bij de verdeling van de executieopbrengst.

Dit geldt in principe ook voor het voorrecht van de fiscus, zolang het niet gaat om een stil pandrecht op een bodemzaak.⁹

De pandhouder verkrijgt daarnaast zowel het verhaalsrecht met het recht van parate executie als een seperatistenpositie in faillissement. Het recht van parate executie houdt in dat de pandhouder in geval van verzuim van de schuldenaar – zowel binnen als buiten faillissement –

6 Art. 3:227 lid 1 BW.

7 Art. 3:98 BW.

8 Art. 3:228 jo. art. 3:83 lid 1 BW. De rechten zijn niet overdraagbaar wanneer de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. De overdraagbaarheid van vorderingen kan contractueel worden uitgesloten op grond van art. 3:83 lid 2 BW (zie §1.3.1). Echter zullen dergelijke bedingen met invoering van het

wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden niet langer in onverpandbaarheid resulteren. Hierop wordt verder op ingegaan in hoofdstuk 2.

9 Art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990. De fiscus mag zich met voorrang verhalen op bodemzaken waar tevens een stil pandrecht op rust.

(11)

zonder executoriale titel over mag gaan tot verkoop van het goed waar het pandrecht op rust en zich op de opbrengst mag verhalen.¹⁰ Dat dit ook binnen faillissement het geval is, is het gevolg van de seperatistenpositie. Uit art. 57 Fw volgt namelijk dat pand- en hypotheekhouders hun recht mogen uitoefenen alsof er geen faillissement is. Dit in tegenstelling tot de ongesecureerde, concurrente schuldeisers die hun vordering ter verificatie moeten indien bij de curator, bij moeten dragen in de omslag van de faillissementskosten en af moeten wachten of er genoeg activa in de boedel overblijft voor hun eigen vordering.¹¹ Hierbij moet worden opgemerkt dat de gesecureerde schuldeisers zich vanzelfsprekend ook slechts kan verhalen op de kredietnemer als er activa aanwezig is.

In de praktijk verlangt een kredietverstrekker meestal een hypotheek- en/of pandrecht alvorens het krediet te verstrekken om meer zekerheid te krijgen over de terugbetaling van het krediet.

Een kredietnemer heeft wat dat betreft doorgaans weinig keus: óf niet in staat zijn om een lening aan te kunnen trekken, óf pand en hypotheekrechten vestigen op de aanwezige activa van de onderneming. Naar verhouding van de hoogte van het krediet kan een klein deel tot het geheel van de activa van de onderneming dienen als zekerheid.

1.3.1 Vestiging en tenietgaan van pandrechten en verpandingsverboden

De wettelijke vereisten voor het vestigen van een pandrecht op vorderingen op naam volgen uit titel 3.9 en 3.4 BW. Zoals eerder genoemd, bepaalt art. 3:83 lid 1 BW dat alle eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Vestiging geschiedt volgens art. 3:98 BW op overeenkomstig wijze als de overdracht van het goed waar het pandrecht op gevestigd wordt, tenzij anders is bepaald. Een pandrecht op een vordering op naam kan in de vorm van een stil- of openbaar pandrecht worden gevestigd. Bij een stil pandrecht op een vordering is mededeling van het te vestigen pandrecht aan de schuldenaar van de vordering niet nodig, bij een openbaar pandrecht is dit wel vereist.¹²

De vestigingswijze van deze vormen van pand wijken af van de hoofdregel van art. 3:98 BW.

De vestiging van een stil pandrecht moet geschieden door middel van een authentieke

10 Art. 3:248 lid 1 BW.

11 Art. 110 lid 1 Fw jo. 182 lid 1 Fw.

12 Art. 3:239 lid 3 BW.

(12)

(bijvoorbeeld notariële) akte of geregistreerde onderhandse akte.¹³ Een openbaar pandrecht wordt gevestigd door middel van een (onderhandse) akte en mededeling aan de debiteur.¹⁴ In het geval van een openbaar pandrecht kan de debiteur enkel nog bevrijdend betalen aan de huidige pandhouder.

Op grond van art. 239 lid 1 BW kan er enkel een stil pandrecht op een vordering worden gevestigd als die vordering op dat tijdstip bestaat of voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding. Vorderingen die na dit tijdstip ontstaan en niet uit een bestaande rechtsverhouding tussen de kredietnemer en zijn crediteur voortvloeien worden als absoluut toekomstig beschouwd. Hier kan bij het aangaan van een kredietrelatie derhalve nog geen pandrecht op worden gevestigd. Vanwege het afhankelijke karakter van het pandrecht, gaat het pandrecht onder andere teniet wanneer de vordering teniet gaat.¹⁵ Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de vordering betaald wordt. Op grond van het huidige art. 3:83 lid 2 BW kunnen partijen een cessieverbod (ook wel: niet-overdraagbaarheidsbeding) overeenkomen. De vordering die de onderneming op zijn contractspartij krijgt, is dan onoverdraagbaar. Er heeft lang onduidelijkheid bestaan over de goederenrechtelijke werking van dergelijke contractuele bedingen. Uit jurisprudentie is echter gebleken dat die bedingen wel degelijk goederenrechtelijke werking toekomt wanneer uit een naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd.¹⁶ Door middel van een onoverdraagbaarheidsbeding tussen de kredietnemer en zijn contractspartijen wordt aldus voorkomen dat de financier een pandrecht kan vestigen op de vorderingen die de kredietnemer op die partijen verkrijgt. Hiernaar wordt ook wel gerefereerd met de term verpandingsverbod.

Het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden heeft echter tot doel om een einde te maken aan deze mogelijkheid. Hier wordt in hoofstuk 2 verder op ingegaan.

1.4 Ontwikkeling van het stille pandrecht en de verzamelpandakte

Het stille pandrecht bestond voor de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 nog niet. Een pandrecht kon, naar de regels van het oude BW, enkel gevestigd geworden door de macht over een zaak te verschaffen. Dit was een ongunstige regel voor de financieringspraktijk, aangezien zaken zoals voorraden, inventaris of machines zich niet voor een dergelijke

13 Art. 3:239 lid 1 BW.

14 Art. 3:236 lid 1 BW.

15 Art. 3:7 BW.

16 HR 21 maart 2014, NJ 2015, 167 (Coface/Intergamma) r.o. 3.3.1 en HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 (Oryx/Van Eesteren) r.o. 4.12.

(13)

constructie lenen. Om toch zekerheid te kunnen bedingen, werd de eigendomsoverdracht tot zekerheid (ook wel ‘stille cessie tot zekerheid’ of ‘fiduciaire cessie’) als standaard figuur gebruikt. Hierbij wordt niet de zaak, maar het eigendom overgedragen. Dit was voor de praktijk eveneens niet wenselijk, omdat eigendom een veel omvattender recht is dan een pandrecht en dit te veel macht geeft aan de houder. Sinds de invoering van het nieuwe BW geldt daarom het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW en werd in plaats van de eigendomsoverdracht tot zekerheid het stille pandrecht in het leven geroepen. Het heeft de Nederlandse rechter enkele jaren gekost om de werking van dit nieuwe recht in de praktijk te duiden. Dit leidde tot een reeks jurisprudentie. Twee jaar na invoering kwam in de zaak Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q. de vraag op in hoeverre vereist is dat de pandakte uitsluitsel geeft over de identiteit van de te verpande vorderingen. De Hoge Raad bepaalde in de zaak dat ‘voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van de akte kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat’.¹⁷ De pandakte zelf hoeft aldus geen specificatie van de te verpanden vordering te geven, waardoor een verwijzing naar een computerlijst met vorderingen volstaat.

In de zaak Rabobank/Mulder q.q. moest de Hoge Raad oordelen over een pandakte waarin enkel de volgende bepaling was opgenomen: de pandgever verklaart ten allen tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen van de pandgever die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden aan u te verpanden’. Ook in deze zaak bleef de Hoge Raad bij het oordeel dat het voor het vestigen van pand voldoende is dat het mogelijk is achteraf vast te stellen om welke vorderingen het gaat. De generieke omschrijving in de pandakte stond hieraan niet aan de weg.¹⁸

De acceptatie van de generieke omschrijving vormt de basis van de nu veelvuldig gebruikte praktijk van de ‘verzamelpandakte’. Hierdoor is het voor financiers zoals banken mogelijk is om dagelijks pandrechten te vestigen op alle uitstaande vorderingen van haar kredietnemers.

De constructie biedt een omweg langs het verbod van art. 3:239 lid 1 BW dat inhoudt dat absoluut toekomstige vorderingen niet verpand kunnen worden, tenzij deze voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Voor de acceptatie van de constructie kon een kredietnemer bij

17 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen) r.o. 4.2.

18 HR 20 september 2002, NJ 2004, 182 (Rabobank/Mulder) r.o. 3.5.

(14)

het aangaan van een kredietovereenkomst met een financier daarom alleen gevraagd worden zijn bestaande en relatief toekomstige vorderingen te verpanden. De financier liep op die manier echter de vorderingen mis die de kredietnemer na het ontstaan van de kredietovereenkomst verkreeg. Die vorderingen waren op het moment van het aangaan van de overeenkomst namelijk nog absoluut toekomstige vorderingen. Voor een grote financier zoals een bank met een klantenbestand van duizenden, zo niet honderdduizenden kredietnemers is het niet efficiënt om dagelijks of wekelijks met elk van hun klanten afzonderlijk nieuwe akten vast te leggen, terwijl een groot afnemersbestand een waardevolle bron van zekerheid kan vormen.

Het gebruik van de verzamelpandakte ondervangt dit probleem. Banken nemen in bijvoorbeeld de ABV een volmachtsbeding op waardoor de bank door de kredietnemer wordt gemachtigd namens hem de vorderingen die hij op derden heeft, aan zichzelf te verpanden. De bank stelt vervolgens één pandakte op namens alle kredietnemers, waarin wordt opgenomen dat alle vorderingen die al deze kredietnemers op derden hebben worden verpand aan de bank. Met één dergelijke verzamelpandakte per dag verkrijgt de bank een pandrecht op alle vorderingen van de kredietnemers die ontstaan na het aangaan van de kredietovereenkomst met de bank. Dit geldt echter onder de voorwaarde dat er geen verpandingsverbod is bedongen door de debiteur van het bedrijf van de kredietnemer.

Curatoren kwamen tegen deze praktijk op met een beroep op het verbod van art. 3:239 lid 1 BW. De curator in de – achteraf gebleken – voor de praktijk belangrijke zaak Dix q.q./ING voerde aan dat ‘met de aanvaarding van de constructie art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schudeisers vrijwel illusoir worden gemaakt’.¹⁹ En alhoewel de Hoge Raad in de zaak erkende dat

‘mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, deze verpandingsconstructie dus in feite meebrengt dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold’,

(15)

werd de constructie aanvaardbaar geacht.²⁰ De Hoge Raad geeft hierbij aan dat de wetgever met de invoering van het stille pandrecht juist een vlot functionerend rechtsverkeer voor ogen heeft gehad en concurrente schuldeisers en werknemers ook bij de constructie gebaat zijn. Zij zouden de voordelen van een grotere kredietruimte genieten, nu ondernemingsactiviteiten daardoor in beginsel minder snel gestaakt worden. Daarnaast zouden schuldeisers zich bij het aangaan van contracten kunnen instellen op de constructie. Volgens de Hoge Raad ‘staan hen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening van het verhaal van hun vorderingen’.²¹ Een jaar later oordeelde de Hoge Raad in de zaak Van Leuveren q.q./ING nogmaals over de verzamelpandconstructie:

‘In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is.’.²²

Het is volgens de Hoge Raad dus aan de wetgever om de belangen van de schuldeisers af te wegen.

1.5 De positie van de ongesecureerde schuldeiser

Door de huidige invulling van het Nederlandse recht is het voor financiers mogelijk om in grote mate zekerheidsrechten te vestigen op de activa van kredietnemers. Alle bestaande vorderingen kunnen op grond van de wet in beginsel verpand worden. Alle vorderingen die uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeien kunnen op het moment van ontstaan door middel van een pandrecht bij voorbaat verpand worden. Absoluut toekomstige vorderingen kunnen worden opgevangen door de verzamelpandakte-constructie. Dit geldt uiteraard alleen in het geval dat er geen verpandingsverbod is overeengekomen. De Hoge Raad erkent dit gevolg en geeft

22 HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ING) r.o. 4.1.

(16)

daarbij zelfs aan dat overige roerende en onroerende zaken in de regel ook al standaard door de bank bezwaard zijn.^23,24 De kans dat er in een onderneming in dit geval nog onbezwaarde activa aanwezig is, is daarmee erg klein. Dat geldt ook voor de kans dat een ongesecureerde schuldeiser zijn vordering in faillissement voldaan ziet. De zekerheidsgerechtigde kan als separatist immers eerst zijn deel innen. Dit wordt ook wel omschreven als de lege boedel problematiek en krijgt de laatste jaren veel aandacht. De curator wordt hier tevens door benadeeld, aangezien zijn salaris uit de boedel moet worden betaald.²⁵ Separatisten betalen niet mee aan de faillissementskosten, dus er komt via die groep schuldeisers ook geen actief binnen voor de boedel.²⁶ Bovendien kunnen banken de overwaarde op de uitgewonnen activa door de brede acceptatie van overwaarde-arrangementen makkelijk met elkaar delen, in plaats van dat dit terug gaat naar de boedel.²⁷ Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:239 BW blijkt echter dat de wetgever heeft bedoeld ongesecureerde schuldeisers in faillissement te beschermen door ervoor te zorgen dat er altijd onbezwaard actief in de boedel achterblijft.²⁸ Absoluut toekomstige vorderingen zouden namelijk altijd buiten schot blijven en bestaande vorderingen op grond van het huidige art. 3:83 BW onverpandbaar kunnen worden gemaakt.

1.5.1 Uitkeringspercentages ongesecureerde crediteuren vs. financiers in faillissement Het CBS heeft in 2016 het rapport ‘Faillissementen: oorzaken en schulden 2015’ uitgebracht.²⁹ Uit het rapport blijkt dat de gemiddelde recovery rate in de periode 2004 – 2015 voor ongesecureerde handelscrediteuren in Nederland tussen de 1,6% en 5,3% lag.³⁰ Dit is het percentage waarvoor crediteuren gemiddeld per faillissement worden voldaan ten opzichte van hun gehele vordering. Over de recovery rates van banken is weinig bekend. Omdat zij hun zekerheden buiten het faillissement om innen, bevat het onder hier geen gegevens over. Banken publiceren zelf tevens geen data over de recovery rates, waardoor een empirisch onderbouwd onderzoek ontbreekt. De Wereldbank publiceert wel cijfers over de recovery rates van secured

23 (Dix q.q./ING) ro 4.8.3.

24 Onroerende zaken kunnen echter niet bij voorbaat verhypothekeerd worden (art. 3:97 BW).

25 Het salaris van de curator is de hoogst gerangschikte boedelschuld, art. 71 Fw en HR 28 september 1990, NJ 1991/305 (De Ranitz/Ontvanger) r.o. 3.5.

26 Art. 182 Fw.

27 Zie hierover A.L. Jonkers 2016, HR 9 juli 2004, NJ 2004/ 618 (Bannenberg e.a. /NMB Heller) en 16 oktober 2015, NJ 2016/49 (DLL/van Logtestijn).

28 Parl Gesch. Boek 3, p. 1336.

29 Rapport ‘Faillissementen, oorzaken en schulden 2015’.

30 Dit is het meest recente beschikbare onderzoek. De cijfers over latere jaren zijn niet bekend.

(17)

lenders, waarvan banken de belangrijkste zijn (Tabel 1).³¹ Hieruit blijkt dat de Nederlandse secured lenders er in 2020 een recovery rate van 90,1% op na hielden. Dit cijfer blijkt, ook in de voorgaande jaren, steeds hoger te liggen dan in bijvoorbeeld Oostenrijk, Frankrijk en Duitsland. Nederland doet dit volgens het onderzoek tevens tegen veruit de laagste kosten.³² Het gaat niet om harde cijfers, aangezien de resolving insolvency cijfers die de Wereldbank publiceert zijn gebaseerd op een fictieve case-study. Die case-study bestaat uit een onderzoek naar de kosten, tijd en de uitkomst van insolventieprocedures in samenhang met het wettelijk kader dat in het betreffende land op de procedure van toepassing is. In hoeverre de resultaten accuraat zijn, valt door het fictieve karakter van de studie dus niet met zekerheid zeggen. Het hoge cijfer voor Nederlandse secured lenders kan mogelijk verklaard worden door de ruime zekerheidsmogelijkheden in Nederland, maar kan ook een vertekend beeld van de werkelijkheid geven. Banken geven immers geen openheid van zaken wat betreft hun werkelijke recovery rates. Het is vanwege de ruime zekerheidsmogelijkheden en de volledige voorrangspositie echter ook niet totaal ondenkbaar dat dit een aardige weerspiegeling is van de realiteit. Er lijkt desalniettemin wel enig gewicht aan de uitkomsten van de studie te worden toegekend. Er wordt door de commissie INSOLAD in de reactie op het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden bijvoorbeeld wel op gewezen.³³

Tabel 1.

1.5.2. Een rechtvaardige disbalans?

Het feit dat Nederlandse gesecureerde schuldeisers in faillissement een betere positie hebben ten opzichte van ongesecureerde schuldeisers, is in principe het logische gevolg van het geldend

31 https://www.doingbusiness.org/en/methodology/resolving-insolvency. Zoektermen: Economieën:

Oostenrijk, Frankrijk, Duitsland, Nederland. Onderwerp: Resolving Insolvency. Jaren: 2012 t/m 2018 (laatst geraadpleegd: 20 februari 2021).

32 Bron: https://www.doingbusiness.org/en/methodology/resolving-insolvency. Zoektermen: Economieën:

Oostenrijk, Frankrijk, Duitsland, Nederland. Onderwerp: Resolving Insolvency. Jaren: 2012 t/m 2018 (laatst geraadpleegd: 20 februari 2021).

33 Reactie INSOLAD 2021, p. 4.

(18)

recht. Het verkrijgen van een sterkere positie is immers inherent aan het verkrijgen van zekerheden. Een disbalans in de machtsverhouding tussen gesecureerde en ongesecureerde schuldeisers in faillissement wordt daarom niet door iedereen als hoofdzakelijk negatief gezien.³⁴ Argumenten voor ruime zekerheidsverschaffing aan financiers zijn overwegend economisch van aard en komen er in de kern op neer dat ruime zekerheidsmogelijkheden leiden tot meer kredietverschaffing. Dit zou beweerdelijk goed zijn voor de economie. Op dit argument wordt in hoofdstuk 3 verder ingegaan. De veronderstelling is dat concurrente schuldeisers hier ook voordeel van genieten, zoals de Hoge Raad in de zaak Dix q.q./ING ook aangaf.

De vraag is echter wat de gevolgen zijn als de balans te ver richting één kant door slaat. De eerder genoemde lege boedel problematiek wordt versterkt door de steeds machtigere positie van gesecureerde schuldeisers. In het voorgaande is besproken dat de curator hier tevens de dupe van is, aangezien zijn salaris uit de boedel moet worden betaald. Dit heeft tot gevolg dat de stimulans voor curatoren om (zorgvuldig) aan het werk te gaan kan verminderen, waardoor fraude of paulianeus handelen simpelweg ook minder kan worden ontdekt.^35,36 De zorgvuldige faillissementsprocedure kan hierdoor minder goed gewaarborgd worden. Voor veel grotere advocatenkantoren is het niet meer rendabel een eigen curatorenpraktijk te hebben, wat leidt tot een brain drain van gespecialiseerde curatoren naar advisering van bijvoorbeeld de banken.³⁷

Een ander argument dat wordt gebruikt om aan te geven dat de verschillen tussen de posities van gesecureerde en ongesecureerde crediteuren niet per definitie slecht zijn, is dat financiers meer afhankelijk zijn van mogelijkheden om hun vordering te verzekeren dan concurrente schuldeisers.³⁸ Concurrente schuldeisers kunnen bijvoorbeeld een hogere rente of prijs bedingen om hun risico te verminderen en kunnen druk op de onderneming uitoefenen door hun verplichtingen te staken. In §1.3 is behandeld dat de Hoge Raad in Dix q.q./ING meende dat schuldeisers zich kunnen instellen op de verzamelpandakte en er voldoende mogelijkheden zijn om risico’s te beperken. Het zijn echter juist de banken die er in gespecialiseerd zijn om het kredietrisico van te voren goed in te kunnen schatten. Zij beschikken over informatie over

34 Zie hierover bijvoorbeeld Tollenaar 2016, p. 2.

35 Sinds de invoering van de Wet versterking positie curator liggen er tevens meer verantwoordelijkheden bij de curator, zoals de ‘fraudesignalerende taak’. Zie hierover Reactie INSOLAD 2021, p. 5.

36 Jonkers 2016.

37 Jonkers 2016, zie hierover ook Tollenaar 2016, p. 55.

38 Jonkers 2016.

(19)

de markt en de klant en kunnen ook na het aangaan van de lening de kredietwaardigheid van de klant blijven monitoren. De bank kan op basis van deze informatie bepalen onder welke voorwaarden en welk rentepercentage de lening wordt aangegaan.³⁹ Een handelscrediteur probeert dit risico waarschijnlijk wel in te schatten en waar mogelijk te beperken door een hogere prijs, rente of vooruitbetaling te bedingen. Echter, hij beschikt niet in dezelfde mate over financiële informatie als de bank. Er bestaat aldus een informatie asymmetrie.⁴⁰

Daarnaast heeft de normale handelscrediteur in de praktijk in beginsel al een minder sterke positie dan de bank, omdat deze wel moet kunnen concurreren op de markt. Die handelscrediteur heeft niet veel in te brengen over te bedingen voorwaarden als de deal anders niet tot stand komt en de afnemer overstapt naar de concurrent. Onderhandelingen worden daarnaast moeilijker wanneer er niet genoeg informatie beschikbaar is om de inzet te bepalen.

Een deal die wel tot stand gekomen was bij volledige informatie, komt bij een tekort aan informatie misschien niet tot stand.^41,42 De normale handelscrediteur is zich bewust van zijn benarde situatie in faillissement. Het verlenen van een (leveranciers)krediet is om die reden niet erg aantrekkelijk. Het komt in de praktijk daarentegen veel voor dat de handelscrediteur van de onderneming indirect meefinanciert, doordat (grote) bedrijven de betaaldata van rekeningen aan de crediteur met opzet oprekken.^43,44 Dit brengt het risico met zich mee dat de rekening nooit meer wordt terugbetaald wanneer de onderneming failleert. Bovendien kan dit voor liquiditeitsproblemen zorgen bij de crediteur. De handelscrediteur zal om die reden een hoger rentepercentage willen ontvangen. Ondernemingen met een laag risico zullen hier echter niet snel mee instemmen, terwijl dit voor een onderneming met een hoog risico wel aantrekkelijk is omdat de prijs in dat geval in verhouding laag is.⁴⁵ Dit heeft tot gevolg dat voornamelijk zaken wordt gedaan met ondernemingen met een hoog risico, wat leidt tot hogere prijzen. Dit marktfalen wordt ook wel aangeduid met de term adverse selection.⁴⁶

39 Jonkers 2016.

40 Jonkers 2016.

41 Jonkers 2016.

42 Dit geldt voornamelijk voor een middelgrote of kleine handelscrediteur en niet voor grote spelers die al een sterke positie in de markt hebben verworven.

43 Uit een artikel van het FD blijkt bijvoorbeeld dat Douwe Egberts in 2013 een betaaltermijn van 200 dagen hanteerde. Ketens als V&D, Hema, Mediamarkt en Danone hanteerde soms 90 dagen. Zie J. Piersma, FD 11 november 2013.

44 In 2017 is de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen in werking getreden, waardoor grote bedrijven niet langer een termijn van meer dan 60 dagen mogen aanhouden.

45 Jonkers 2016.

46 Jonkers 2016.

(20)

De bank bedingt naast de reguliere goederenrechtelijke zekerheden in de regel ook persoonlijke garanties van bestuurders of aandeelhouders, met name in het geval van kredietverlening aan het mkb. Hiermee zorgt de bank ervoor dat het voor de bestuurders en aandeelhouders ook van groot belang is dat de bank wordt voldaan. Om die reden zal er welwillend gehandeld worden wanneer de bank additionele zekerheden verlangd.⁴⁷ Goederenrechtelijke zekerheid is voor banken dus niet de enige manier om het risico af te dekken.

Op de stelling dat de ongelijkheid tussen crediteuren niet per definitie slecht is, valt aldus het een en ander af te dingen. Wanneer handelscrediteuren beter beschermd worden, kunnen de negatieve gevolgen van de informatieasymmetrie gereduceerd worden en onderhandelingen beter verlopen. Financiers zijn bovendien minder afhankelijk van middelen voor verhaal dan dit in eerste instantie lijkt. De conclusie van de Hoge Raad dat de wetgever moet beoordelen of de concurrente crediteuren een sterkere positie dienen te verkrijgen, lijkt enerzijds te zijn gesignaleerd in de politiek. De ongelijkheid tussen crediteuren is in Den Haag namelijk al geruime tijd onderwerp van discussie. De motie van Nijboer stelt dat ‘verpanding een wijdverbreid fenomeen is’ en ‘de faillissementswetgeving dringend gemoderniseerd moet worden’. Hij verzoekt het kabinet daarom de mate van verpanding bij bedrijven te onderzoeken.⁴⁸ De Motie van Van Nispen verzoekt de regering ‘om te onderzoeken hoe een rechtvaardigere verdeling van de boedel tussen banken en overige schuldeisers gemaakt kan worden in faillissement’.⁴⁹ Anderzijds lijken de belangen van de concurrente schuldeisers met het aannemen van het wetsvoorstel verpandingsverboden juist geen prioriteit.

1.6 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht wat de huidige positie is van ongesecureerde crediteuren in faillissement. Besproken is hoe de combinatie tussen de inrichting van het Nederlandse zekerheidsrecht en de ontwikkelingen omtrent het stille pandrecht er in de rechtspraak toe hebben geleid dat dat de positie van ongesecureerde schuldeisers is verslechterd. Een financier kan zich door de ruime zekerheidsmogelijkheden in het faillissement van de kredietnemer in veel gevallen verhalen op de meerderheid van de aanwezige activa. Zolang de contractspartijen van de onderneming geen verpandingsverbod zijn overeengekomen, vallen alle op dat moment uitstaande vorderingen van de onderneming hier ook onder. Het gevolg hiervan is dat in een

47 Bijvoorbeeld op grond van art. 26 van de ABV.

48 Kamerstukken II 2019/2020 35249, nr. 18.

49 Kamerstukken II 2019/2020 35249, nr. 21.

(21)

dergelijk geval weinig tot niets te verdelen valt onder concurrente schuldeisers en zij hun vordering niet, of althans minimaal, voldaan zien. Er valt aldus een sterke disbalans tussen ongesecureerde en gesecureerde crediteuren in faillissement waar te nemen. Er vindt hiermee een vergaande uitholling van de paritas creditorum plaats. Een zeker verschil tussen de posities is inherent aan het concept van goederenrechtelijke zekerheden en het kan niet ontkend worden dat zekerheidsrechten van onmiskenbaar groot belang zijn voor met name de financieringspraktijk. Een doorgeslagen disbalans blijkt echter bezwaarlijk. Alhoewel de politiek dit zich lijkt te beseffen, is het de vraag of de invoering van de wet opheffing verpandingsverboden die disbalans niet juist verder gaat versterken. Het volgende hoofdstuk gaat hier verder op in.

(22)

2. VERWACHTE EFFECTEN VAN HET WETSVOORSTEL OP DE POSITIE VAN ONGESECUREERDE SCHULDEISERS IN FAILLISSEMENT

2.1 Inleiding

In het voorgaande is besproken dat gesecureerde crediteuren vanwege de verruiming van de zekerheidsmogelijkheden in Nederland een sterke positie hebben verworven ten opzichte van de ongesecureerde crediteuren. Tevens is besproken waarom een sterke disbalans tussen deze groepen schuldeisers niet wenselijk is. Met de invoering van het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden worden de zekerheidsmogelijkheden voor financiers echter verder vergroot. In dit hoofdstuk wordt derhalve onderzocht wat de effecten zijn van het wetsvoorstel op de positie van de ongesecureerde crediteur. De algehele wenselijkheid van het wetsvoorstel blijft aldus buiten beschouwing. In §2.2 wordt ingegaan op de aanleiding voor het wetsvoorstel.

In §2.3 wordt daarna besproken hoe het voorstel is vormgegeven. Hierna worden in §2.4 de verwachte effecten van het voorstel voor de positie van de ongesecureerde crediteuren in faillissement uiteengezet.

2.2 Aanleiding voor het wetsvoorstel

Veel bedrijven maken gebruik van een verpandingsverbod op vorderingen die crediteuren verkrijgen. Het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden vindt zijn grondslag dan ook in krachtige signalen uit het bedrijfsleven, in het bijzonder het mkb.⁵⁰ In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat de uitsluitingen voornamelijk in ‘bepaalde economische sectoren zoals de bouw- en retailsector eerder regel dan uitzondering zijn’.⁵¹ Dit gebeurt voornamelijk omdat debiteuren de vordering uiteindelijk willen voldoen aan hun eigen crediteuren, in plaats van een financier of factormaatschappij aan wie de vordering mogelijk is gecedeerd of verpand. De behoefte aan een eenduidig betaaladres komt met name voort uit het risico op niet-bevrijdende betaling. Economisch gezien bestaat hierdoor kredietruimte die niet kan worden benut. Wanneer de vordering immers wel kan worden gecedeerd – dus verpand – kan die door de crediteur (kredietnemer) gebruikt worden om krediet aan te trekken bij de bank.

Onderstaande figuur geeft de situatie zonder verpandingsverbod schematisch weer.

50 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3 p. 1.

51 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3 p. 1.

(23)

Figuur 1: schematische weergave verpanding zonder verpandingsverbod

De kredietnemer is weergegeven als de onderneming. De pijlen (D – onderneming en onderneming – C) geven de richting van de geldstroom aan. De onderneming heeft vorderingen op zijn debiteuren (D). De onderneming is aldus crediteur van D, maar heeft zelf ook crediteuren (C).⁵² De financier kan zonder de aanwezigheid van een verpandingsverbod tussen D en de onderneming pandrechten vestigen op de vorderingen die de onderneming op D heeft.

De onderneming kan deze activa hierdoor aanwenden om krediet aan te trekken. Als D de betalingstermijn oprekt maar de onderneming geen extra zekerheid kan aantrekken bij de bank, kunnen er liquiditeitsproblemen bij de onderneming ontstaan.

In onder andere Duitsland, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk is het gebruik van verpandingsverboden al verboden.^53,54 Nederlandse bedrijven ondervinden hierdoor volgens het voorstel de nadelen van een verstoord level-playing-field.⁵⁵ Het voorstel strekt ertoe die nadelen op te heffen en een verruiming van het kredietpotentieel te creëren voor het bedrijfsleven. De nadruk ligt hierbij volgens de memorie van toelichting vooral op het mkb.⁵⁶ De NVB en FAAN schatten dat met invoering van het wetsvoorstel een verruiming van de kredietruimte van bijna

52 C zou de vordering die hij op de onderneming heeft op zijn beurt dus ook weer kunnen verpanden en neemt in die zin de positie van onderneming in.

53 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 1.

54 In onder andere het Verenigd Koningrijk en Duitsland is echter ook gedebatteerd over het invoering van een afdrachtsregeling in faillissement, die daar ook tot werkelijke invoering van dergelijke regelingen heeft geleid.

Zie hierover Mennens 2013.

(24)

1 miljard bereikt kan worden.⁵⁷ Dit moet Nederlandse bedrijven een betere concurrentiepositie opleveren en liquiditeitsproblemen verminderen. Tevens komen er volgens de memorie van toelichting ‘middelen vrij die kunnen worden ingezet voor een ‘groei- en werkgelegenheidsbevorderende investerings- en innovatie- impuls’.⁵⁸ Het voorontwerp van de wet is van juli tot augustus 2018 in internetconsultatie gegeven.⁵⁹ In december 2019 is het aangepaste voorstel aanhangig gemaakt bij de Raad van State, waarop in maart 2020 het advies verscheen. Het definitieve wetsvoorstel is in juni 2020 bij de Tweede Kamer ingediend.

2.3 Inhoud voorstel

Het voorstel houdt in dat de mogelijkheid om overdraagbaarheid van vorderingen op naam uit te sluiten wordt beperkt. Art. 3:83 BW wordt vernummerd van het derde tot vijfde lid. Er wordt een nieuw derde en vierde lid toegevoegd. In het nieuwe 3:83 lid 3 BW wordt het volgende opgenomen:

‘3. Uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid is niet mogelijk als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een dergelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten dan wel vervreemding of verpanding ervan tegen te gaan, is nietig.’.⁶⁰

Het verpandingsverbod beperkt zich aldus tot Business-to-Business vorderingen waarvan getracht wordt de overdraagbaarheid of verpandbaarheid in een beding uit te sluiten. Voor particulieren, niet handelend in beroep of bedrijf, geldt het verbod niet. Het gevolg van het verbod is dat bedingen met een dergelijke uitsluiting nietig zijn. Dit houdt in dat het beding van rechtswege ongeldig is op grond van het nieuwe 3:83 lid 3 BW.

Het nieuwe 3:39 lid 4 BW komt te luiden:

57 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 1.

58 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 1.

59 Op de consultatie zijn reacties ontvangen van: AKD Advocaten, Allen & Overy, Ceres Legal, Clifford Chance, FAAN, Florent, Houthoff, INSOLAD, Kredietbeveiliging, Loyens & Loeff, NautaDutilh, NOvA, NVB, ONL voor Ondernemers, Simmons & Simmons, Van den Herik & Verhulst Advocaten, VNO-NCW/MKB Nederland, H.

Weevers en prof. mr. R.M. Wibier.

60 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 2, p. 1

(25)

‘4. Het voorgaande lid is niet van toepassing op geldvorderingen:

a. Uit hoofde van een betaal – of spaarrekening

b. uit hoofde van een krediet- of geldleningsovereenkomst waarbij aan de kant van de kredietgever meerdere partijen betrokken zijn of zullen zijn;

c. van of op een clearinginstelling, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, dan wel een centrale tegenpartij, een afwikkelende instantie, een verrekeningsinstituut of een centrale bank, als bedoeld in artikel 212a, onderdelen c, d, e en g van de Faillissementswet;

d. die op grond van een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 34, derde lid, 35, vijfde lid, of 35a, vierde lid, Invorderingswet 1990 zullen worden betaald op een bankrekening die wordt gehouden ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies.’.⁶¹

De uitzonderingen van sub a) en c) hebben tot doel het belang van een ongestoord betalings- en effectenverkeer te waarborgen. Sub b) ziet op de zogeheten syndicated loans, een soort lening waarbij meerdere (internationale) kredietverstrekkers bij betrokken zijn. Sub d) ziet op geldvorderingen die worden betaald op een zogenaamde G-rekening, een rekening ten behoeve van betaling van loonbelasting, omzetbelastingen en sociale verzekeringspremies.⁶²

Om het risico op niet-bevrijdende betaling te verkleinen, wordt aan art. 3:94 en 3:239 BW een vijfde lid toegevoegd:⁶³

Art. 3:94 BW:‘5. Indien de levering een geldvordering in de zin van artikel 83, derde lid, eerste zin, betreft wordt de mededeling, bedoeld in het eerste dan wel derde lid, schriftelijk gedaan.’;

Art. 3:239 BW:‘5. Indien het pandrecht een geldvordering in de zin van artikel 83, derde lid, eerste zin betreft wordt de mededeling, bedoeld in het derde lid, schriftelijk gedaan.’.⁶⁴

In de overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt een nieuw art. 85a ingevoerd:

62 Gezien de omvang van deze scriptie en de relevantie voor de onderzoeksvraag wordt hier niet verder op ingegaan.

(26)

‘De nietigheid, bedoeld in artikel 83, derde lid, tweede zin, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek geldt, in afwijking van artikel 79, voor bestaande bedingen vanaf drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet opheffing verpandingsverboden.’.⁶⁵

Het verpandingsverbod gaat na drie maanden na inwerkingtreding van de wet dus gelden voor alle bestaande overeenkomsten. Door invoering van dit artikel moet worden verzekerd dat inderdaad een grote hoeveelheid kredietpotentieel ontstaat. Alle verpandingsverboden vallen onder de nieuwe wet, zonder uitzondering van al bestaande verpandingsverboden.⁶⁶

2.4 Verwachte effecten van het voorstel op de positie van ongesecureerde crediteuren 2.4.1 Meer kredietruimte en het level playing field

De voornaamste reden voor het wetsvoorstel is de voorspelde kredietruimte die hierdoor vrij zou moeten komen voor het bedrijfsleven. De aanname is namelijk dat kredietverleners ruimhartiger zullen omgaan met het verlenen van krediet wanneer er meer activa vrij komt om zekerheid op te vestigen. Dit moet zorgen voor positieve effecten op de economie en het level playing field. In de memorie van toelichting wordt in dit verband verwezen naar het Duitse en Oostenrijkse recht, die al een cessieverbod op vorderingen kennen.^67,68 INSOLAD wijst er in consultatie op dat een onderbouwing bij de aangevoerde financiële effecten echter ontbreekt.⁶⁹ Het is tevens de vraag of ruimere toepassing van zekerheid werkelijk altijd beter is. Dit wordt in hoofdstuk 3 besproken.

2.4.2 Reflexwerking

In consultatie is omtrent de zogeheten reflexwerking in faillissement kritiek geuit.⁷⁰ Dit wordt in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel omschreven als ‘de samenhang van het voorontwerp en de positie van separatisten, zoals pandhouders, in faillissement. In het bijzonder zou een toename van de verpanding van vorderingen aan banken ertoe kunnen leiden dat zij in faillissement een sterkere positie verkrijgen ten kosten van de gewone schudeisers, welllicht met een kans op een toename van lege boedels’.⁷¹ Daarbij wordt toegegeven dat dit

65 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 2.

68 Art. 354a HGB, 1396a lid 1 ABGB.

69 Reactie INSOLAD 2021, p. 3.

70 Reactie INSOLAD 2021, p. 3, Reactie NOvA 2021 p. 2-3, Beekhoven van den Boezem & Van Hengel, 2018 p.

296 en Reactie Florent, p.6

(27)

effect ‘inderdaad niet kan worden uitgesloten’.⁷² Wanneer er immers meer activa van de onderneming uit het voorgaande voorbeeld verpand wordt, blijft er in faillissement minder over voor de schuldeisers van die onderneming. De memorie van toelichting wijst er in dit verband op dat dit onder het huidige recht niet anders zou zijn, omdat het uitsluiten van verpandbaarheid nu ook enkel een mogelijkheid is en niet altijd hoeft te worden gebruikt. Benadrukt wordt dat er geen verplichting ontstaat tot verpanding, het kan slechts niet meer uitgesloten worden.⁷³ Deze beredenering lijkt echt niet erg sterk, aangezien juist wordt aangegeven dat in grote mate gebruik wordt gemaakt van verpandingsverboden en dat het verbod gaat leiden tot meer kredietverlening. Daarnaast is er juist wel een groot verschil met de huidige situatie, aangezien de bank na invoering van de nieuwe wet met slechts één verzamelpandakte pandrechten vestigt op alle – tot 3 maanden geleden ontstane – uitstaande vorderingen van de kredietnemer. Een niet te onderschatten vermogensbestanddeel in de huidige economie. Dat hier geen gebruik van gemaakt gaat worden, lijkt niet erg aannemelijk. Er hoeft er op dat moment bovendien nog geen extra krediet te zijn verschaft: de verzamelpandakte werkt dankzij de al verleende volmacht immers gewoon door.⁷⁴ De gevolgen in faillissement kunnen volgens de memorie van toelichting niet worden afgewogen tegen de extra kredietmogelijkheden die met de wetswijziging voor het mkb ontstaan. Hierbij wordt opgemerkt dat het niet mogelijk is een (kwantitatieve) indicatie te geven van de gevolgen in faillissement, en dat het voorstel juist beoogt faillissementen te voorkomen door het vrijmaken van de kredietruimte.⁷⁵ Een kwantitatieve indicatie van de beweerde extra vrij te komen kredietruimte ontbreekt daarentegen ook. In elk geval leidt de invoering van de wet tot een versterking van de positie van gesecureerde schuldeisers, ook als er geen extra krediet verschaft wordt.

Meer zekerheid kan aldus direct effect hebben op de omvang van de boedel in faillissement.

Enerzijds kan dit met zich mee brengen dat de boedel vergroot omdat er meer krediet aan kan worden getrokken en er als gevolg daarvan meer financiële middelen zijn voor de omzet en de groei van het bedrijf. De onderneming komt in dat geval ook minder snel in financiële problemen wanneer een debiteur de betalingstermijn oprekt. Dit is ook weer in het voordeel van de crediteuren van de onderneming. Dat het voorstel tevens beoogt faillissementen te voorkomen, is dus redelijk te volgen. Anderzijds heeft de ontwikkeling van het stille pandrecht

74 Zie hierover ook Beekhoven van den Boezem & Van Hengel 2018, p. 296.

75 Kamerstukken II 2019/2020, 35482, nr. 3, p. 4-5.

(28)

en de sterke positie die banken hierdoor in faillissement hebben verkregen er toe geleid dat in twee derde van de faillissementen die zich wel voordoen niet voldoende middelen zijn om aan alle boedelverplichtingen te voldoen.⁷⁶ Hierdoor is een goede afwikkeling van het faillissement niet gegarandeerd. Uit het rapport ‘Faillissementen: oorzaken en schulden 2015’ blijkt dat het aantal faillissementen dat door opheffing wegens gebrek aan baten is opgeheven tevens stijgt.^77,78 Het is volgens INSOLAD niet onwaarschijnlijk dat de invoering van het wetsvoorstel dat aantal zal vergroten, omdat de omvang van de boedels hierdoor zal verkleinen.⁷⁹

2.5 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht wat de verwachte effecten van de wet opheffing verpandingsverboden zijn op de positie van de ongesecureerde schuldeiser. Besproken is dat de aanleiding van het voorstel gelegen is in de vraag vanuit het bedrijfsleven om het kredietpotentieel te verruimen en het level playing field te verbeteren. De verwachting is dat er sprake zal zijn van reflexwerking in faillissement, waarbij de positie van de gesecureerde schuldeiser verder versterkt en die van de ongesecureerde schuldeiser verder verslechterd, mogelijk met een toename van lege boedels. In het licht van hetgeen besproken is omtrent de huidige bezwaarlijke disbalans tussen gesecureerde en ongesecureerde schuldeisers kan daarom worden geconcludeerd dat de wet opheffing verpandingsverboden niet wenselijk is in verband met de positie van de ongesecureerde schuldeisers. De paritas creditorum zal hierdoor naar verwachting nog verder worden uitgehold. Dit roept de vraag of met de invoering van het voorstel niet tegelijk een verbetering van de positie van ongesecureerde schuldeisers plaats moet vinden. Op die manier kunnen de negatieve effecten wellicht (deels) worden opgeheven.

Hier wordt in het volgende hoofdstuk verder op ingegaan.

76 Reactie NOvA 2021, p. 2.

77 Een opheffing wegens gebrek aan baten wordt door de rechtbank uitgeroepen wanneer er te weinig actief in de boedel aanwezig is om de faillissementskosten zoals het salaris van de curator te voldoen. Er wordt in dat geval niets uitgekeerd aan de overige schuldeisers.

78 Rapport ‘Faillissementen, oorzaken en schulden 2015’.

79 Reactie INSOLAD 2021, p. 5. Zie hierover ook: Beekhoven van den Boezem & Van Hengel 2018, p. 296.

(29)

3. MOGELIJKE AANBEVELING TER VERBETERING VAN DE POSITIE VAN ONGESECUREERDE CREDITEUREN

3.1 Inleiding

In het voorgaande is de problematiek omtrent de positie van ongesecureerde schuldeisers besproken. Daarbij is tevens uiteengezet wat de verwachte effecten van het wetsvoorstel op die positie zijn. De oplossing voor een verstoord machtsevenwicht in faillissement kan onder meer worden gezocht in de vorm van een afdrachtsregeling in faillissement.⁸⁰ In Nederland is tevens regelmatig gepleit voor de invoering van een afdrachtsregeling om de disbalans tussen gesecureerde en ongesecureerde crediteuren in faillissement te herstellen.⁸¹ In 2012 deed INSOLAD hiertoe zelfs een concreet voorstel.⁸² In dit hoofdstuk wordt onderzocht of een afdrachtsregeling in faillissement een aanbeveling kan zijn om verbetering van die positie te realiseren (§3.3).Om antwoord op die vraag te kunnen geven, wordt in §3.2 eerst uiteengezet wat de grootste bezwaren zijn tegen het beperken van de volledige voorrangspositie.

3.2 Zekerheidsrechten: Het full-priority debat

Over het beperken van de volledige voorrangspositie van gesecureerde schuldeisers in faillissement bestaat in Nederland, maar ook internationaal, veel discussie. In dit debat zijn twee argumenten te onderscheiden die voornamelijk worden gebruikt voor de rechtvaardiging van de 100% voorrangspositie van pand- en hypotheekhouders. Het eerste argument houdt in de kern in dat de economie gebaat is bij kredietverlening en dat de mate van kredietverlening in grote mate afhankelijk is van zekerheidsrechten. Het tweede argument houdt in de kern in dat het inperken van de volledige voorrangspositie een inbreuk maakt op de contractsvrijheid van partijen en het eigendomsrecht. De twee argumenten worden in deze paragraaf in grote lijnen uiteengezet.⁸³

80 Een afdrachtsregeling is niet de enige manier om een verbetering in de positie van ongesecureerde crediteuren te realiseren. Dit zou bijvoorbeeld ook kunnen door het aansprakelijk stellen van banken, aandeelhouders of bestuurders. Er is in verband met de omvang van de scriptie voor gekozen alleen de afdrachtsregeling te behandelen.

81 Zie hierover bijvoorbeeld Reactie NOvA 2021; De Weijs 2020; Verstijlen 2011; Kaptein 2012; Veder 2012 en Struycken 2010.

82 INSOLAD 2012.

83 Gezien de omvang van deze scriptie en de relevantie voor de hoofdvraag wordt het debat enkel in grote lijnen uiteengezet.