1. HUIDIGE POSITIE ONGESECUREERDE SCHULDEISERS IN FAILLISSEMENT

1.5 De positie van de ongesecureerde schuldeiser

Door de huidige invulling van het Nederlandse recht is het voor financiers mogelijk om in grote mate zekerheidsrechten te vestigen op de activa van kredietnemers. Alle bestaande vorderingen kunnen op grond van de wet in beginsel verpand worden. Alle vorderingen die uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeien kunnen op het moment van ontstaan door middel van een pandrecht bij voorbaat verpand worden. Absoluut toekomstige vorderingen kunnen worden opgevangen door de verzamelpandakte-constructie. Dit geldt uiteraard alleen in het geval dat er geen verpandingsverbod is overeengekomen. De Hoge Raad erkent dit gevolg en geeft

20 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING) r.o. 4.8.3.

21 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING) r.o. 4.9.3.

22 HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ING) r.o. 4.1.

daarbij zelfs aan dat overige roerende en onroerende zaken in de regel ook al standaard door de bank bezwaard zijn.23,24 De kans dat er in een onderneming in dit geval nog onbezwaarde activa aanwezig is, is daarmee erg klein. Dat geldt ook voor de kans dat een ongesecureerde schuldeiser zijn vordering in faillissement voldaan ziet. De zekerheidsgerechtigde kan als separatist immers eerst zijn deel innen. Dit wordt ook wel omschreven als de lege boedel problematiek en krijgt de laatste jaren veel aandacht. De curator wordt hier tevens door benadeeld, aangezien zijn salaris uit de boedel moet worden betaald.25 Separatisten betalen niet mee aan de faillissementskosten, dus er komt via die groep schuldeisers ook geen actief binnen voor de boedel.26 Bovendien kunnen banken de overwaarde op de uitgewonnen activa door de brede acceptatie van overwaarde-arrangementen makkelijk met elkaar delen, in plaats van dat dit terug gaat naar de boedel.27 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:239 BW blijkt echter dat de wetgever heeft bedoeld ongesecureerde schuldeisers in faillissement te beschermen door ervoor te zorgen dat er altijd onbezwaard actief in de boedel achterblijft.28 Absoluut toekomstige vorderingen zouden namelijk altijd buiten schot blijven en bestaande vorderingen op grond van het huidige art. 3:83 BW onverpandbaar kunnen worden gemaakt.

1.5.1 Uitkeringspercentages ongesecureerde crediteuren vs. financiers in faillissement Het CBS heeft in 2016 het rapport ‘Faillissementen: oorzaken en schulden 2015’ uitgebracht.29 Uit het rapport blijkt dat de gemiddelde recovery rate in de periode 2004 – 2015 voor ongesecureerde handelscrediteuren in Nederland tussen de 1,6% en 5,3% lag.30 Dit is het percentage waarvoor crediteuren gemiddeld per faillissement worden voldaan ten opzichte van hun gehele vordering. Over de recovery rates van banken is weinig bekend. Omdat zij hun zekerheden buiten het faillissement om innen, bevat het onder hier geen gegevens over. Banken publiceren zelf tevens geen data over de recovery rates, waardoor een empirisch onderbouwd onderzoek ontbreekt. De Wereldbank publiceert wel cijfers over de recovery rates van secured

23 (Dix q.q./ING) ro 4.8.3.

24 Onroerende zaken kunnen echter niet bij voorbaat verhypothekeerd worden (art. 3:97 BW).

25 Het salaris van de curator is de hoogst gerangschikte boedelschuld, art. 71 Fw en HR 28 september 1990, NJ 1991/305 (De Ranitz/Ontvanger) r.o. 3.5.

26 Art. 182 Fw.

27 Zie hierover A.L. Jonkers 2016, HR 9 juli 2004, NJ 2004/ 618 (Bannenberg e.a. /NMB Heller) en 16 oktober 2015, NJ 2016/49 (DLL/van Logtestijn).

28 Parl Gesch. Boek 3, p. 1336.

29 Rapport ‘Faillissementen, oorzaken en schulden 2015’.

30 Dit is het meest recente beschikbare onderzoek. De cijfers over latere jaren zijn niet bekend.

lenders, waarvan banken de belangrijkste zijn (Tabel 1).31 Hieruit blijkt dat de Nederlandse secured lenders er in 2020 een recovery rate van 90,1% op na hielden. Dit cijfer blijkt, ook in de voorgaande jaren, steeds hoger te liggen dan in bijvoorbeeld Oostenrijk, Frankrijk en Duitsland. Nederland doet dit volgens het onderzoek tevens tegen veruit de laagste kosten.32 Het gaat niet om harde cijfers, aangezien de resolving insolvency cijfers die de Wereldbank publiceert zijn gebaseerd op een fictieve case-study. Die case-study bestaat uit een onderzoek naar de kosten, tijd en de uitkomst van insolventieprocedures in samenhang met het wettelijk kader dat in het betreffende land op de procedure van toepassing is. In hoeverre de resultaten accuraat zijn, valt door het fictieve karakter van de studie dus niet met zekerheid zeggen. Het hoge cijfer voor Nederlandse secured lenders kan mogelijk verklaard worden door de ruime zekerheidsmogelijkheden in Nederland, maar kan ook een vertekend beeld van de werkelijkheid geven. Banken geven immers geen openheid van zaken wat betreft hun werkelijke recovery rates. Het is vanwege de ruime zekerheidsmogelijkheden en de volledige voorrangspositie echter ook niet totaal ondenkbaar dat dit een aardige weerspiegeling is van de realiteit. Er lijkt desalniettemin wel enig gewicht aan de uitkomsten van de studie te worden toegekend. Er wordt door de commissie INSOLAD in de reactie op het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden bijvoorbeeld wel op gewezen.33

Tabel 1.

1.5.2. Een rechtvaardige disbalans?

Het feit dat Nederlandse gesecureerde schuldeisers in faillissement een betere positie hebben ten opzichte van ongesecureerde schuldeisers, is in principe het logische gevolg van het geldend

31 https://www.doingbusiness.org/en/methodology/resolving-insolvency. Zoektermen: Economieën:

Oostenrijk, Frankrijk, Duitsland, Nederland. Onderwerp: Resolving Insolvency. Jaren: 2012 t/m 2018 (laatst geraadpleegd: 20 februari 2021).

32 Bron: https://www.doingbusiness.org/en/methodology/resolving-insolvency. Zoektermen: Economieën:

Oostenrijk, Frankrijk, Duitsland, Nederland. Onderwerp: Resolving Insolvency. Jaren: 2012 t/m 2018 (laatst geraadpleegd: 20 februari 2021).

33 Reactie INSOLAD 2021, p. 4.

recht. Het verkrijgen van een sterkere positie is immers inherent aan het verkrijgen van zekerheden. Een disbalans in de machtsverhouding tussen gesecureerde en ongesecureerde schuldeisers in faillissement wordt daarom niet door iedereen als hoofdzakelijk negatief gezien.34 Argumenten voor ruime zekerheidsverschaffing aan financiers zijn overwegend economisch van aard en komen er in de kern op neer dat ruime zekerheidsmogelijkheden leiden tot meer kredietverschaffing. Dit zou beweerdelijk goed zijn voor de economie. Op dit argument wordt in hoofdstuk 3 verder ingegaan. De veronderstelling is dat concurrente schuldeisers hier ook voordeel van genieten, zoals de Hoge Raad in de zaak Dix q.q./ING ook aangaf.

De vraag is echter wat de gevolgen zijn als de balans te ver richting één kant door slaat. De eerder genoemde lege boedel problematiek wordt versterkt door de steeds machtigere positie van gesecureerde schuldeisers. In het voorgaande is besproken dat de curator hier tevens de dupe van is, aangezien zijn salaris uit de boedel moet worden betaald. Dit heeft tot gevolg dat de stimulans voor curatoren om (zorgvuldig) aan het werk te gaan kan verminderen, waardoor fraude of paulianeus handelen simpelweg ook minder kan worden ontdekt.35,36 De zorgvuldige faillissementsprocedure kan hierdoor minder goed gewaarborgd worden. Voor veel grotere advocatenkantoren is het niet meer rendabel een eigen curatorenpraktijk te hebben, wat leidt tot een brain drain van gespecialiseerde curatoren naar advisering van bijvoorbeeld de banken.37

Een ander argument dat wordt gebruikt om aan te geven dat de verschillen tussen de posities van gesecureerde en ongesecureerde crediteuren niet per definitie slecht zijn, is dat financiers meer afhankelijk zijn van mogelijkheden om hun vordering te verzekeren dan concurrente schuldeisers.38 Concurrente schuldeisers kunnen bijvoorbeeld een hogere rente of prijs bedingen om hun risico te verminderen en kunnen druk op de onderneming uitoefenen door hun verplichtingen te staken. In §1.3 is behandeld dat de Hoge Raad in Dix q.q./ING meende dat schuldeisers zich kunnen instellen op de verzamelpandakte en er voldoende mogelijkheden zijn om risico’s te beperken. Het zijn echter juist de banken die er in gespecialiseerd zijn om het kredietrisico van te voren goed in te kunnen schatten. Zij beschikken over informatie over

34 Zie hierover bijvoorbeeld Tollenaar 2016, p. 2.

35 Sinds de invoering van de Wet versterking positie curator liggen er tevens meer verantwoordelijkheden bij de curator, zoals de ‘fraudesignalerende taak’. Zie hierover Reactie INSOLAD 2021, p. 5.

36 Jonkers 2016.

37 Jonkers 2016, zie hierover ook Tollenaar 2016, p. 55.

38 Jonkers 2016.

de markt en de klant en kunnen ook na het aangaan van de lening de kredietwaardigheid van de klant blijven monitoren. De bank kan op basis van deze informatie bepalen onder welke voorwaarden en welk rentepercentage de lening wordt aangegaan.39 Een handelscrediteur probeert dit risico waarschijnlijk wel in te schatten en waar mogelijk te beperken door een hogere prijs, rente of vooruitbetaling te bedingen. Echter, hij beschikt niet in dezelfde mate over financiële informatie als de bank. Er bestaat aldus een informatie asymmetrie.40

Daarnaast heeft de normale handelscrediteur in de praktijk in beginsel al een minder sterke positie dan de bank, omdat deze wel moet kunnen concurreren op de markt. Die handelscrediteur heeft niet veel in te brengen over te bedingen voorwaarden als de deal anders niet tot stand komt en de afnemer overstapt naar de concurrent. Onderhandelingen worden daarnaast moeilijker wanneer er niet genoeg informatie beschikbaar is om de inzet te bepalen.

Een deal die wel tot stand gekomen was bij volledige informatie, komt bij een tekort aan informatie misschien niet tot stand.41,42 De normale handelscrediteur is zich bewust van zijn benarde situatie in faillissement. Het verlenen van een (leveranciers)krediet is om die reden niet erg aantrekkelijk. Het komt in de praktijk daarentegen veel voor dat de handelscrediteur van de onderneming indirect meefinanciert, doordat (grote) bedrijven de betaaldata van rekeningen aan de crediteur met opzet oprekken.43,44 Dit brengt het risico met zich mee dat de rekening nooit meer wordt terugbetaald wanneer de onderneming failleert. Bovendien kan dit voor liquiditeitsproblemen zorgen bij de crediteur. De handelscrediteur zal om die reden een hoger rentepercentage willen ontvangen. Ondernemingen met een laag risico zullen hier echter niet snel mee instemmen, terwijl dit voor een onderneming met een hoog risico wel aantrekkelijk is omdat de prijs in dat geval in verhouding laag is.45 Dit heeft tot gevolg dat voornamelijk zaken wordt gedaan met ondernemingen met een hoog risico, wat leidt tot hogere prijzen. Dit marktfalen wordt ook wel aangeduid met de term adverse selection.46

39 Jonkers 2016.

40 Jonkers 2016.

41 Jonkers 2016.

42 Dit geldt voornamelijk voor een middelgrote of kleine handelscrediteur en niet voor grote spelers die al een sterke positie in de markt hebben verworven.

43 Uit een artikel van het FD blijkt bijvoorbeeld dat Douwe Egberts in 2013 een betaaltermijn van 200 dagen hanteerde. Ketens als V&D, Hema, Mediamarkt en Danone hanteerde soms 90 dagen. Zie J. Piersma, FD 11 november 2013.

44 In 2017 is de Wet tegengaan onredelijk lange betaaltermijnen in werking getreden, waardoor grote bedrijven niet langer een termijn van meer dan 60 dagen mogen aanhouden.

45 Jonkers 2016.

46 Jonkers 2016.

De bank bedingt naast de reguliere goederenrechtelijke zekerheden in de regel ook persoonlijke garanties van bestuurders of aandeelhouders, met name in het geval van kredietverlening aan het mkb. Hiermee zorgt de bank ervoor dat het voor de bestuurders en aandeelhouders ook van groot belang is dat de bank wordt voldaan. Om die reden zal er welwillend gehandeld worden wanneer de bank additionele zekerheden verlangd.47 Goederenrechtelijke zekerheid is voor banken dus niet de enige manier om het risico af te dekken.

Op de stelling dat de ongelijkheid tussen crediteuren niet per definitie slecht is, valt aldus het een en ander af te dingen. Wanneer handelscrediteuren beter beschermd worden, kunnen de negatieve gevolgen van de informatieasymmetrie gereduceerd worden en onderhandelingen beter verlopen. Financiers zijn bovendien minder afhankelijk van middelen voor verhaal dan dit in eerste instantie lijkt. De conclusie van de Hoge Raad dat de wetgever moet beoordelen of de concurrente crediteuren een sterkere positie dienen te verkrijgen, lijkt enerzijds te zijn gesignaleerd in de politiek. De ongelijkheid tussen crediteuren is in Den Haag namelijk al geruime tijd onderwerp van discussie. De motie van Nijboer stelt dat ‘verpanding een wijdverbreid fenomeen is’ en ‘de faillissementswetgeving dringend gemoderniseerd moet worden’. Hij verzoekt het kabinet daarom de mate van verpanding bij bedrijven te onderzoeken.48 De Motie van Van Nispen verzoekt de regering ‘om te onderzoeken hoe een rechtvaardigere verdeling van de boedel tussen banken en overige schuldeisers gemaakt kan worden in faillissement’.49 Anderzijds lijken de belangen van de concurrente schuldeisers met het aannemen van het wetsvoorstel verpandingsverboden juist geen prioriteit.

In document Amsterdam, 30 september 2021 Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Mance Bouvy Woorden: (incl. (pagina 15-20)