3. MOGELIJKE AANBEVELING TER VERBETERING VAN DE POSITIE VAN

3.2 Zekerheidsrechten: Het full-priority debat

Over het beperken van de volledige voorrangspositie van gesecureerde schuldeisers in faillissement bestaat in Nederland, maar ook internationaal, veel discussie. In dit debat zijn twee argumenten te onderscheiden die voornamelijk worden gebruikt voor de rechtvaardiging van de 100% voorrangspositie van pand- en hypotheekhouders. Het eerste argument houdt in de kern in dat de economie gebaat is bij kredietverlening en dat de mate van kredietverlening in grote mate afhankelijk is van zekerheidsrechten. Het tweede argument houdt in de kern in dat het inperken van de volledige voorrangspositie een inbreuk maakt op de contractsvrijheid van partijen en het eigendomsrecht. De twee argumenten worden in deze paragraaf in grote lijnen uiteengezet.83

80 Een afdrachtsregeling is niet de enige manier om een verbetering in de positie van ongesecureerde crediteuren te realiseren. Dit zou bijvoorbeeld ook kunnen door het aansprakelijk stellen van banken, aandeelhouders of bestuurders. Er is in verband met de omvang van de scriptie voor gekozen alleen de afdrachtsregeling te behandelen.

81 Zie hierover bijvoorbeeld Reactie NOvA 2021; De Weijs 2020; Verstijlen 2011; Kaptein 2012; Veder 2012 en Struycken 2010.

82 INSOLAD 2012.

83 Gezien de omvang van deze scriptie en de relevantie voor de hoofdvraag wordt het debat enkel in grote lijnen uiteengezet.

3.2.1 Economische groei

Het argument dat uit gaat van volledige voorrang als basis voor economische groei veronderstelt dat zekerheidsrechten zorgen voor investeringen en waardecreatie, omdat financiers hun risico hiermee kunnen afdekken. Dit zou vervolgens zorgen voor een hogere bereidheid om krediet te verschaffen.84 Bedrijven kunnen dit gesecureerde krediet gebruiken om te groeien, en de bank ontvangt rente. De maatschappij is hier tevens bij gebaat, omdat die bedrijven ook belasting afdragen. Wanneer dit de andere kant op wordt beredeneerd, zorgt het inperken van zekerheidsrechten in die visie juist voor een lagere leningsbereidheid, minder investeringen en groei, en uiteindelijk meer faillissementen.85 Het grootste argument tegen het afzwakken van de zekerheidspositie is dan ook dat dit tot gevolg zou hebben dat er minder goedkoop bancair krediet beschikbaar zal zijn. Banken zouden namelijk minder snel geneigd zijn om krediet te verstrekken aan (risicovolle) ondernemingen wanneer er minder zekerheid kan worden bedongen voor het risico dat de bank loopt wanneer het krediet niet terug kan worden betaald. Wanneer de bank wel bereid is om krediet te verstrekken, zal de bank in ieder geval een hogere rente willen ontvangen ter compensatie van het risico. Dit zou ertoe leiden dat er minder krediet beschikbaar is, en het krediet dat wel beschikbaar is duurder is. Met name kleine en startende ondernemingen zullen hierdoor minder toegang hebben tot krediet, omdat die doorgaans over minder liquiditeiten beschikken om de hogere rente van het krediet te betalen en om dezelfde reden een risicovoller project zijn voor de bank.86 Dit lijkt te zorgen voor inefficiëntie omdat aan de ene kant minder en duurder krediet wordt aangeboden, maar dit aan de andere kant niet betekent dat de diensten van de leverancier goedkoper worden. De onderneming zal dus meer moeten betalen voor het krediet, maar ontvangt geen goedkopere dienst.

De aanwezigheid van aanbod van goedkoop bancair krediet wordt in sommige visies aldus als essentieel gezien voor economische groei en behoud van status quo. En is daarmee het voornaamste argument voor de rechtvaardiging voor volledige voorrangsposities.87 Hier bestaat internationaal gezien echter geen consensus over. In het Angelsaksiche ‘Law and Economics’

debat is naar aanleiding van de hervorming van het zekerhedenrecht daar geruime tijd een punt van discussie geweest of financiering door middel van zekerheden daadwerkelijk economisch

84 De Weijs 2020, p. 173.

85 De Weijs 2020, p. 173.

86 Van den Heuvel 2004, p. 104.

87 McCormack 2004, p. 15-18.

efficiënt is.88 Binnen dit debat zijn enkele hoofdstromingen te onderscheiden. McCormack, een bekende hoogleraar op het gebied van zekerheidsrecht, veronderstelt de stelling als onverwerpbaar en noemt zekerheden om bovengenoemde redenen ‘the oil of the economy and the engine of economic growth’.89,90 De Amerikaanse Hoogleraar Schwarcz noemt het feit dat nieuw krediet kan worden aangetrokken dat vervolgens kan worden gebruikt om weer meer nieuwe activa aan te trekken simpelweg de rechtvaardiging voor gesecureerd krediet is en noemt dit ook wel ‘an easy case for secured credit’.91 Harris & Mooney benadrukken in dit kader dat door voorstanders van minder zekerheid niet onderschat moet worden dat zekerheid bewerkstelligd dat financiering kan worden verkregen die anders niet verkregen kan worden.

Dit kan daarna gebruikt worden om de activa van de onderneming te laten groeien.92 De stelling dat zekerheidsverschaffing tot meer en goedkoper krediet leidt, is tot op heden niet bewezen.

De Amerikaanse hoogleraar Schwartz (niet de eerder genoemde Schwarcz) presenteerde het debat dan ook als de ‘continuing puzzle of secured debt’.93 De onderbouwing van het efficiëntie-argument is voornamelijk aangewezen op de resultaten van empirisch onderzoek hieromtrent.

Omdat de harde cijfers voor dit onderzoek missen, kunnen hier ook geen harde resultaten uit gehaald worden. Daarentegen zijn er bijvoorbeeld ook studies waaruit blijkt dat voorrangsposities juist leiden tot inefficiëntie, doordat er een verminderde prikkel is voor financiers om hun cliënt goed te monitoren.94

Aan het efficiëntie argument wordt tegengeworpen dat meer zekerheid niet per definitie beter is, aangezien dit automatisch ook meer schulden betekent. In een wereld waar de negatieve effecten van overfinanciering met vreemd vermogen al meermaals zijn gebleken moet hier volgens sommigen ook juist bedachtzaam mee om worden gegaan.95 Gesecureerd krediet wordt tevens veel gebruikt om geleveragede kapitaalstructuren tot stand te brengen, waarbij het vreemd vermogen ver boven het eigen vermogen uitstijgt.96 Wanneer een onderneming in

88 Een volledig overzicht van het debat wordt weergegeven in J. Armour 2008, p. 1-31.

89 McCormack 2004, p. 18-22.

90 McCormack 2004, p. 15.

91 Schwartz 1984, p. 1045.

92 Harris & Mooney, p. 2028.

93 Schwartz 1997, p. 430.

94 Warren 1997, p. 1377-1379, Bebchuck & Fried 1995-1996, p. 868-870 en LoPucki 1994, p. 1920-1923.

95 Jonkers 2016, met een verwijzing naar Cechetti & Kharroubi 2012 over dat verdere groei van de financiële sector niet meer goed is voor de economie wanneer de private schulden hoger zijn dan 100% van het bbp in.

De totale private schuldenlast bedroeg in 2019 (voor de coronacrisis) 234% van het bbp en steeg in 2020 naar 240%. https://www.rijksfinancien.nl/financieel-jaarverslag/2020/924418. (laatst geraadpleegd op 24

september 2021).

96 De Weijs 2020, p. 176.

toenemende mate wordt gefinancierd met leningen, neemt het risico voor de gewone schuldeiser toe. De financier externaliseert op die manier de risico’s naar de ongesecureerde crediteuren.97 Jonkers merkt in dit verband op dat hedendaags veel wordt geïnvesteerd in projecten waar veel zekerheden bij kunnen worden bedongen, maar dit niet bij uitstek de projecten zijn met een hoge verwachte waarde.98 Enerzijds wordt er bijvoorbeeld steeds meer geïnvesteerd in de vastgoedsector. Anderzijds wordt er minder geïnvesteerd in innovatieve projecten met een hoger risico. Die bedrijven kunnen wellicht minder zekerheid bieden maar zijn uiteindelijk wel beter zijn economie.99 De Amerikaanse voorvechters van minder zekerheid Bebchuck & Fried benadrukken tevens de nadelige effecten van te veel zekerheid. Zij wijzen er op dat de bank verantwoordelijk is voor een bewuste risicoafweging, omdat met het verstrekken van krediet een mogelijkheid tot ondernemen wordt gecreëerd. Dit brengt risico’s mee. Die worden met volledige voorrang echter niet hoofdzakelijk gedragen door de bank, maar meer door onder andere de ongesecureerde schuldeisers.100

3.2.2 Contractsvrijheid en het eigendomsrecht

Een andere grondslag waarop de rechtvaardiging van de voorrangspositie middels zekerheidsrechten wordt gebaseerd is de contractsvrijheid. Aanhangers van deze gedachte gaan uit van de partijautonomie: partijen moeten de vrijheid hebben om zelf te kunnen bepalen wat ze willen afspreken en hoeveel risico ze willen nemen.101 In die visie wordt de mate waarin zekerheid wordt gebruikt bepaald door de spelers op de markt. Zij hebben daarmee zelf in de hand wat hun positie in faillissement is. Hierbij wordt ook wel verwezen naar het Creditors Bargain Model van de Amerikaanse rechtswetenschappers Jackson & Baird.102 Zij stellen dat contractspartijen zelf bepalen hoeveel risico zij willen nemen. Volledige voorrang zou daarom volledig geaccepteerd moeten worden. Gesecureerde crediteuren hebben in tegenstelling tot ongesecureerde crediteuren nou eenmaal gecontracteerd voor een verhoudingsgewijs laag risico, zo wordt verdedigd.103

97 De Weijs 2020, p. 204.

98 Jonkers 2016.

99 Jonkers 2016.

100 Bebchuck & Fried 1996, p. 857-934.

101 Verstijlen 2013, p. 8-9, McCormack 2004, p. 12-15, Kaptein 2016, p. 281 en Tollenaar 2016, p. 56-60.

102 Baird & Jackson 1984, p. 112.

103 Baird & Jackson 1984, p. 112.

De theorie gaat ervan uit dat crediteuren ex ante tevreden zijn over hun rang. Dit zou impliceren dat zij dit ex post, in faillissement, ook zijn. Hiernaar wordt ook wel verwezen met de term implied consent. Het zou aldus niet te rechtvaardigen zijn om een andere verdeling in faillissement aan te houden dan daarbuiten. Daarnaast zou dit de betrokkenen volgens de rechtswetenschappers aanzetten tot het eerder of juist later aanvragen van faillissement dan normaal.104 Critici van deze stelling menen echter dat er geen sprake is van implied consent van ongesecureerde crediteuren.105 De theorie gaat er namelijk van uit dat wanneer zekerheid wordt verschaft en de verhaalsmogelijkheden van concurrente crediteuren worden verkleind, zij hun positie hierop zullen aanpassen door bijvoorbeeld hogere rente of een hogere prijs te vragen.

De kritiek op dit uitgangspunt luidt dat niet alle crediteuren zich bewust zijn van deze positie, en als ze dit wel zijn ook niet altijd in de mogelijkheid zijn om die positie aan te passen.106 Zoals in §1.5.2 is besproken beschikken handelscrediteuren ook niet altijd over genoeg informatie om hun risico goed in te schatten. De theorie gaat logischerwijze al helemaal niet op voor onvrijwillige crediteuren die sowieso niet hebben kunnen onderhandelen over hun positie, zoals bij een vordering uit onrechtmatige daad of een vordering van de fiscus. McCormack stelt dan ook dat de theorie geen afdoende rechtvaardiging is.107

Tegen de theorie wordt tevens ingebracht dat het feit dat derden worden geraakt door de afspraken van partijen juist niet past binnen het idee van marktwerking.108 En dat contractsvrijheid niet betekent dat altijd ten nadele van een derde partij mag worden gecontracteerd, in het bijzonder wanneer partijen zich ervan vergewissen dat de derde zijn positie hier niet op kan aanpassen.109 Dat vrijelijk kan worden bezwaard zou dan ook niet binnen het wettelijke systeem van de numerus clausus passen, het gesloten systeem van zekerheden.

In dit systeem ligt een beperkte partijautonomie besloten.110 Dit zou dus juist betekenen dat het beïnvloeden van derden enkel op grond van een wettelijke grondslag kan. Deze stelling wordt bevestigd door het feit dat achterstelling op grond van art. 3:227 lid 2 BW instemming van de achtergestelde behoeft.

104 Jackson 1986, p. 403. Zie hierover ook Verstijlen & Hoekstra 2009.

105 Mennens 2013, par. 3.

106 LoPucki 1994, p. 1916-1920.

107 McCormack 2004, p. 14-15.

108 Van den Heuvel 2004, p. 68.

109 McCormack 2004, p. 13.

110 Smits 1996 p. 54: ‘De numerus clausus betekent (…) niets anders dan dat buiten wettelijke grondslag om is uitgesloten dat twee partijen een derde binden.’

Een andere grondslag voor de rechtvaardiging van voorrangsposities is dat het eigendomsrecht en de daarmee gepaarde vrijheid van eigendom niet alleen inhoudt dat de eigenaar het goed kan verkopen, maar ook dat het mag worden bezwaard met zekerheidsrechten.111 Verdedigd wordt dat wanneer het meerdere mag (verkopen), er geen reden is waarom het mindere niet mag (bezwaren). McCormack meent dat deze vergelijking niet te makkelijk gemaakt moet worden.

Het feit dat de eigenaar van een goed vrij is deze over te dragen, betekent niet automatisch dat het goed ook bezwaard mag worden. De twee verschillende handelingen zijn in essentie heel anders, meent hij. Het recht tot overdracht is namelijk niet hetzelfde als het toezeggen van de opbrengst aan een andere partij in geval van faillissement.112 Bloemink deelt deze gedachte en merkt op dat er een wezenlijk verschil tussen de twee rechten bestaat, omdat bij een overdracht de verkrijger niet meer in beeld is. Bij een bezwaring blijft de gesecureerde schuldeiser betrokken.113

3.2.3 Visie in Nederland

De Hoge Raad lijkt er met de overweging uit Dix q.q./ING dat ‘concurrente crediteuren gebaat zijn bij ruime kredietverschaffing’ van uit te gaan dat zekerheden leiden tot economische efficiëntie.114 A-G Hammerstein stipt in zijn conclusie bij HR Dix q.q./ING tevens aan dat het schadelijk is voor de economie als er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken. En dat krediet goedkoop blijft wanneer zoveel mogelijk zekerheid kan worden gevestigd op de activa van de kredietnemer.115 Afgezien van de vraag wat onder ‘te weinig’ moet worden verstaan, gaan er ook tegengeluiden op.116,117 Van Dijk stelt dat de effecten van het verminderen van voorrangsposities niet direct effect heeft op de prijs van krediet.118 En wijst in dit verband op empirisch onderzoek waaruit blijkt dat de rentepercentages in landen met een zwakkere voorrangspositie niet altijd hoger zijn dan in landen waarin deze positie sterker is.119 A-G Timmerman vraagt zich tevens af of de assumpties

111 Harris & Mooney 1994, p. 2024.

112 McCormack 2004, p. 145.

113 Bloemink 2018, p. 55.

114 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING) r.o. 4.9.3.

115 Concl. A-G Hammerstein bij 3 februari 2012 NJ 2012/26 (Dix q.q./ING), par. 2.22.

116 A-G Timmerman merkt in zijn conclusie bij de zaak Van Leuveren q.q./ING op dat er ook andere factoren meespelen in de mate van beschikbaarheid van krediet, zoals de economische conjunctuur. Concl. A-G Timmerman bij HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ING), par. 3.37.

117 Keukens merkt daarbij op dat ‘de beschikbaarheid en prijs in ieder geval wordt beïnvloed door vertrouwen’:

Keukens 2009 par. 2.

118 Van Dijk 2013, p. 57-58.

119Van Dijck 2006, p. 57-58. Van Dijk doelt hier op Davydenk & Franks 2005.

van het hoogste rechtscollege juist zijn. Hij benadrukt dat krediet belangrijk is om een bedrijf te kunnen starten en te kunnen continueren, maar voor het drijven van de onderneming ook leveranciers en afnemers nodig. Hij vraagt zich af wat de positie van financiers in vergelijking met die groep rechtvaardigt.120 Hij merkt op dat, in tegenstelling tot de uitspraak van de Hoge Raad, concurrente schuldeisers er niet bij gebaat zijn als de stekker (te) laat uit de onderneming wordt getrokken. Wanneer financiers de boedel moeten delen met overige schuldeisers, zullen zij het faillissement ook minder lang afwachten. De belangen van de overige schuldeisers worden hier ook mee gediend.121 Hij concludeert dat het evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers is zoekgeraakt en wijst als mogelijke oplossing in dat verband op een afdrachtsregeling in faillissement.122 Kortmann concludeert tevens dat gesecureerde schuldeisers in de toekomst een bijdrage moeten leveren aan de faillissementskosten. Hij benadrukt dat nader onderzoek nodig is omtrent de effecten van een dergelijke regeling op de financieringspraktijk. Hiervoor is het nodig dat banken duidelijkheid geven over de daadwerkelijke recovery rates.123 De volgende paragraaf gaat verder in op de afdrachtsregeling.

In document Amsterdam, 30 september 2021 Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Mance Bouvy Woorden: (incl. (pagina 29-35)