3. MOGELIJKE AANBEVELING TER VERBETERING VAN DE POSITIE VAN
3.3 Adrachtsregelingen
3.3.1 Fixed Fraction Partial Priority-rule
De Fixed Fraction Partial Priority-rule werd voorgesteld door de rechtswetenschappers Bebchuck & Fried. De regel houdt in essentie in dat zekerheidsgerechtigden standaard voor een bepaald percentage van hun vordering ongesecureerd zijn, bijvoorbeeld voor 25%.131 Voor dit gedeelte verkrijgt de zekerheidsgerechtigde een concurrente vordering. Omdat de zekerheidsgerechtigde altijd voor een deel ongesecureerd is, is deze verplicht om insolventierisico’s meer te internaliseren. Deze worden immers deels zelf gedragen. De variant verschilt hiermee dus van de carve-out, waarbij een percentage van de opbrengst van de bezwaarde goederen wordt afgedragen aan de ongesecureerde schuldeisers. De Fixed Fraction Partial Priority-rule maakt een percentage van de gesecureerde vordering ongesecureerd. Dit leidt tot andere uitkomsten.132
129 Mennens 2013, par. 3.4. ‘een en ander hangt natuurlijk af van de omvang van de boedelschulden en preferente vorderingen in een concreet geval het zou interessant zijn aan de hand van slotuitdelingslijsten van enkele afgewikkelde faillissementen de effecten van verschillende percentages door rekenen.’
130 De Weijs 2020, p. 211.
131 Bebchuk & Fried 1997, p. 1323.
132 Een failliet bedrijf heeft bijvoorbeeld een totale activa van 2.4 mln. en een passiva van 6 mln.De
gesecureerde crediteur heeft een vordering van 2 mln. en heeft pandrechten met een waarde van 2.4 mln. De vordering van de ongesecureerde crediteuren is samen 4 mln. Bij een normale carve-out van 25% zou er 600.000 (0.25 x 2.4 mln.) afgedragen worden aan de boedel. De gesecureerde crediteuren kunnen zich verhalen op het overige: 1.8 mln. (2.4 mln. - 600.000). In het geval van een Fixed Fraction Partial Priority-rule waarbij de gesecureerde crediteur gesecureerd is voor 75% van zijn vordering, ontvangt deze 1.5 mln (0,75 x 2 mln.). Het overige van de vordering, 500.000, is een concurrente vordering. Dit opgeteld met de vordering van de ongesecureerde crediteuren is de totale vordering nu nog 4.5 mln. (4 mln. + 500.000). Er blijft na voldoening van de gesecureerde vordering 900.000 van de activa over om te verdelen (2.4 mln – 1.500.000).
Naar rato is dit (900.000/2,4 mln. = 20%) De ongesecureerde crediteuren ontvangen 800.000 (0,2 x 4 mln). De gesecureerde schuldeisers ontvangt totaal 1.6 mln. ((0.2 x 500.000) + 1,5 mln.) van de totale vordering van 2 mln.
Bij een Fixed Fraction Partial Priority-rule ontvangen gesecureerde crediteuren meer dan in vergelijking met een normale carve-out. In tegenstelling tot de carve-out worden de zekerheden door de regeling verminderd in plaats van de opbrengst van de activa. Het bedingen van aanvullende zekerheid heeft daarom bij een Fixed Fraction Partial Priority-rule geen effect.133 Het is echter niet met zekerheid te zeggen dat er geen andere manieren gevonden kunnen worden om de effecten van de regeling te ontwijken. De echte bescherming van ongesecureerde schuldeisers is waarschijnlijk voornamelijk gelegen in een meer bewustere risicoafweging door financiers en het voorkomen van overfinanciering om zo ook te voorkomen dat bedrijven überhaupt failliet gaan.134 Zoals besproken werkt volledige zekerheid externalisering van risico’s en een (veelvuldig) gebruik van extreem geleveragede kapitaalstructuren door financiers in de hand. Door middel van een Fixed Fraction Partial Priority-rule kan worden afgedwongen dat de financier zelf een betere risico inschatting maakt, omdat dit risico voor een deel zelf wordt gedragen.135 Het potentieel van het bedrijf zal moeten worden meegewogen.
Het aantal bedrijven dat gefinancierd is met een ongezonde verhouding vreemd vermogen wordt daarmee naar verwachting verminderd en investeringen in innovatievere sectoren vergroot. Dit zorgt tevens voor een verhoogde prikkel om de klant goed te monitoren en in te grijpen wanneer deconfitures dreigt. Een ‘simpele’ carve-out volstaat hier dus niet.
3.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is eerst onderzocht wat de bezwaren zijn tegen het afzwakken van de voorrangspositie van ongesecureerde schuldeisers. Vervolgens kan antwoord geven worden op de vraag of een afdrachtsregeling in faillissement een aanbeveling kan zijn om een verbetering van de positie van ongesecureerde crediteuren te realiseren. Opmerking verdient dat het full-priority debat een ingewikkeld debat is dat meer onderzoek en informatie behoeft. Evenwel kunnen de volgende conclusies uit het debat getrokken worden. De stelling dat volledige zekerheid niet ingeperkt kan worden gezien het belang voor de economie of de contractsvrijheid kan niet volledig bewezen worden. Er zijn bovendien aanwijzingen dat een teveel aan zekerheid ook niet per definitie wenselijk is. En dat het terugdringen van de zekerheidspositie van financiers in faillissement voordelen op kan leveren voor de economie, de lege boedel problematiek en voor de ongesecureerde schuldeiser in faillissement specifiek. Besproken is
133 Mennens 2013, p. 3.3 en Bebchuck & Fried 1997, p. 1323-1324.
134 Jonkers 2016.
135 De Weijs 2020, p. 213.
dat een Fixed Fraction Partial Priority-rule naar verwachting kan bewerkstelligen dat het uitkeringspercentage van de ongesecureerde crediteur verhoogd, er een betere risicospreiding ontstaat en de algehele positie van de ongesecureerde crediteur in faillissement daarmee verbeterd. Dit zou aldus een mogelijke aanbeveling kunnen zijn voor de verbetering van de positie van de ongesecureerde crediteuren in faillissement.
CONCLUSIE
Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat de wet opheffing verpandingsverboden niet wenselijk is in verband met de positie van ongesecureerde crediteuren in faillissement. De op dit moment al zwakke positie van ongesecureerde crediteuren zal door invoering van het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden vermoedelijk verder verzwakt worden. De verwachting is dat door de invoering van de wet nog minder onbezwaarde activa in failliete boedels achterblijft, omdat financiers meer zekerheid kunnen verkrijgen. De positie van gesecureerde schuldeisers wordt in dat geval door het wetsvoorstel aldus versterkt ten koste van de concurrente schuldeisers. De paritas creditorum wordt als gevolg hiervan in vergaande mate uitgehold, terwijl een te ver doorgeslagen disbalans tussen de twee groepen crediteuren in faillissement bezwaarlijk is.
Bezwaren tegen het afzwakken van de zekerheidspositie van gesecureerde crediteuren in faillissement zijn niet van zodanige aard dat gesteld kan worden dat een dergelijke afzwakking niet gerechtvaardigd kan worden. De toepassing van een Fixed Fraction Partial Priority-rule zoals voorgesteld door Bebchuck & Fried in combinatie met een claw-back bepaling kan zorgen voor een herstel van het machtsevenwicht, omdat het risico in dat geval niet langer voornamelijk door de ongesecureerde crediteuren wordt gedragen. Bovendien wordt het aantal bedrijven dat gefinancierd is met een ongezonde verhouding vreemd vermogen hier mogelijk mee teruggedrongen, wat zich hoogstwaarschijnlijk uit in een vermindering van het aantal faillissementen. Het bedingen van aanvullende zekerheid kan de werking van de regeling niet frustreren, wat bij een ‘normale’ carve-out wel mogelijk is. De invoering van een dergelijke afdrachtsregeling kan aldus een aanbeveling zijn om een verbetering van de positie van ongesecureerde schuldeisers te realiseren. Dit zou het begin kunnen vormen van de weg naar beter evenwicht in faillissement.
Het verdient opmerking dat meer onderzoek naar de effecten van de afzwakking van full priority en de invoering van een Fixed Fraction Partial Priority-rule aan te bevelen is. Hiervoor is het tevens van groot belang dat er meer informatie beschikbaar komt over insolventiecijfers, zoals bijvoorbeeld recovery rates van banken.
LITERATUURLIJST
Literatuur
Armour 2008
J. Armour, ‘The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons for European Lawmaking?’, Centre for Business Research, University Of Cambridge Working Paper 362, 2008, p. 1-31.
Baird & Jackson 1984
D.G. Baird and T.H. Jackson, Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A comment on Adequate Protection of secured Creditors in Bankruptcy, University of Chicago Law Review, 1984/51, p. 112.
Beekhoven van den Boezem & Van Hengel 2018
F.E.J. Beekhoven van den Boezem & S. van Hengel, ‘Wet opheffing verpandingsverboden’, TvI 2018/44, p. 291 - 292.
Bebchuck & Fried 1996
L.A. Bebchuck en J.M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale Law Journal 857 1995-1996, p. 868-870.
Bebchuck & Fried 1996 - 1997
L.A. Bebchuk en J.M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and A Reply To Critics, 82 Cornell Law Review 1279, 1996-1997, p. 1293-1320.
Bloemink 2018
R. Bloemink, 'Zekerheidsrechten vanuit rechtseconomisch perspectief', MvV 2018/2, p. 50 - 60.
Braaksma, FD 3 juni 2020
J. Braaksma, ‘einde verpandingsverbod moet het mkb €1 mrd extra kredietruimte opleveren’, FD 3 juni 2020 (online publiek).
Cechetti & Kharroubi 2012
S. Cecchetti & E. Kharroubi, Reassessing the impact of finance on growth, Bank for International Settlements Working Paper no 381, juli 2012.
Davydenko & Franks 2005
S.A. Davydenko & J.R. Franks, ‘Do bankruptcy codes matter? A study of defaults in France, Germany and the UK’, te raadplegen op http://ssrn.com/abstract=647861.
Van Dijk 2013
G. Van Dijck ‘het afzwakken van voorrangsposities van banken’, TvI 2006/13, p. 57-58.
Fried 1997
J.M. Fried, Taking the Economic Costs of Priority Seriously, 51 Consumer Finance Law Quarterly Report 1997, p. 329-331.
Gullifer 2006
L.Gullifer, ‘The Reforms of the Enterprise Act 2002’, in: Current Issues in European Financial and Insolvency Law, Perspectives from France and the UK, Oxford: Hart Publishing 2009, p.
28-29 en S. Frisby, Report on Insolvency Outcomes, 26 juni 2006, p. 56.
Harris & Mooney 1994
S.L. Harris en C.W.M. Mooney, 'A Property-Based theory of Security Interests: Taking Debtor's Choices Seriously'. Faculty Scholarship, Paper 1290, 1994, p. 2028.
Van den Heuvel 2004
N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004.
Jackson 1986
T.H. Jackson, Of Liquidation, Continuation, and Delay: An Analysis of Bankruptcy Policy and Nonbankruptcy Rules, Am. Bankr. L.J. 399, 1986, p. 403.
Jonkers 2016
A.L. Jonkers, Het is tijd voor wat minder zekerheid, INS-updates nummer 14 2016, beschikbaar op https://www.ins-updates.nl/paginas/74.
Kaptein 2012
F.J.L. Kaptein, ‘Een failliet pandrecht?’, NTBR 2012/30, p. 214 - 220.
Keukens 2009
W.M.T. Keukens, ‘Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas’, TvI 2009/7, p. 37 - 42.
Kortmann 2017
S.C.J.J. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’ (afscheidsrede / Van der Grintenlezing, Randboud Universiteit), Nijmegen 2017, p. 1 - 18.
LoPucki 1994
L.M. LoPucki, The Unsecured Creditor’s Bargain, 80 Virginia Law Review 1994, p. 1920-1923.
McCormack 2004
G. McCormack, Secured Credit under English and American Law, Cambridge: Cambridge University Press 2004.
Mennens 2013
A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen’, TvI 2013/38.
Mokal 2005
R.J. Mokal, Corporate Insolvency Law, Theory and Application, Oxford: Oxford University Press 2005.
Piersma, FD 11 november 2013
J. Piersma, ‘DE blendmasters rekt betalingstermijn ver op’, FD 11 november 2013 (online publiek).
Schwarcz 1997
S.L. Schwarcz, 'The easy case for the priority of secured claims in bankruptcy', Duke Law Journal, 1997, vol. 47/3, p. 425 - 489.
Schwartz 1984
A. Schwartz, 'The Continuing Puzzle of Secured Debt', Faculty Scholarship Series, 1984, paper 1120, p. 1051 - 71.
Smits 1996
J.M. Smits, Van partijen en derden; over interpretaties van de numerus clausus van zakelijke rechten, in: Groninger Opmerkingen en Mededelingen XIII, 1996, p. 41-64.
Struycken 2010
T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelakte’, in: Bancaire zekerheid (Liber amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans), Serie Onderneming en Recht, Deel 58, Deventer: Kluwer 2010.
Tollenaar 2016
N.W.A. Tollenaar, ‘Over het faillissement als instrument van de financiers en het evenwicht tussen gesecureerde en ongesecureerde crediteuren’ TvI 2016/19, p. 55 - 63.
Tollenaar 2020
N.W.A. Tollenaar, ‘Amendementen op de WHOA – tikkeltje onbesuisd’, TvI 2020/23, p. 156 - 157.
Veder 2012
P.A. Veder, ‘Verpanding made easy’, Ars Aequi 2012, p. 445 - 460.
Verstijlen 2011
F.M.J. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR 2011/36, p. 272 - 275.
Verstijlen & Hoekstra 2009
F.M.J. Verstijlen en D. Hoekstra, ‘De separatist in het voorontwerp voor een Insolventiewet en de creditors’ bargain’, NJB 2009, p. 294 - 301.
Warren 1997
E. Warren, Making policy with imperfect information: the article 9 full priority debates, 82 Cornell Law Review 1996-1997, p. 1377-1379.
De Weijs 2020
R.J. de Weijs, ‘Zekerheidsrechten: een instrument van waardecreatie of van externalisatie van risico’s?’, in: R.J. de Weijs (red.) Grenzen aan financieringsvrijheid, Deventer: Kluwer 2020, p. 173-214.
Woodward 1996-1997
W.J. Woodward, The realist and secured credit: Grant Gilmore, Common-Law courts, and the Article 9 Reform Process, 82 Cornell Law Review 1996-1997, p. 1512-1513.
Jurisprudentie
HR 16 oktober 2015, NJ 2016, 49 (DLL/van Logtestijn) HR 21 maart 2014, NJ 2015, 167 (Coface/Intergamma) HR 1 februari 2013, NJ 2013, 156 (Van Leuveren q.q./ING) HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING)
HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618 (Bannenberg e.a./NMB Heller) HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281(Oryx/Van Eesteren) HR 20 september 2002, NJ 2004, 182 (Mulder - Rabobank)
HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. W.M. Kleijn (Spaarbank Rivierenland/Gispen)
Overige
Reactie Florent 2021
Reactie Florent op het Wetsvoorstel Wet opheffing verpandingsverboden.
Reactie INSOLAD 2021
Reactie op het voorontwerp Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden.
Reactie NOvA 2021
Reactie NOvA op het Wetsvoorstel Wet opheffing verpandingsverboden.
Faillissementen, oorzaken en schulden 2015
‘Faillissementen, oorzaken en schulden 2015’, uitgegeven door het CBS en WODC, 2016.
INSOLAD 2012
Voorstellen wijzigingen Faillissementswet, INSOLAD Aanpassing Faillissementswet van 13 december 2012.