Vergelijking van de Duitse en Nederlandse doctrine

Wat is het beeld dat uiteindelijk oprijst na vergelijking van de (opvattingen over de) rechterlijke toetsing aan vage normen in Nederland en Duitsland?

Op het eerste gezicht lijkt er een grote mate van overeenstemming te bestaan. De intensiteit van de rechterlijke toetsing wordt in beide landen afgeleid uit de mate waarin het bestuur vrij is om naar eigen inzicht te beslissen. En deze beslissingsvrijheid van het bestuur wordt weer aan de hand van vergelijkbare of bijna identieke rechtsfiguren bepaald. Zo komen het Duitse Ermessen en de Beurteilungsspielraum vrijwel naadloos overeen met onze begrippen beleids- en beoordelingsvrijheid. In al deze gevallen beperkt de rechter zich tot een marginale toetsing van de bestuurlijke beslissing c.q. het bestuurlijke oordeel. Unbestimmte Rechtsbegriffe zijn dan vergelijkbaar met de vage normen waarbij naar Nederlands recht objectieve beoordelingsruimte wordt aangenomen. De toepassing van deze vage normen wordt in beide landen aan een integrale rechterlijke toetsing onderworpen.

7. 1 Vage normen: unbestimmte Rechtsbegriffe – objectieve beoordelingsruimte?

Zodra het echter om de toepassing van deze figuren gaat, zijn de overeenkomsten aanzienlijk kleiner. Het grootste verschil doet zich voor ten aanzien van unbestimnte Rechtsbegriffe. In de Duitse jurisprudentie wordt – onder invloed van een extensieve interpretatie van de grondrechten, met name van art. 19 lid 4 GG – aangenomen dat alle vage normen in beginsel unbestimmte Rechtsbegriffe zijn waarvan de toepassing aan een integrale rechterlijke toetsing is onderworpen. Dat betekent dat de rechter eigenlijk altijd tot een integrale toetsing van de feitenkwalificatie overgaat. Ook, als dat meebrengt dat hij feiten moet vaststellen en beoordelen waarvoor een bepaalde niet- juridische expertise vereist is. Vergeleken met de Duitse opvattingen zijn de Nederlandse opvattingen veel minder dogmatisch. Uit de jurisprudentie lijkt voort te vloeien dat de beoordelingsruimte die bij de toepassing van vage normen gegeven is, niet bij voorbaat ingekleurd of gekwalificeerd is. Afhankelijk van de mogelijke gevolgen van een bestreden besluit wordt – voor zover de wetgever de beoordeling niet uitdrukkelijk aan het bestuur heeft toegekend – steeds door de rechter beoordeeld of de bestaande beoordelingsruimte als objectieve beoordelingsruimte of als beoordelingsvrijheid moet worden opgevat. In het eerste geval zal de invulling door het bestuur integraal worden getoetst, in het tweede geval marginaal. De aanduiding van een norm als ‘vage norm’ is dus in Nederland een neutrale aanduiding die – anders dan in Duitsland – nog niets zegt over de intensiteit van de rechterlijke toetsing.

7.2 Ermessen - beleidsvrijheid

In de Duitse jurisprudentie heeft het bestuurlijke Ermessen aanzienlijk aan betekenis ingeboet doordat de rechter de toepassing van vage normen in beginsel integraal (als

unbestimmte Rechtsbegriffe) toetst. Dat is met name het geval als de in de normconditie gebruikte unbestimmte Rechtsbegriffe direct betrekking hebben op algemene belangen die ook aan de orde zouden kunnen of moeten komen bij de resterende Ermessensbeslissing. Dan is de ruimte voor het bestuur om naast de in de normconditie tot uitdrukking komende belangen nog andere belangen af te wegen evenredig afgenomen. Men kan dan ook zeggen dat de rechter in het kader van zijn toetsing het bestuur vaak dicht op de huid zit en voor voldongen feiten stelt, als hij het bestuurlijke oordeel waarin de bedoelde belangen besloten liggen, opzij zet voor zijn rechterlijke oordeel. Hoewel deze situatie zich ook bij ons kan voordoen, valt uit de Nederlandse jurisprudentie af te leiden dat dit niet vaak het geval is. Dat komt omdat de Nederlandse rechter vaak veel pragmatischter te werk gaat en de bevoegdheidsuitoefening meer als geheel toetst, waarbij de vraag of aan de normcondities is voldaan in verband wordt gezien met de in het verlengde daarvan liggende vraag of het bestuur vrijheid dient te hebben bij het nemen van zijn besluit. Bovendien wordt het in de Nederlandse jurisprudentie niet uitgesloten geacht dat bij de toepassing van vage normen belangen moeten worden afgewogen.

7.3 Beurteilungsspielraum – beoordelingsvrijheid

De strikte opvatting dat vage normen als Rechtsbegriffe aan een integrale rechterlijke toetsing onderworpen zijn, heeft ook invloed gehad op de ontwikkeling van de Beurteilungsspielraum die omstreeks 1955 zijn intrede in de Duitse jurisprudentie heeft gedaan. Uit de eerste uitspraken lijkt te kunnen worden afgeleid dat deze rechtsfiguur geïntroduceerd is als reactie op de soms als te beperkt ervaren manoeuvreerruimte van bestuursorganen. Het aannemen van een Beurteilungsspielraum leidt er namelijk toe dat de rechter – in afwijking van de net genoemde opvatting – de toepassing van vage normen door het bestuur slechts marginaal toetst. Al vrijwel direct wordt echter ook aangegeven dat zo’n Beurteilungsspielraum een uitzondering behelst op de regel dat vage normen als unbestimmte Rechtsbegriffe integraal getoetst dienen te worden. Voor het kunnen aannemen ervan moet een ondubbelzinnige indicatie in de (structuur van de) wet te vinden zijn. Ook in de recente jurisprudentie is dat nog steeds het geldende standpunt. De ontwikkeling van deze rechtsfiguur is dan ook schoksgewijs verlopen. In de eerste decennia werd slechts in enkele groepen van gevallen ‘bij wijze van uitzondering’ een Beurteilungsspielraum aangenomen. Vaak was dit onvermijdelijk, omdat de casus die in een bestreden besluit centraal stond niet te reconstrueren was. In de laatste decennia is echter in toenemende mate en op meer (deel)gebieden een Beurteilungsspielraum aangenomen. Toch is daarmee (nog?) niet gezegd dat deze zich tot een volwaardige rechtsfiguur heeft ontwikkeld. Daarvoor wordt de Beurteilungsspielraum nog steeds (ook in recente jurisprudentie) teveel als uitzondering op de regel gepresenteerd. Bovendien wordt de legitimatie voor deze vrijheid nog steeds

niet gezocht in de onderscheiden posities die de onafhankelijke rechter en het politiek verantwoordelijke bestuur in het staatsbestel innemen.

In vergelijking met de Duitse jurisprudentie is de Nederlandse jurisprudentie erg pragmatisch van opzet. Zo is er van theorievorming, zoals in Duitsland, niet of nauwelijks sprake. Bovendien wordt de intensiteit van de rechterlijke toetsing niet vanuit grondwettelijke bepalingen beredeneerd. Dat alles heeft ertoe geleid dat het concept van beoordelingsvrijheid zich heeft kunnen ontwikkelen tot een centrale rechtsfiguur. Zonder twijfel zal daarbij ook hebben meegespeeld dat de Nederlandse discussie over vage normen van meet af aan op een volstrekt andere wijze is gevoerd. In deze discussie heeft de (intensiteit van de) rechterlijke toetsing van bestuurlijk handelen lange tijd onder vuur gelegen. Met name ten aanzien van de toepassing van vage normen. Bovendien wordt in de wetgeving al sinds lange tijd gebruik gemaakt van de clausule ‘naar het oordeel van’ om de rechter bij de toetsing aan (bepaalde) vage normen op afstand te zetten. Ook dat heeft eraan bijgedragen dat het leerstuk van de beoordelingsvrijheid bekend en geaccepteerd is, en dat het in samenhang wordt gezien met de positie van de onafhankelijke rechter ten opzichte van het politiek verantwoordelijke bestuur.

7.4 Conclusie

De Duitse rechter stelt het bestuur regelmatig voor voldongen feiten. Daarmee ontpopt deze rechter zich soms als ‘plaatsvervangend bestuursorgaan’. Het lijdt geen twijfel dat de intensieve rechterlijke toetsing gevaren meebrengt voor de daadkracht en flexibiliteit van het bestuur. Ook de gezaghebbende Franse hoogleraar, Michel Fromont, uitte naar aanleiding van een onderzoek naar de Duitse jurisprudentie in 1999 soortgelijke kritiek:

‘Cette jurisprudence commence à être considérée comme provoquant parfois une véritable parlysie de l’administration allemande ou du moins le ralentissement de son action’.137

Toch kan de toetsing door de Duitse bestuursrechter vrij gemakkelijk worden omgebogen. De genoemde problemen zullen zich waarschijnlijk niet of minder voordoen als de Beurteilungsspielraum tot een algemene en volwaardige rechtsfiguur wordt gemaakt. Dan zal deze figuur wel meer gericht dienen te worden op het onderscheiden van bestuurlijk en rechterljk domein. Dat kan alleen als de opvatting dat vage normen in beginsel als unbestimmte Rechtsbegriffe integraal door de rechter moeten worden getoetst, wordt losgelaten of op z’n minst gerelativeerd. Ook zal erkend moeten worden dat de theorie van de enig juiste beslissing een dwaalleer is.

Literatuur Bachof 1955

O. Bachof, ‘Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht’, JZ 1955, p. 97 – 102.

Duk 1978

W. Duk, ‘De zachte kern van het bestuursrecht’, RM Themis 1978, p. 564 – 587. Duk 1986

W. Duk, ‘‘CBB’ en ‘bbb’’, SEW 1986, p. 649 – 663. Duk 1988

W. Duk, ‘Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid’, RM Themis 1988, p. 156 – 169. Fromont 1999

M. Fromont, ‘Regards d'un juriste français sur la juridiction administrative allemande’,

La Revue administrative 1999, afl. 7, p. 28-35.

Hart 1961

H.L.A. Hart, The concept of law, Oxford: Clarendon Press 1961. Hofmann 1995

C. Hofmann, ‘Der Beitrag der neueren Rechtsprechung des BVerfG zur Dogmatik des Beurteilungsspieraums’, NVwZ 1995, p. 740 -745.

Jarosch 1974

R. Jarosch, ‘Die Fiktion des unbestimmten Rechtsbegriffs’, DÖV 1974, p. 123-127. Klap 1994

A.P. Klap, Vage normen in het bestuursrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Klap 2007

A.P. Klap, ‘Rechter en bestuur: communicerende vaten of concurrerende machten?’,

NTB 2007/27, p. 183-194.

Loeff 1912

J.A. Loeff, ‘Wenschelijkheid van Administratieve Rechtspraak hier te lande’, RM

Maurer 2011

H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, München: C.H. Beck 2011. Polak 2000

J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak. Enkele beschouwingen over het

vermogen van de bestuursrechtspraak geschillen materieel te beslechten, Deventer:

Kluwer 2000. Schueler 1994

B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien. Over het vernietigen van besluiten en

beslechten van geschillen, Zwolle: Tjeenk Willink 1994.

Schlössels 1999

R.J.N. Schlössels, ‘Bestuurlijke vrijheden en toetsing. Een rechtsvergelijkende en historische beschouwing over de intensiteit van administratieve rechtsbescherming in Nederland en Duitsland’, in: F.A.M. Stroink e.a. (red.), Vijf jaar JB en Awb, Den Haag: SDU uitgevers 1999.

Schlössels & Zijlstra 2010

R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel I (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010.

Schuppert 1988

G.F. Schuppert, ‘Self-restraints der Rechtsprechung, Überlegungen zur Kontrolldichte in der Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit’, DVBl 1988, p. 1191 – 1200. Schuurmans 2010

Y.E. Schuurmans, ‘Legitimatie van machtsuitoefening; een rechtsvergelijkende analyse van het bestuursrechtelijke bewijsrecht’, in: W.D.H. Asser, J.E. Nijboer & Y.E. Schuurmans, Bewijsrecht: het bewijs geregeld? (preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010.

Struycken 2010

A.A.H. Struycken, Administratie of rechter. Beschouwingen over de moderne

rechtstaatsgedachte naar aanleiding van de aanhangige ontwerpen tot regeling der administratieve rechtspraak, Arnhem: Gouda Quint 2010.

Verburg 2010

D.A. Verburg, ‘Finale geschilbeslechting en haar stiefkind, de ‘aangeklede’ opdracht om een nieuw besluit te nemen’, JBplus 2010, p. 153 – 159.

Willemsen 2008

P.A. Willemsen, Een meer definitieve geschillenbeslechting in het bestuursrecht in

rechtsvergelijkend perspectief (preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor