Gefahr für die Volksgesundheit

Niet minder opvallend is een uitspraak uit 1995 naar aanleiding van de weigering om een geneeskundige zonder artsdiploma vergunning te verlenen voor het uitoefenen van

de geneeskunst.97 _{Aan de weigering lag ten grondslag dat de kennis en bekwaamheden}

van de geneeskundige (die blijkens de casus door de Amtarzt getoetst waren) naar het oordeel van het bevoegde bestuursorgaan onvoldoende waren, zodat de beroepsuitoefening een gevaar voor de volksgezondheid inhield. De rechter in eerste aanleg was er vanuit gegaan dat de instantie die de vergunning geweigerd had, over een Beurteilungsspielraum beschikt. Daarom had deze rechter het weigeringsbesluit (m.n. het oordeel dat de toets had uitgewezen dat de kennis en bekwaamheden van eiseres tekort schoten) marginaal getoetst. Het BVerwG overwoog echter – onder verwijzing naar art. 19 lid 4 GG – dat deze opvatting onjuist was. Alleen in uitzonderingsgevallen kon sprake zijn van een Beurteilungsspielraum en een daarmee corresponderende marginale toetsing door de rechter, en daarvan was in casu geen sprake:

‘Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben; er setzt nach der Rechtsprechung des BVerwG voraus, daß die Verwaltung ermächtigt ist, abschließend darüber zu befinden, ob die durch einen unbestimmten Gesetzesbegriff gekennzeichneten tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen. Diese Ermächtigung und Einräumung eines gerichtlich nur beschränkt kontrollierbaren Entscheidungsspielraums muß ihrer Art und ihrem Umfange nach den jeweiligen Rechtsvorschriften zumindest konkludent entnommen werden können, denn im Rahmen der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes ist es die Aufgabe des Gesetzgebers, unter Beachtung der Grundrechte die Rechtsposition zuzuweisen und auszugestalten, deren gerichtlichen Schutz Art. 19 IV GG voraussetzt und gewährleistet. Die für den vorliegenden Fall maßgebenden Rechtsvorschriften des Heilpraktikergesetzes und der dazu ergangenen Durchführungsverordnung sehen eine derartige Einschätzungsprärogative des Amtsarztes in der Beantwortung der Frage, ob Mängel der Kenntnisse und Fähigkeiten des Ast. eine Gefahr für die Volksgesundheit darstellen, nicht vor.’

Het begrip ‘gevaar voor de volksgezondheid’ is dus ‘gewoon’ een unbestimter Rechtsbegriff. Toch velde het BVerwG geen finaal oordeel. Omdat op grond van de vastgestelde feiten niet beoordeeld kon worden of aan eiseres terecht de aangevraagde vergunning was geweigerd, werd de zaak terugverwezen naar het Verwaltungsgericht om deze verder af te doen.

4.5 Samenvatting

In de inleiding van dit hoofdstuk is aangegeven dat vage normen volgens de Duitse doctrine in beginsel worden opgevat als ‘unbestimmte Rechtsbegriffe’. In de daarop volgende paragrafen is uiteengezet dat deze aanduiding geen neutrale aanduiding is die alleen iets over de normen zegt, namelijk dat ze meerduidig zijn, maar direct samenhangt met en van invloed is op de (intensiteit van de) rechterlijke toetsing. De toepassing van unbestimmte Rechtsbegriffe wordt namelijk – onder invloed van de theorie van de enig juiste beslissing en de rechtsbeschermingsgarantie van art. 19, lid 4 GG – geacht aan een integrale rechterlijke toetsing onderworpen te zijn.98 _{Niet alleen}

97 BVerwG 21 december 1995,3 C 24/94, NVwZ 1997, 179.

wat betreft de interpretatie ervan, maar ook wat de Subsumtion (de feitenkwalificatie) betreft. Daarmee komen unbestimmte Rechtsbegriffe overeen met vage normen die volgens Nederlandse recht niet meer dan een objectieve beoordelingsruimte kennen. Uit de uitspraken die in paragraaf 3 aan de orde zijn gesteld, blijkt dat de Duitse rechter regelmatig objectieve beoordelingsruimte aanneemt waar de Nederlandse rechter beoordelingsvrijheid aanneemt of naar alle waarschijnlijkheid zou aannemen. Dat is met name het geval bij de toepassing van normcondities waarin begrippen voorkomen die op de behartiging van een bepaald algemeen belang zien. Verder lijkt de jurisprudentie soms niet helemaal consistent, omdat vergelijkbare begrippen niet altijd op dezelfde wijze worden getoetst. Zo wordt de aanwezigheid van een dienstbelang bij ambtenaar- rechtelijke beslissingen marginaal getoetst, terwijl hetzelfde begrip bij beslissingen ten aanzien van militairen integraal wordt getoetst. Een mogelijk gevaar dat met de intensieve rechterlijke toetsing samenhangt, is ook dat het bestuur te zeer geprogrammeerd of vastgelegd wordt.99 _{Bovendien dringt de vraag zich op of de}

integrale toetsing er niet toe leidt dat de rechter zich in het kader van de feitenvaststelling en –kwalificatie vaak genoodzaakt ziet (aanvullend) onderzoek te verrichten, waartoe hij niet of onvoldoende geëquipeerd is.

5. Ermessen

In de Duitse doctrine wordt Ermessen gezien als de vrijheid van het bestuur om naar bevind van zaken te handelen. Doorgaans wordt deze vrijheid nader getypeerd als de vrijheid om uit verschillende mogelijke alternatieven te kiezen (‘Auswahlermessen’) of om te beslissen of al dan niet van een wettelijke bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt, indien aan de normcondities daarvan is voldaan (‘Entschließungsermessen’).100 _{Indien een bestuursorgaan op basis van Ermessen}

besluiten neemt, is het gehouden daarbij binnen de grenzen van art. 114 VwGO101 _en

art. 40 VwVfG102 _{te blijven.}

99 Zie Schuppert 1988, p. 1198: ‘Manche unbestimmten Rechtsbegriffe (die meisten) unterliegen der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, die Verwaltung erscheint also als normativ durchgängig programmiert.’

100 Bachof (1955) ziet de ‘Willensentscheidung’ als kern van het Ermessen.

101 Art. 114 VwGO: ‘Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.’

102 Art. 40 VwVfG: ‘Ist die Behörde ermächtigt nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gezetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.’

In de praktijk toetst de bestuursrechter dan aan de hand van deze bepalingen of het bestuursorgaan bij het nemen van zijn Ermessensentscheidung geen Ermessensfehler heeft gemaakt. Deze toetsing op Ermessensfehler houdt in de eerste plaats in dat de rechter nagaat of het bestuursorgaan geen rechtsgevolgen aan zijn besluit verbindt die op grond van de toepasselijke bevoegdheidsbepaling niet mogelijk zijn (in welk geval sprake is van een ‘Ermessensüberschreitung’). Bovendien gaat de rechter na of het bestuursorgaan, voor zover het over Ermessen beschikt, daarvan ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Het is immers niet de bedoeling dat van dergelijk Ermessen geen gebruik wordt gemaakt. Dat kan het gevolg zijn van nalatigheid, maar het kan ook voortvloeien uit het feit dat het bestuursorgaan ten onrechte van oordeel is dat er van Ermessen geen sprake is. Die gebreken worden doorgaans als ‘Ermessensnichtgebrauch’ of ‘Ermessensunterschreitung’ aangeduid. Ten derde gaat de bestuursrechter na of een bestuursorgaan zich heeft laten leiden door andere overwegingen (of doelstellingen) dan de overwegingen (of doelstellingen) die de wetgever voor ogen hebben gestaan.