Rechterlijke toetsing aan vage normen in Nederland en Duitsland - Klap_Rechterlijke_toetsing_vage_normen_Nederland__Duitslande_31jan2014

Rechterlijke toetsing aan vage normen in Nederland en Duitsland

Dr. A.P. Klap

Inleiding

Hoofdstuk 1 De problematiek in Nederland

1. Vage normen: waarborg- of instructienormen? 1.1 Rechterlijke toetsing aan vage normen?

1.2 De clausule ‘naar het oordeel van’ als reactie op rechterlijke uitspraken 1.3 De rechter: scheidsrechter of grensrechter?

2. Beleidsvrijheid, beoordelingsvrijheid, objectieve beoordelingsruimte? 2.1 Een scherp onderscheid tussen beleids- en beoordelingsvrijheid? 2.2 Impliciete beoordelingsvrijheid of objectieve beoordelingsruimte? 3. Finale geschilbeslechting als doelstelling

4. Vage normen en belangenafweging

5. Vage normen met een prospectief karakter

5.1 Vrees voor het onstaan van wanordelijkheden e.d. 5.2 Risico van het zich aan toezicht onttrekken 5.3 Misbruik van economische machtspositie 6. Vage normen die een specifieke deskundigheid vergen

6.1 Deskundigheid: een reden voor rechterlijke terughoudendheid?

6.2 Toetsing van het op deskundigenadvies gebaseerde bestuurlijke oordeel 6.3 Door de rechter ingewonnen deskundigenadvies

7. Vage normen met een grensoverschrijdend karakter 7.1 Beperking van de mededinging

7.2 Misbruik van economische machtspositie 7.2.1 Economische machtspositie?

7.2.2 Misbruik van economische machtspositie? 8. Conclusie

Hoofdstuk 2 De problematiek in Duitsland

1. Inleiding

2. Een nadere verkenning

2.1 Unbestimmte Rechtsbegriffe, Ermessen en Beurteilungsspielraum 2.2 De theorie van de enig juiste beslissing

3. De Grondwet van 1949 3.1 Art. 19 lid 4 GG 3.2 Overige grondrechten

3.2.1 Art. 5 GG: vrijheid van meningsuiting 3.2.2 Art. 12 GG: vrijheid van beroepskeuze 3.2.3 Art. 14 lid 1 GG: het eigendomsrecht 3.3 Samenvatting

4. Unbestimmte Rechtsbegriffe

4.1 ‘Öffentliche Belange’ als unbestimmter Rechtsbegriff 4.2 ‘Dienstliches Bedürfnis’ als unbestimmer Rechtsbegriff?

4.3 ‘Bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung’ als unbestimmter Rechtsbegriff

4.4 Gefahr für die Volksgesundheit 4.5 Samenvatting

5. Ermessen

5.1 Koppelungsvorschriften: een uitholling van het Ermessen? 5.2 ‘Einheitliche Ermessensentscheidung’ of ‘Ermessenschwund’?

5.2.1 BVerwG en BVerfG: botsende visies 5.2.2 Einheitliche Ermessensentscheidung 5.2.3 Ermessenschwund

5.3 Samenvatting 6. Beurteilungsspielraum

6.1 Bachof en de theorie van de ‘Beurteilungsspielraum’ 6.2 Omvang en reikwijdte van de ‘Beurteilungsspielraum’

6.2.1 Examen- en toetsingsbeslissingen 6.2.2 Ambtenaar-rechtelijke beoordelingen

6.2.3 Waardeoordelen van deskundigen en/of pluralistisch samengestelde commissies

6.2.4 Prognostische beoordelingen; risico-inschatting 6.2.5 Mededingingsrechtelijke oordelen

6.3 Rechterlijke toetsing in geval van Beurteilungsspielraum: Vertretbarkeitskontrolle

7. Vergelijking van de Duitse en Nederlandse doctrine

7.1 Vage normen: unbestimmte Rechtsbegriffe – objectieve beoordelingsruimte? 7.2 Ermessen – beleidsvrijheid 7.3 Beurteilungsspielraum – beoordelingsvrijheid 7.4 Conclusie Stellingen Literatuur 1

Rechterlijke toetsing aan vage normen in Nederland en Duitsland

Bij de toetsing door de bestuursrechter van bestuurlijk handelen staan in het Nederlandse bestuursrecht twee uitgangspunten centraal:

1) de rechter moet, uitgaande van geschillen zoals deze aan hem zijn voorgelegd, effectieve rechtsbescherming bieden en deze geschillen zo mogelijk beslechten, en 2) hij moet er – gelet op de positie die hij als onafhankelijke rechter ten opzichte van het politiek verantwoordelijke bestuur inneemt – voor waken in bestuurlijk vaarwater terecht te komen.

Voor zover het bestuurlijk handelen gebaseerd is op vage normen, ligt een botsing tussen beide uitgangspunten echter op de loer. Vooral, omdat bij de toepassing van vage normen altijd grensgevallen denkbaar of mogelijk zijn,2 _{waarin meer beslissingen juist}

(rechtmatig) kunnen zijn.3 _{Bovendien hebben vage normen vaak een gemengd karakter,}

in die zin dat ze het bestuurlijk handelen enerzijds beogen te normeren en begrenzen, maar anderzijds juist beogen te programmeren of instrueren. Naarmate het normerende karakter meer voorop staat, ligt een intensieve(re) rechterlijke toetsing voor de hand. Staat het programmatische karakter meer op de voorgrond, dan ligt een meer terughoudende rechterlijke toetsing voor de hand. Het probleem is echter dat het normatieve element vaak niet scherp van het instructieve te onderscheiden is.

In de praktijk vindt de taakafbakening tussen bestuur en (bestuurs)rechter doorgaans plaats met behulp van het op het Duitse bestuursrecht gebaseerde, of in ieder geval daarmee verwante onderscheid tussen beleids- en beoordelingsvrijheid enerzijds en ‘objectieve’ beoordelingsruimte anderzijds. Daarbij worden beleids- en beoordelingsvrijheid gezien als vrijheid van het bestuur om resp. belangen af te wegen en te beoordelen of aan de wettelijke normcondities voor het uitoefenen van een bevoegdheid is voldaan. Deze vrijheid zou dan tot een terughoudende rechterlijke toetsing moeten leiden. Van ‘objectieve’ beoordelingsruimte is dan sprake als de normcondities weliswaar ruimte laten voor verschillende oordelen, maar deze ruimte

1 Ik dank Jenneke Evers, student-assistent, hartelijk voor het zoeken van literatuur en jurisprudentie en voor het lezen en becommentariëren van conceptteksten. Ook Adrienne de Moor dank ik voor haar opmerkingen bij een eerder concept.

2 Hart 1961, p. 124 e.v. spreekt in dat geval van een ‘open texture’ en van ‘uncertainty at the borderline’ van vage normen. Zie hierover verder A. Klap, Vage normen in het bestuursrecht, p. 8, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994.

3 Opmerkelijk is dat in de Duitse doctrine over vage normen wordt aangenomen dat, hoewel er bij de toepassing van vage normen ruimte is voor twijfel over de vraag of in concreto aan de norm is voldaan, uiteindelijk maar één beslissing juist in de zin van rechtmatig kan zijn, zie Maurer 2011, p. 152.

niet bedoeld is als vrijheid voor het bestuur. De rechter dient in dat geval tot een integrale toetsing over te gaan.

Ook dit veel gebruikte onderscheid kent echter zijn beperkingen. Zo is een strikt onderscheid tussen beleids- en beoordelingsvrijheid, waarbij het afwegen van belangen als iets principieel anders wordt gezien dan het beantwoorden van de vraag of aan de wettelijke normcondities is voldaan, vaak aanvechtbaar.4 _{Vooral, omdat er gemakkelijk}

de onjuiste opvatting uit voortvloeit dat beoordelingsvrijheid tot een minder terughoudende toetsing dient te leiden dan beleidsvrijheid,5 _{omdat alleen bij de laatste}

vrijheid sprake zou zijn van een afweging van belangen.6 _{Nog problematischer is dan}

het onderscheid tussen beoordelingsvrijheid waarbij de rechter marginaal behoort te toetsen, en ‘objectieve’ beoordelingsruimte die tot een integrale toetsing behoort te leiden. Weliswaar geeft de wetgever regelmatig door het inlassen van de clausule ‘naar het oordeel van’ aan dat het bestuur een door de rechter te respecteren vrijheid van oordelen heeft, maar het ontbreken van die clausule betekent niet dat er van beoordelingsvrijheid geen sprake kan zijn. Deze vrijheid wordt namelijk ook wel ‘impliciet’ aangenomen op grond van de specifieke aard van een bestuursbevoegdheid in samenhang met de verschillende posities die bestuur en rechter innemen in ons constitutionele bestel.

In de praktijk betekent dit dat de beoordelingsvrijheid veelal pas uit de rechterlijke uitspraak blijkt. Er is dan sprake van beoordelingsvrijheid indien en voor zover de rechter het bestuurlijk oordeel terughoudend toetst. De vraag is welke problemen bij de toepassing van vage normen voor de rechter aanleiding zijn om zich tot een meer of minder terughoudende toetsing te beperken en/of welke factoren van invloed zijn op de intensiteit van de rechterlijke toetsing.

Mogelijke problemen en/of factoren die van invloed kunnen zijn op de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan vage normen, zijn:

- het feit dat de toepassing soms een belangenafweging vergt, omdat het afwegen van belangen bij uitstek tot de taak van het bestuur hoort;

- het feit dat de toepassing soms een toekomstig, niet te verifiëren oordeel (een prognose) veronderstelt;

- het feit dat de toepassing een bepaalde, buiten-juridische deskundigheid vergt, waarover de rechter, maar soms ook het bestuur niet beschikt; in dat geval zal de

4 Zie Schlössels & Zijlstra 2010, p. 165. Zie ook Klap 2007, p. 191. 5 Zie Duk 1978, nader uitgewerkt in Duk 1986 en Duk 1988.

6 Deze opvatting lijkt wel aan te sluiten bij de Duitse opvattingen inzake vage normen (‘unbestimmte Rechtsbegriffe’).

invulling vaak gebaseerd zijn op advies dat is ingewonnen bij deskundige organen of instanties;

- het feit dat sommige vage normen een ‘grensoverschrijdend’ karakter hebben; Zoals gezegd, is de Nederlandse doctrine inzake vage normen geïnspireerd op, of in ieder geval verwant met de Duitse doctrine. Alleen lijken de Duitse opvattingen meer beïnvloed door grondrechtelijke en rechtsstatelijke uitgangspunten,7 _{waardoor vage}

normen meer als waarborg- en minder als instructienorm worden opgevat. Van beoordelingsvrijheid lijkt dan ook alleen bij wijze van uitzondering sprake te zijn. Ook echte beleidsvrijheid lijkt niet snel te worden aangenomen, omdat vage normen in de normconditie vaak als begrenzing van de beleidsvrijheid worden gezien. Het is daarom de vraag of de problemen of factoren die in het Nederlandse bestuursrecht aanleiding voor de rechter kunnen zijn om het bestuurlijk handelen met enige terughoudendheid te toetsen, ook in het Duitse bestuursrecht tot een terughoudende toetsing leiden.

In het volgende hoofdstuk zullen eerst de Nederlandse opvattuingen uiteen worden gezet. Omdat deze opvattingen met name in de literatuur tot ontwikkeling zijn gekomen, ligt het voor de hand met een overzicht daarvan te beginnen. Vervolgens zal aan de hand van de jurisprudentie worden ingegaan op de zojuist aangestipte problemen of factoren die mogelijk van invloed zijn op de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan vage normen.

In hoofdstuk 2 zal de Duitse doctrine ten aanzien van de problematiek van vage normen worden uiteengezet. Omdat de Duitse opvattingen vooral in de jurisprudentie vorm hebben gekregen, en de literatuur meer gericht is op het weergeven en becommentariëren van deze jurisprudentie, zal het accent vallen op het schetsen van de lijnen die door de Duitse bestuursrechter zijn uitgezet. Vanwege de grote invloed ervan op de doctrine zal eerst worden ingegaan op enkele grondrechten uit de Grondwet van 1949 en op de ‘theorie van de enig juiste beslissing’ die in de eerste decennia van de twintigste eeuw tot ontwikkeling is gekomen.

7 Zie Schlössels 1999, p. 84, die zich wat betreft het aannemen van beoordelingsvrijheid en een daarmee corresponderende terughoudende rechterlijke toetsing zelfs afvraagt of er geen sprake is van een ‘constitutionele barrière’.

Hoofdstuk 1 De problematiek in Nederland

1. Vage normen: waarborg- of instructienormen?

In het begin van de 20e _{eeuw is bij de vraag of bestuursrechtspraak moest worden}

ingevoerd uitvoerig gediscussieerd over het karakter van vage normen. Voor Loeff, die wetsontwerpen indiende die gericht waren op de invoering van algemene bestuursrechtspraak, leverde de toepassing van vage normen geen probleem op. Vage normen zijn in zijn visie rechtsnormen waaraan de rechter zonder meer kan toetsen, ongeacht of deze normen als ‘instructienorm’ dan wel ‘waarborgnorm’ zijn aan te merken.8 _{Uit de MvT bij de wetsontwerpen blijkt dat niet wordt uitgesloten dat de}

rechter zich daarbij door deskundigen laat adviseren. Met name vanwege de toetsing aan vage normen stuitten de wetsontwerpen op scherpe kritiek.

1.1 Rechterlijke toetsing aan vage normen?

De Raad van State die van oordeel was dat alle bestuursrechtelijke normen ‘instructienormen’ waren, was uitermate kritisch en adviseerde – met het oog op het gevaar dat de rechter vage normen anders zou invullen dan het bestuur – een enumeratiestelsel in te voeren. Belangrijker nog was de kritiek van Struycken, die het simpele deductieschema dat Loeff bij de toepassing van vage normen blijkbaar voor ogen stond (waarbij de te nemen beslissing min of meer uit de wettelijke regel voortvloeide) aanviel. Kern van Struyckens kritiek is zijn observatie dat de wetgever in toenemende mate voor het bestuur ‘terugtrad’, in die zin dat hij slechts algemene, abstracte (en daardoor vage) normen stelde, die door het bestuur geconcretiseerd moeten worden.9

Bij deze concretisering, door hem als ‘rechtsschepping’ aangeduid, komt het bestuur volgens Struycken vrijheid van handelen toe die door de rechter niet getoetst behoort te worden. Niet alleen, omdat de mate waarin de wetgever met het stellen van vage normen volstaat soms willekeurig is, maar vooral omdat vage normen veelal als instructienomen zijn aan te merken. Dat wil zeggen dat daarin de leidende ideeën voor de vormgeving van de maatschappij te vinden zijn. Rechterlijke toetsing zou in dat geval als consequentie hebben dat de rechter naast of boven het bestuur komt te staan, omdat de rechter bij zijn toetsing de opvatting van het bestuur opzij kan zetten voor zijn eigen opvatting.10

8 Loeff 1912, p. 163.

9 Struycken 1910, p. 27 en 28.

10 Hierbij zij bedacht dat er van een toetsing aan beginselen van behoorlijk bestuur of aan het verbod van willekeur nog geen sprake was, zodat de verhouding tot het bestuur direct op scherp werd gesteld.

Struycken was daarom van mening dat er van bestuursrechtspraak geen sprake kon zijn, en dat waarborgen tegen onbehoorlijk bestuur bij hiërarchisch hogere bestuursorganen gezocht moesten worden. Volgens hem miste de rechter enerzijds de deskundigheid waarover het bestuur doorgaans wel beschikt. Dit gebrek kon – anders dan in de visie van Loeff – ook niet worden opgeheven door advies van deskundigen in te winnen. Dergelijke advisering zou erop neer komen dat de deskundige de uiteindelijke beslissing neemt. Anderzijds achtte Struycken de rechter ook niet geschikt als toetsende instantie, omdat deze niet democratisch gelegitimeerd was en evenmin geconfronteerd werd met de consequenties van zijn uitspraak.

Als gevolg van de beschreven controverse tussen Loeff en Struycken kwam er geen algemeen stelsel van bestuursrechtspraak tot stand, en werd er steeds per terrein naar bevind van zaken gehandeld. Soms werd beroep op hogere bestuursorganen (administratief beroep) opengesteld, soms werd beroep op een specifiek voor bepaalde beleidsterreinen in het leven geroepen bestuursrechter opengesteld, zoals dat van het belastingrecht, het ambtenarenrecht en het socialezekerheidsrecht.

1.2 De clausule ‘naar het oordeel van’ als reactie op rechterlijke uitspraken

Op de terreinen waar bestuursrechtspraak in het leven werd geroepen, was de vraag hoe de rechter de bestuurlijke invulling van vage normen zou toetsen. Dat Struyckens vrees voor een zich als ‘hoger bestuursorgaan’ manifesterende rechter niet geheel ongegrond was, bewijzen twee uitspraken uit 1936 naar aanleiding van de benoeming van een gemeentesecretaris in de gemeente Winkel. Omdat het benoemingsbesluit was genomen vlak voordat een wet in werking trad die zich tegen de benoeming verzette, werd dit besluit dat de daarmee beoogde bezuinigingen doorkruiste, door de Kroon vernietigd wegens strijd met het ‘algemeen belang’. Toen het vernietigingsbesluit van de Kroon vervolgens aan het ambtenarengerecht werd voorgelegd, was deze rechter van oordeel dat het benoemingsbesluit niet strijdig was met het algemeen belang. Het vernietigingsbesluit van de Kroon werd vervolgens vernietigd door het ambtenarengerecht. Vervolgens werd hoger beroep ingesteld bij de CRvB.

Deze oordeelde dat zijn rechtsmacht door geen enkel wettelijk voorschrift was beperkt, zodat hij als rechter verplicht was te onderzoeken of het door de Kroon vernietigde raadsbesluit inderdaad in strijd was met het algemeen belang. Anders dan de rechtbank was de CRvB echter van mening dat de raad zijn bevoegdheid voor een ander doel had gebruikt dan waarvoor deze was gegeven. Omdat hij dit gebruik ‘uitermate bedenkelijk’ achtte, was de CRvB van oordeel dat het tegen het algemeen belang indruiste, zodat de Kroon gerechtigd was het benoemingsbesluit wegens strijd met het algemeen belang te vernietigen.11

Beide uitspraken illustreren hoe snel de rechter zich als plaatsvervangend bestuurder kan ontpoppen, indien hij een zelfstandig oordeel velt over de toepassing van een vage norm waarin alle gezichtspunten aan de orde komen die het bestuur ook zou hebben beoordeeld als de vernietigingsbevoegdheid niet aan enige normconditie gebonden zou zijn geweest. Als reactie op deze uitspraken is de clausule ‘naar het oordeel van’ in de wetgeving geïntroduceerd. Dat wil zeggen dat wetgevers op zowel rijks- als gemeentelijk niveau er toe zijn overgegaan deze clausule op te nemen bij vage normen, waarvan de invulling naar het oordeel van de wetgever tot het bestuurlijke domein hoort. De clausule ‘naar het oordeel van’ heeft zodoende een signaalfunctie gekregen in de Nederlandse doctrine: ze duidt erop dat het bestuur beoordelingsvrijheid heeft gekregen en dat de rechter deze vrijheid moet respecteren. De vraag is echter of de clausule soms niet te snel wordt ingevoegd om besluiten min of meer ‘judgeproof’ te maken.12

1.3 De rechter: scheidsrechter of grensrechter?

Het omgekeerde van de bovenstaande situatie waarin de rechter zijn eigen oordeel velt en een daarvan afwijkend oordeel van het bestuur opzij zet, deed zich ook voor. Als een bevoegdheid in de wet namelijk niet aan normcondities is gebonden, kan de rechter aan de wet geen maatstaven ontlenen voor zijn toetsing. Lange tijd werd dan aangenomen dat er voor rechterlijke toetsing überhaupt geen plaats was. Naarmate het bestuurlijk handelen echter op meer beleidsterreinen aan rechterlijke toetsing onderworpen was, drong zich de vraag op of zo’n rechtsvrij gebied nog te rechtvaardigen is. In 1949 heeft de Hoge Raad wat dat betreft een piketpaal geslagen13 _{die de rechter in ieder geval tot}

grensrechter maakt.

Ter discussie stond de vraag of de burgemeester van Doetinchem woonruimte had mogen vorderen ‘ter bevordering van een doelmatige verdeling van woonruimte’, terwijl de Woonruimtewet bepaalde dat dergelijke vorderingen geacht werden zo’n doelmatige verdeling te bevorderen, en tegenbewijs voor de rechter niet was toegelaten. Desondanks overwoog de HR dat voor tussenkomst van de rechter reden zou zijn, indien de vordering als een daad van ‘willekeur’ zou zijn aan te merken. En willekeur deed zich in de woorden van de HR voor als moest worden aangenomen dat ‘de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen komen, en dus afweging van belangen geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden’. Het aldus geformuleerde ‘verbod van willekeur’, dat later als beroepsgrond is opgenomen en inmiddels in art. 3:4 lid 2

12 Zie bijv. art. 3.14 Vreemdelingenbesluit, waar de vraag of een minderjarig kind feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van de hoofdpersoon, aan het oordeel van de minister wordt opgehangen.

Awb besloten ligt, houdt daarmee een ondergrens voor de rechterlijke toetsing in. Hoewel het verbod qua formulering op de belangenafweging ziet, kan het volgens mij ook worden gebruikt bij de feitenkwalificatie die het bestuur bij de concretisering van vage normen verricht, en de toetsing van deze feitenkwalificatie door de rechter.14 _De

rechterlijke toetsing zou in zo’n geval beperkt moeten blijven tot de vraag of het bestuur in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

De introductie van het willekeurverbod heeft er zo bezien voor gezorgd dat de rechter nooit geheel buitenspel staat, omdat hij in ieder geval moet toetsen of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn beslissing of oordeel heeft kunnen komen. De zwart-wittegenstelling waarbij de rechter integraal of helemaal niet toetste, is dus met het Doetinchem-arrest van de HR achterhaald: de rechter is in ieder geval een grensrechter. Ook een andere ontwikkeling in de jurisprudentie sluit hierbij aan, namelijk die van de beginselen van behoorlijk bestuur. In de loop van de tijd zijn allerlei beginselen tot ontwikkeling gekomen die op aspecten van de bestuurlijke besluitvorming zien. Zo eist het zorgvuldigheidsbeginsel dat een besluit gebaseerd is op zorgvuldig onderzochte feiten en dat geen relevante feiten buiten beeld gebleven zijn. Het motiveringsbeginsel brengt mee dat een besluit ook op een draagkrachtige motivering dient te berusten. Het belang van beide beginselen is erin gelegen dat de rechter het bestuurlijk oordeel kan toetsen zonder zelf een (eigen) oordeel te hoeven vellen. In zoverre kan de rechter dus grensrechter blijven: hij toetst wel de rechtmatigheid van het besluit, maar gaat niet na of hij tot dezelfde beslissing of hetzelfde oordeel zou zijn gekomen.

Het is echter de vraag of de rechter zich bij toetsing aan vage normen altijd als grensrechter dient op te stellen, omdat vage normen soms ook een objectieve binding van het bestuur beogen. In dat geval zal de rechter zich als scheidsrechter dienen op te stellen. De vraag is dus hoe bepaald kan worden of, en zo ja, in hoeverre de wetgever het bestuur vrijheid van handelen of oordelen heeft willen toekennen.

2. Beleidsvrijheid, beoordelingsvrijheid, objectieve beoordelingsruimte? Of, en in hoeverre het bestuur vrij is bij het nemen van zijn beslissingen is vaak lastig uit de wet af te leiden. Wel is vrijwel altijd sprake van beoordelingsruimte bij de toepassing van vage normen. Dat hangt samen met de algemeenheid van normen en met het feit dat deze doorgaans geformuleerd zijn in termen die aan de natuurlijke taal zijn ontleend. Naarmate deze beoordelingsruimte groter is, zal de kans op uiteenlopende

14 Te meer omdat de toepassing van vage normen regelmatig een afweging van belangen vergt. Zie de hieronder weergegeven uitspraken over het criterium ‘een goede ruimtelijke ordening’ en de bespreking van de zogenaamde ‘Ermessensschwund’.

oordelen, en daarmee op botsingen tussen rechter en bestuur, toenemen. Zo kan al discussie ontstaan over de vraag of een skibaan een ‘bouwwerk’ is, zodat daarvoor een vergunning vereist is.15

De enkele aanwezigheid van beoordelingsruimte zegt echter nog niets over de eventuele vrijheid die het bestuur ten opzichte van de rechter heeft. ‘Beoordelingsruimte’ is dus bedoeld als neutrale term die min of meer inherent is aan (vage) normen, en niet als synoniem van de hierna te bespreken ‘beoordelingsvrijheid’ mag worden opgevat. Voor de taakafbakening tussen rechter en bestuur (die vaak uit de intensiteit van de rechterlijke toetsing wordt afgeleid) wordt doorgaans aansluiting gezocht bij twee soorten bestuurlijke vrijheid die Duk heeft onderscheiden: beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid.16 _{Beoordelingsvrijheid is in Duks opvatting de vrijheid van het}

bestuur om zelfstandig, en in beginsel met uitsluiting van ieder ander, te beoordelen of de normcondities17 _{in concreto zijn vervuld. Deze vrijheid kan uitdrukkelijk door de}

wetgever zijn toegekend door middel van de clausule ‘naar het oordeel van’, maar ook impliciet zijn toegekend. Duk stelt dat bij de normcondities soms zodanige termen worden gebruikt, dat ze het vermoeden van impliciet verleende beoordelingsvrijheid wekken. Hij voegt daaraan toe dat ten aanzien van dergelijke termen (die vaak op een bepaald algemeen belang zien) geen ‘gezaghebbend eindoordeel kan worden geveld door een voor het leven benoemde rechter’. Voor zover er van beoordelingsvrijheid sprake is, zou de rechter zich bij zijn toetsing van het bestuurlijke oordeel moeten beperken tot de vraag of een redelijk oordelend bestuur in de gegeven omstandigheden niet tot dit oordeel had kunnen komen. Beleidsvrijheid is in Duks opvatting de vrijheid van het bestuur om van het gebruik van een bevoegdheid af te zien in gevallen waarin aan de normcondities is voldaan. Of van deze vrijheid sprake is, hangt af van de ‘normoperator’. Is in een wettelijke bepaling opgenomen dat het bestuur een bevoegdheid ‘kan’ uitoefenen of daartoe ‘bevoegd is’, dan is sprake van beleidsvrijheid. Voor zover een bestuur beleidsvrijheid heeft, dient de rechter zich bij de toetsing van een besluit te beperken tot de vraag of het bestuur in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen.

Duks onderscheid, dat in de Nederlandse doctrine in grote lijnen wordt gevolgd, is nauw verwant aan het Duitse onderscheid tussen ‘Ermessen’18 _{en ‘Beurteilungsspielraum’.}

15 ARRvS 5 november 1981, ECLI:NL:RVS:1981:AP2537, BR 1982, 143. 16 Zie Duk 1978, nader uitgewerkt in Duk 1986 en Duk 1988.

17 Dit zijn de in de wettelijke bepaling opgenomen voorwaarden voor een rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid. Zie bijv. art. 2.51 APV Amsterdam, waaruit blijkt dat B&W een vergunning voor het verrichten van personenvervoer kunnen weigeren, indien ‘het vervoer gevaar oplevert voor de veiligheid van de passagiers, de verkeersveiligheid of de doorstroming van het verkeer’.

18 Opmerkelijk is dat Duk geen plaats inruimt voor wat in de Duitse theorie ‘Auswahlermessen’ heet. Waarschijnlijk heeft dit te maken met het feit dat vrijwel alle bevoegdheden aan normcondities gebonden zijn, zodat de keuzevrijheid in geval van beleidsvrijheid beperkt blijft tot het al dan niet gebruikmaken van een bevoegdheid.

Hoewel het onderscheid op zichzelf door mij niet ter discussie wordt gesteld, wil ik enkele kanttekeningen plaatsen bij enkele van Duks opvattingen omtrent het onderscheid.

2.1 Een scherp onderscheid tussen beleids- en beoordelingsvrijheid?

In Duks visie, die wat dat betreft parallel loopt met de Duitse opvattingen, moeten beleids- en beoordelingsvrijheid scherp en principieel van elkaar worden onderscheiden met het oog op de ruimte van het bestuur om naar eigen inzicht te beslissen. Daarbij ziet Duk beoordelingsvrijheid als een tweedimensionale vrijheid en beleidsvrijheid als een driedimensionale vrijheid:

‘Iemand met beleidsvrijheid kan en mag namelijk die vrijheid gebruiken voor het nastreven van bepaalde (zij het niet alle door hem beoogde) doeleinden, en daarvoor is op het platte vlak van beoordelingsvrijheid geen ruimte.’19

Beleidsvrijheid wordt dus als een meeromvattende en grotere vrijheid gezien dan beoordelingsvrijheid. Dat blijkt ook verderop als Duk stelt dat er bij beoordelingsvrijheid, anders dan bij beleidsvrijheid, geen afweging van belangen te pas komt, behalve in ‘enigszins dubieuze uitzonderingsgevallen’. Hij adstrueert dit aan de hand van het voorbeeld van een fabriek, waar naar aanleiding van de uitstoot van kwalijke gassen beoordeeld moet worden of deze een ‘aanmerkelijk gevaar voor de gezondheid’ inhoudt. Volgens Duk heeft die beoordeling niets te maken met de belangen die betrokken zijn bij een eventueel daarop volgende maatregel, zoals sluiting van het bedrijf. Het lijkt mij echter onontkoombaar dat voor een beoordeling van de ernst van het bedoelde gevaar diverse belangen (waaronder die van omwonenden) in kaart moeten worden gebracht. Of het gevaar als ‘aanmerkelijk’ is aan te merken, hangt dan ook uiteindelijk af van het relatieve gewicht van deze belangen. Dit speelt vooral in grensgevallen, waar het gevaar niet evident, maar ook niet verwaarloosbaar is. Ook in de jurisprudentie (zie bijv. de in de volgende paragraaf behandelde uitspraken) blijkt dat bij toepassing van normcondities soms belangen (moeten) worden afgewogen. Tussen beleids- en beoordelingsvrijheid bestaat dus in zoverre geen strikte waterscheiding.20

2.2 Impliciete beoordelingsvrijheid of objectieve beoordelingsruimte?

Duk gaat er terecht van uit dat beoordelingsvrijheid impliciet kan worden (en vaak wordt) verleend. Naar mijn mening leidt hij dit impliciete karakter echter te veel af uit bepaalde termen. Daardoor is het gevaar groot dat in veel gevallen geen beoordelingsvrijheid wordt aangenomen, omdat termen zijn gebruikt die niet direct op

19 Duk 1988, p. 160.

een bepaald algemeen belang inzoomen. Volgens mij spelen de aard van de specifieke bevoegdheid en de te verwachten of te voorziene gevolgen van een beslissing een veel bepalender rol. Waar het om gaat, is het antwoord op de vraag of het oordeel in kwestie omgeven is met of afhangt van overwegingen van bestuurlijke en/of politieke aard. Voorts kan het feit dat voor het oordeel een specifieke deskundigheid is vereist, ook van belang zijn voor het antwoord op de vraag of al dan niet beoordelingsvrijheid wordt aangenomen. Bedacht dient te worden dat, indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, van objectieve beoordelingsruimte zal worden uitgegaan. In dat geval zal de rechter tot een integrale toetsing overgaan. De rechter zal dan ook moeten nagaan of hij – gelet op zijn (juridische) deskundigheid en gegeven zijn positie en legitimatie – degene is die het eindoordeel behoort te vellen. Ook uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter zich bij het aannemen van impliciete beoordelingsvrijheid niet alleen laat leiden door bepaalde termen. Zo wordt bij de vraag of sprake is van een ‘economische machtspositie’ een zekere beoordelingsvrijheid aangenomen, terwijl dit begrip ziet op een feitelijke constellatie, en de clausule ‘naar het oordeel van’ niet in de wettelijke bepaling is opgenomen. In de jurisprudentie wordt benadrukt dat de mate van terughoudendheid van de rechterlijke toetsing groter dient te zijn, naarmate de complexiteit van de rechterlijke beoordeling toeneemt.21

3. Finale geschilbeslechting als doelstelling

Uit het bovenstaande blijkt dat de rechterlijke toetsing steeds ter discussie heeft gestaan. Op de achtergrond van deze discussie speelde het staatsrechtelijke of rechtsstatelijke vraagstuk van de trias politica; met name de verhouding van de onafhankelijke rechter ten opzichte van het politiek verantwoordelijke bestuur. In eerste instantie was de vraag daarbij of de rechter überhaupt tot taak had het bestuurlijk handelen aan zijn toetsing te onderwerpen. Later is het accent komen te liggen op de intensiteit van de rechterlijke toetsing. In hoeverre dient de rechter zich bij de toetsing van besluiten tot een marginale toetsing te beperken, en waarom?

In de vorige paragraaf hebben we tevens gezien dat het de rechter is die doorgaans uitmaakt of sprake is van beoordelingsvrijheid (uitmondend in marginale rechterlijke toetsing) of objectieve beoordelingsruimte (uitmondend in integrale rechterlijke toetsing). Omdat de grens tussen beoordelingsvrijheid en -ruimte niet altijd scherp te trekken valt, en de rechter (waarschijnlijk) niet het gevaar wil lopen ongemerkt in bestuurlijk vaarwater terecht te komen, zijn besluiten in de praktijk vaak aan de hand van het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel getoetst. Voor zover ze met deze

21 Zie Rb. Rotterdam 20 september 2000, ECLI:NL:RBROT:2000:AA7514, AB 2001/93 m.nt. Boogers; en Rb. Rotterdam 21 juni 2001, ECLI:NL:RBROT:2001:AB2805, AB 2001/331 m.nt. Boogers.

beginselen in strijd zijn, worden de besluiten dan op grond van de artikelen 3:2 en 7:12 Awb vernietigd.

Dergelijke (formele) vernietigingen brengen echter mee dat het bestuur opnieuw in de zaak moet voorzien. En omdat er vaak aanzienlijke ruimte zit tussen de argumenten die de rechter aan een vernietiging ten grondslag heeft gelegd, en de argumenten die nodig en/of mogelijk zijn om een nieuw besluit te kunnen dragen, is de kans groot dat de rechtsstrijd met het nieuwe besluit opnieuw oplaait.22 _{In zijn oratie uit 2000 wijst Polak}

er dan ook op dat een formele toetsing aan de hand van het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel in een ‘pingpongwedstrijd’ kan ontaarden (en vaak ook ontaardt), en daarmee in de weg staat aan een snelle en definitieve afdoening van de zaak. Polak bepleit daarom een adequaat kader voor het bindend beslechten van bestuursrechtelijke geschillen. Daarbij wijst hij op het belang van de wijze waarop de bestuursrechter met vage normen omgaat. Naarmate deze rechter indringender zelf de inhoud van vage normen bepaalt en de toepassing ervan primair als rechtsvraag ziet, kan hij het geschil integraal toetsen en daarmee vaak ook definitief beslechten, aldus Polak. Hij is dan ook van mening dat de rechter bij de toetsing aan vage normen de knoop moet durven doorhakken.23

Ook in de Awb is de aandacht voor definitieve geschilbeslechting door de rechter toegenomen. Aan de rechter zijn bevoegdheden toegekend die hem in staat stellen geschillen definitief te beslechten of ten minste eerder te beëindigen. Gedacht kan worden aan de bevoegdheid van de rechter om de eventuele schending van rechtsregels te passeren (art. 6:22 Awb), om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten (art. 8:72 lid 3a Awb), of om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het vernietigde besluit (art. 8:72 lid 3b Awb). Voor zover via deze bevoegdheden nog geen definitief eind aan een geschil kan worden gemaakt, kan de rechter op grond van art. 8:51a Awb het bestuur in de gelegenheid stellen om geconstateerde gebreken in een besluit onder zijn regie te herstellen. Al deze bevoegdheden zijn uitdrukking van de wens om geschillen zo snel mogelijk te beslechten. In art. 8:41a Awb is de taak van de bestuursrechter dan ook heel algemeen omschreven als het ‘zoveel mogelijk definitief beslechten van het hem voorgelegde geschil’. Gelet op deze taakstelling wordt van de rechter verlangd dat hij waar mogelijk bindend vaststelt wat rechtens tussen partijen is. Voor zover het om de toetsing aan vage normen gaat, zou dit ertoe kunnen leiden dat de diffuse grens tussen impliciete beoordelingsvrijheid en objectieve beoordelingsruimte verschuift, in de zin dat de rechter eerder objectieve beoordelingsruimte aanneemt en een finaal oordeel velt dat prevaleert.

22 Zie hierover heel indringend Schueler 1994. 23 Polak 2000.

Toch blijft de vraag of de rechter wel in alle gevallen voldoende geëquipeerd en gelegitimeerd is om in het gevoelige ‘schemergebied’ tussen impliciete beoordelingsvrijheid en objectieve beoordelingsruimte een finaal oordeel te vellen. Een illustratie van de moeilijkheden waarmee de rechter geconfronteerd kan worden, is te vinden in een uitspraak over een terugkeerbesluit. Aan eiser was op grond van art. 62 lid 2c van de Vreemdelingenwet meegedeeld dat hij Nederland onmiddellijk diende te verlaten, omdat hij een gevaar voor de openbare orde vormde. Daarvoor was verwezen naar de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc.), waarin bepaald was dat iedere verdenking en veroordeling ter zake van een misdrijf gevaar voor de openbare orde oplevert, en naar het feit dat eiser in 2000, 2001 en 2002 was veroordeeld wegens winkeldiefstal en dat hij in 2010 verdachte was geweest van huiselijk geweld. De rechtbank achtte het in de Vc. neergelegde beleid kennelijk onredelijk, omdat dit ertoe leidt dat een vreemdeling onverkort elke verdenking en veroordeling, hoe lang geleden ook, wordt tegengeworpen. Op grond hiervan was de rechtbank vervolgens van oordeel dat de minister zijn oordeel dat eiser een gevaar was voor de openbare orde, ondeugdelijk had gemotiveerd. Uiteindelijk werd de minister in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen door nader te motiveren waarom eiser, gelet op de overwegingen van de rechtbank, een gevaar voor de openbare orde was. Indien de conclusie zou zijn dat dit bij eiser niet (meer) het geval was, diende de minister tevens aan te geven welke consequenties dit zou hebben voor het in het bestreden besluit (tevens) opgelegde inreisverbod.24 _{Het is duidelijk dat de rechtbank geen finaal oordeel kon vellen en}

daarom volstond met het doen van een tussenuitspraak (toepassen van een ‘bestuurlijke lus’). Aan het vellen van een finaal oordeel stonden teveel problemen in de weg. Ten eerste zou de rechter (aanvullend?) onderzoek moeten verrichten naar de antecedenten van eiser. Ten tweede zou hij met een finaal oordeel de aanzet geven tot en tevens een voorschot nemen op nieuw beleid. Ten derde zou hij ook een oordeel moeten geven over de consequenties voor het inreisverbod.

4. Vage normen en belangenafweging

Hierboven zijn kritische kanttekeningen gezet bij de opvatting van Duk dat bij beoordelingsvrijheid geen afweging van belangen te pas zou komen, behalve in enigszins dubieuze uitzonderingsgevallen. Deze opvatting komt er op neer dat Duk in beginsel geen ruimte ziet voor een belangenafweging bij de toepassing van vage normen. Ik heb in paragraaf 2 aangegeven dat de toepassing van vage normen regelmatig, en zeker niet alleen in uitzonderingsgevallen. een belangenafweging vergt. Het meest duidelijk is dat bij normcondities waarin begrippen gebruikt worden die zien op, of refereren aan een bepaald algemeen belang. Gedacht kan worden aan het begrip

‘dienstbelang’ dat in veel ambtenarenregelingen in de normconditie voorkomt van bevoegdheden tot overplaatsing of soortgelijke maatregelen. Het is zelfs mogelijk dat bij de concretisering van zulke vage normen alle denkbare gezichtspunten en/of belangen aan de orde komen die ook aan de orde zouden (moeten) komen bij eventuele beleidsvrijheid. In zo’n geval is er voor resterende beleidsvrijheid geen plaats meer. De Duitse doctrine spreekt dan van een ‘Ermessensschwund’ (zie hierover meer in hoofdstuk 2).

Dat het begrip ‘dienstbelang’ in de normconditie bij bevoegdheden tot overplaatsing van ambtenaren en soortgelijke maatregelen een afweging van belangen vergt, blijkt duidelijk uit de jurisprudentie. Illustratief is een uitspraak over een ambtenaar die op grond van dit criterium – in verband met het aangaan door de gemeente van een publiek-privaat samenwerkingsverband – een andere functie kreeg. De CRvB overwoog dat B&W ‘bij afweging van de belangen van appellant tegen het dienstbelang niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om de in geding zijnde dienstopdracht te verstrekken en deze na bezwaar te handhaven’.25 _{De belangenafweging wordt marginaal}

getoetst,26 _{maar kan desondanks de toets der kritiek niet doorstaan.}

Het verband tussen beoordelingsvrijheid en belangenafweging komt nog duidelijker naar voren in een uitspraak van de Rechtbank Haarlem over het tijdelijk opdragen van andere werkzaamheden aan een ambtenaar. Overwogen werd dat B&W bij toepassing van hun bevoegdheid ambtenaren andere werkzaamheden op te dragen,

beoordelingsvrijheid hebben ten aanzien van de vraag of daarvoor een dienstbelang

aanwezig is. De rechtbank overwoog vervolgens dat verzoekster die zich tegen de dienstopdracht verzette, onvoldoende onderbouwd had dat B&W van deze opdracht af hadden moeten zien, omdat ‘het belang van verzoekster zwaarder dient te wegen dan

het dienstbelang’.27

Illustratief is ook een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over de verlening van een vergunning voor het vellen van vier populieren rondom een monument.28

Volgens de toepasselijke APV-bepaling kon de vergunning worden geweigerd in het belang van een aantal opgesomde waarden, waaronder ‘cultuurhistorische waarden’. De Afdeling overwoog dat B&W ‘een ruime beoordelingsvrijheid tot afweging van de

verschillende belangen’ toekwam, en dat de vraag ‘derhalve’ was of B&W ‘in

25 CRvB 30 oktober 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AN8001, TAR 2004, 12.

26 Zie ook CRvB 21 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR3150, waar de overplaatsing van een politieagent ter discussie stond, welke voor hem extra reistijden meebracht. De CRvB overwoog: ‘Dit neemt echter niet weg dat ten tijde hier in geding sprake was van een situatie waarvan de korpsbeheerder redelijkerwijs kon menen dat deze in het dienstbelang niet mocht voortduren en slechts door middel van een tijdelijke verplaatsing van appellant tot een oplossing kon worden gebracht.’

27 Rb. Haarlem 19 aug, 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BT2448. 28 ABRvS 23 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM8832.

redelijkheid bij afweging van de bij het besluit betrokken belangen’ de vergunning hadden kunnen verlenen.

Maar ook bij de concretisering van normcondities, waarin niet expliciet op een bepaald algemeen belang wordt ingezoomd, kan een belangenafweging nodig zijn. Dat blijkt onder meer uit de jurisprudentie over de vaststelling van bestemmingsplannen door de gemeenteraad op grond van art. 3.1 Wro. Ingevolge deze bepaling ‘stelt’ de gemeenteraad een bestemmingsplan vast ‘ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening’. In de rechterlijke uitspraken gaat het meestal over de vraag of een bepaalde bestemming aan gronden is toegekend, die in strijd moet worden geacht met algemene belangen of met belangen van belanghebbenden die in het aangewezen gebied een woning of bedrijf hebben. Een voorbeeld van de laatste categorie is te vinden in een uitspraak waarin de bestemming ‘bedrijf’ werd betwist door eigenaren van woningen in het plangebied. Zij stelden dat de bedrijfsbestemming zou leiden tot een vermindering van zonlicht in hun tuin, beperking van hun uitzicht en een waardevermindering van hun woning. In haar uitspraak overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak dat er geen grond bestond voor de verwachting dat die waardevermindering zodanig zou zijn dat de raad ‘bij de afweging van die belangen hieraan groter gewicht had moeten toekennen dan aan de belangen die met de realisering van het plan aan de orde zijn’. De raad had daarom ‘in redelijkheid meer gewicht kunnen toekennen aan de belangen gemoeid met de ontwikkeling van een bedrijvenhof dan aan de belangen van appellanten’. Vervolgens wordt afgesloten met de formule dat er geen aanleiding is voor ‘het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening’.29 _{Door deze laatste zin wordt}

duidelijk dat de belangenafweging in het kader van de normconditie wordt verricht. Opmerkelijk is overigens dat in veel van de uitspraken beleidsvrijheid wordt aangenomen. Zo overweegt de Afdeling in een recente uitspraak: ‘Bij de vaststelling van een bestemmingsplan heeft de raad beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht’.30 _{Het opmerkelijke schuilt niet in het feit dat de bevoegdheid tot vaststelling als}

een discretionaire bevoegdheid wordt gezien, waarvan de uitoefening door de rechter marginaal wordt getoetst, maar in de aanname van beleidsvrijheid. Op grond van art. 3.1

29 ABRvS 8 februari 2012, JOM 2013/181. Zie ook ABRvS 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6745, JM 2013/22, waar het plan voorzag in de aanleg van een verbindingsweg. De Afdeling overwoog dat niet aannemelijk was gemaakt dat de in het plan voorziene ontwikkelingen een ‘zodanige hinder met zich brengen dat de raad hieraan in redelijkheid een zwaarder gewicht had moeten toekennen dan aan het belang dat met de realisering van het plan is gediend’.

30 ABRvS 9 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1446. Zie ook ABRvS 17 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL4123: ‘De keus om de aanduiding ‘evenemententerrein toegestaan’ aan de gronden in het middengebied toe te kennen behoort tot de beleidsvrijheid van de raad. De Afdeling acht de overwegingen van de raad die daarbij een rol hebben gespeeld om te komen tot een multifunctioneel gebruik van de gronden (..) niet onredelijk.’

Wet ruimtelijke ordening (Wro) moet de raad immers een bestemmingsplan vaststellen ‘ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening’. Hij kan dus niet afzien van het vaststellen, en heeft dan ook geen beleidsvrijheid. Dat toch beleidsvrijheid wordt aangenomen, moet waarschijnlijk worden verklaard vanuit de opvatting die bij velen leeft, dat alleen in het geval van beleidsvrijheid sprake kan zijn van het afwegen van belangen. Het is daarom van belang dat hier nog eens wordt benadrukt dat het afwegen van belangen weliswaar het meest prominent of zichtbaar voorkomt bij beleidsvrijheid, maar dat ook de concretisering van normcondities waarin expliciet of meer impliciet (zoals bij de normconditie ‘ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening’) belangen besloten liggen, een belangenafweging kan vergen.

5. Vage normen met een prospectief karakter

Sommige vage normen worden gekenmerkt door het feit dat voor de toepassing ervan uitspraken over de toekomst moeten worden gedaan.31 _{Deze uitspraken laten zich niet}

verifiëren; vooraf noch achteraf.

De prospectieve oordelen die op basis van deze normen geveld moeten worden, hebben dan ook gemeen dat noch het bestuursorgaan, noch de rechter met zekerheid kan stellen dat al dan niet aan de criteria is voldaan. Ter illustratie van deze onvermijdelijke ‘onzekerheid’ kan worden gewezen op een situatie die zich bij de uitoefening van de bevoegdheid van art. 175 Gemeentewet (Gmw.) kan voordoen. Op grond van dit artikel is de burgemeester in geval van ‘ernstige vrees voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden’ bevoegd alle nodige maatregelen te nemen ter handhaving van de openbare orde. Stel dat de burgemeester op grond van art. 175 Gmw. een voetbalwedstrijd verbiedt, omdat hij vreest dat rivaliserende supportersgroepen slaags zullen raken met elkaar. Als vechtpartijen uitblijven, is daarmee niet gezegd dat de burgemeester de situatie juist heeft ingeschat en dat het besluit dús rechtmatig is. Het valt immers niet uit te sluiten dat de vrees van de burgemeester weinig gefundeerd was, en dat ook zonder verbod geen vechtpartijen zouden zijn uitgebroken. Ook de omgekeerde situatie laat zich niet goed verifiëren. Indien voor, tijdens of na een voetbalwedstrijd ernstige wanordelijkheden uitbreken, is daarmee nog niet gezegd dat de burgemeester de situatie verkeerd heeft ingeschat en een onjuist oordeel heeft geveld. Het is immers mogelijk dat hij de wedstrijd juist (en wellicht terecht) niet heeft verboden om nog ernstiger wanordelijkheden te voorkomen als gevolg van het niet doorgaan ervan. Maar ook als de burgemeester de wedstrijd niet heeft verboden, omdat hij het gevaar voor wanordelijkheden gering achtte, kan niet zonder meer worden gezegd dat hij de situatie te licht heeft ingeschat. Wellicht waren de wanordelijkheden

gelet op de beschikbare feiten en eventuele ervaringen uit het verleden niet te verwachten. Bovendien blijft dan de vraag of de wanordelijkheden niet ook zouden hebben plaatsgevonden als de wedstrijd wél verboden was.

De vraag is wat deze onzekerheid voor de rechterlijke toetsing betekent. Moet de rechter zich terughoudend opstellen ten opzichte van het bestuurlijke oordeel, omdat hij niet met zekerheid kan vaststellen of dit oordeel klopt? In de Duitse jurisprudentie lijkt die lijn te worden gevolgd.32 _{De redenering is dan dat het bij prospectieve oordelen niet}

zonder meer om het vaststellen van feiten en een daarop volgende subsumptie gaat, en dat de ‘theorie van de enig juiste beslissing’ daarom niet opgaat. Bij prospectieve oordelen zou juist uit de aard van deze oordelen voortvloeien dat er sprake is van een ‘bandbreedte van beslissingsmogelijkheden’, die rechtens in gelijke mate verdedigbaar zijn. Het bestuur zou daarom een zogenaamde ‘Einschätzungsprärogative’ toekomen bij het vellen van zijn oordeel, en dat zou ertoe moeten leiden dat zijn oordeel in beginsel niet aan een integrale rechterlijke toetsing onderworpen is. Aldus is het prospectieve element een belangrijk argument voor de Duitse rechter om (enige) beoordelingsvrijheid voor het bestuur aan te nemen. Het is echter de vraag of het aangevoerde argument hout snijdt. De bandbreedte van beslissingsmogelijkheden waarover gesproken wordt, doet zich in beginsel bij vrijwel alle vage normen voor. In zoverre is de ‘theorie van de enig juiste beslissing’ die bij de toepassing van vage normen in de Duitse doctrine gehanteerd wordt, dan ook altijd onjuist geweest. Maar dat betekent wel dat niet duidelijk is waarom bij prospectieve oordelen beoordelingsvrijheid wordt aangenomen. Uit de Nederlandse jurisprudentie blijkt dat de rechter bij de toetsing aan normen met een prospectief karakter niet steeds uit hetzelfde vaatje tapt, maar afhankelijk van de aard van de bevoegdheid en de mogelijke gevolgen van een (op een prospectief oordeel gebaseerde) beslissing meer of minder marginaal toetst. Het prospectieve karakter van normen is dus niet bij voorbaat reden voor een terughoudende rechterlijke toetsing. Dat lijkt me als uitgangspunt ook juist, al past de rechter wel enige voorzichtigheid bij oordelen die verstrekkende gevolgen kunnen hebben.

Ter illustratie zij verwezen naar een uitspraak van de Afdeling rechtspraak uit 1982 naar aanleiding van de weigering door de burgemeester van Hoogeveen om een vergunning te verlenen voor een optreden van de popgroep Normaal omdat hij gevaar voor wanordelijkheden vreesde. Het oordeel van de burgemeester was gebaseerd op (politierapporten over) wanordelijkheden die zich bij optredens in naburige gemeenten hadden voorgedaan. De Afdeling rechtspraak achtte het – gelet op de stukken en het ter zitting behandelde – ‘niet volstrekt uitgesloten’ dat bij de weigering gevaar bestond voor wanordelijkheden, maar ze was van mening dat dit gevaar slechts ‘in zeer beperkte mate aanwezig was, en dat van een meer dan normaal risico bij het optreden van deze

popgroep in vergelijking met het optreden van andere groepen niet kan worden gesproken’. De conclusie was dat de burgemeester ‘onder deze omstandigheden’ ten onrechte doorslaggevende betekenis had toegekend aan het belang van het voorkomen van wanordelijkheden boven de belangen van appellant.33 _{Het weigeringsbesluit werd}

dan ook vernietigd. Toen het optreden alsnog plaatsvond, viel er een dode en raakten zeven mensen gewond. Ik vraag me af of de burgemeester nog ter verantwoording is geroepen, en zo ja, wat hij dan in het kader daarvan heeft gezegd.

5.1 Vrees voor het ontstaan van wanordelijkheden e.d.

Bij de uitoefening van de openbare-ordebevoegdheden die de burgemeester op grond van de Gemeentewet of de APV heeft, is vaak als criterium (mede) ‘vrees voor het ontstaan van wanordelijkheden’ of ‘gevaar voor wanordelijkheden’ opgenomen. In dergelijke gevallen wordt van de burgemeester verlangd dat hij aan de hand van eerdere ervaringen of gebeurtenissen die elders hebben plaatsgevonden, een inschatting maakt van mogelijke risico’s en dreigende gevaren.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de bestuursrechter doorgaans beoordelingsvrijheid aanneemt bij de uitoefening van deze bevoegdheden. Het inschatten van de mogelijke risico’s en gevaren door de burgemeester wordt in lijn hiermee aan een marginale toetsing onderworpen. Illustratief is een uitspraak naar aanleiding van de bestuurlijke ophouding van een groep PSV-supporters wegens overtreding van een noodverordening.34 _{De Afdeling stelde voorop dat het criterium ‘ernstige vrees voor het}

ontstaan van ernstige wanordelijkheden’, neergelegd in artikel 175, eerste lid, van de Gemeentewet, ‘naar zijn strekking impliceert dat aan de burgemeester beoordelingsvrijheid toekomt’. Verder overwoog de Afdeling dat de rechter de aanwending daarvan slechts terughoudend kan toetsen, wat inhoudt dat hij dient te beoordelen of de burgemeester ‘op het moment waarop hij de noodverordening vaststelde’ in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van ernstige vrees voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden. De beoordelingsvrijheid wordt dus uit de strekking van de bevoegdheid afgeleid. Wat deze strekking precies inhoudt, wordt overigens niet nader gemotiveerd. Wellicht moet worden gedacht aan de mogelijke consequenties van een onjuiste inschatting en weging van de mogelijke risico’s in combinatie met de politieke verantwoordelijkheid van de burgemeester voor het handhaven van de openbare orde. Vaak zal daarbij ook meespelen de burgemeester zich

33 ARRvS 23 juni 1981, ECLI:NL:RVS:1981:AM6294, AB 1982, 213 m.nt. Van der Veen

34 ABRvS 9 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5898, Gst. 2006, 160, m.nt. M.A.D.W. de Jong. In haar naschrift wijst De Jong erop dat de Afdeling het discretionaire karakter van de bevoegdheid en de noodzaak van een marginale toetsing benadrukt, maar dat lagere rechters soms toch minder terughoudend toetsen. Volgens De Jong is rechterlijke terughoudendheid gerechtvaardigd ten aanzien van de vraag óf zich in een gemeente een noodsituatie voordeed. Bij de vraag of de genomen maatregelen proportioneel zijn, kan volgens haar een meer indringende toetsing aangewezen zijn. Met name als met de maatregelen grondrechten worden beperkt.

voor zijn oordeel moet baseren op de deskundigheid en ervaring van de politie.35

Belangrijk voor het prospectieve karakter van de beoordeling door de burgemeester is verder dat de Afdeling overweegt dat de rechter moet beoordelen of de burgemeester ‘op het moment waarop hij de noodverordening vaststelde’ in redelijkheid tot zijn oordeel kon komen. Het is dus niet de bedoeling dat de rechter zijn toetsing uitvoert met eventuele ‘wetenschap achteraf’ die mogelijk het ongelijk van het door de burgemeester gevelde oordeel aantoont.

Ook buiten de aanwezigheid van een noodsituatie om, nemen bestuursrechters ten aanzien van de uitoefening van openbare-ordebevoegdheden doorgaans beoordelingsvrijheid aan.36 _{Zo overwoog de rechtbank ’s-Hertogenbosch ten aanzien}

van de sluiting van een café op grond van het in de APV neergelegde criterium dat ‘vrees bestaat voor ernstige verstoring van de openbare orde in de toekomst’, dat de burgemeester volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bij de kwalificatie van de feiten ‘beoordelingsruimte’ heeft. Volgens de rechtbank had de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat met de geconstateerde feiten sprake was van een ‘verstoring van de openbare orde van dermate ernstige aard dat vrees bestaat voor ernstige verstoring van de openbare orde in de toekomst’.37

Toch zijn er ook uitspraken van lagere bestuursrechters waarin sprake is van een minder terughoudende (of zo men wil: meer indringende) toetsing. Meestal gaat het dan om een aanscherping van de onderzoeks- en/of motiveringsplicht. Illustratief is een uitspraak van de rechtbank Utrecht over een door de burgemeester uitgevaardigd verbod om tot het evenement ‘Trance Energy’ meer dan 25.000 bezoekers toe te laten. De rechtbank overwoog dat wat de burgemeester ten aanzien van de risico’s van grootschalige geluidsfeesten had opgemerkt, een ‘zodanig algemene strekking’ had, dat op grond daarvan niet kon worden geconcludeerd dat in het specifieke geval sprake was van een concrete en actuele bedreiging van de veiligheid of gezondheid van bezoekers en/of de directe omgeving van het evenement. Bovendien had de burgemeester volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom het door de organisatoren opgestelde veiligheidsplan de volgens hem bestaande risico’s niet kon ondervangen, en waarom dit veiligheidsplan onvoldoende was om een verhoging van het aantal bezoekers naar meer dan 25.000 aanvaardbaar te maken. De enkele stelling van de burgemeester dat de ervaring van de afgelopen jaren leerde dat 25.000 bezoekers een absolute grens was om een goede begeleiding door de politie te kunnen garanderen, kon niet als een voldoende

35 Zie Rb. Leeuwarden 1 december 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BU6560.

36 Soms gebruikt de rechter het begrip ‘beoordelingsruimte’ of ‘beoordelingsmarge’. Meestal wordt daarmee echter beoordelingsvrijheid bedoeld. Zie bijv. ABRvS 9 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS5485.

onderbouwing worden gezien. Het besluit was daarom volgens de rechtbank (vooralsnog) onvoldoende gemotiveerd.38

5.2 Risico van het zich aan toezicht onttrekken

Ingevolge artikel 5.1b, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit kan een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, in bewaring worden gesteld op grond dat het belang van de openbare orde of nationale veiligheid zulks vordert, indien een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken. Hoewel de uitoefening van deze bevoegdheid een prospectief oordeel vergt, is de rechterlijke toetsing niet terughoudend te noemen. In de uitspraken wordt bij het inschatten van het bedoelde risico ook geen beoordelingsvrijheid aangenomen. Gewezen kan worden op een uitspraak van de Afdeling van eind 2012.39 _{De staatssecretaris had een vreemdeling in}

vreemdelingenbewaring gesteld op grond van het feit dat ze eerder een aanzegging had ontvangen Nederland te verlaten, en daaraan geen gevolg had gegeven, en dat ze niet over voldoende middelen van bestaan beschikte. De rechtbank had het besluit in eerste aanleg vernietigd, omdat ze van oordeel was dat de genoemde feiten onvoldoende waren om aan te nemen dat de vreemdeling zich aan het toezicht zou onttrekken. Daarbij werd van belang geacht dat de vreemdeling na de afwijzing tot aan het moment van de staandehouding permanent met haar drie kinderen in een asielzoekerscentrum had verbleven en altijd beschikbaar was geweest. Bovendien bestond er volgens de rechtbank geen enkele indicatie om aan te nemen dat de vreemdeling met haar drie kinderen zou onderduiken. In hoger beroep was de Afdeling het – gelet op de weergegeven gezinssituatie – met de rechtbank eens wat betreft het bedoelde ‘onttrekkingsrisico’. De integrale toetsing van beide rechters is wellicht te verklaren vanuit de mogelijke gevolgen van het bestreden besluit. Niet alleen zijn deze gevolgen overzienbaar (zeker vergeleken met de gevolgen van het al dan niet verbieden van grootschalige evenementen, zoals hierboven), maar ook zal meespelen dat de bewaring een grote inbreuk op de vrijheid van een persoon meebrengt. Het betekent echter ook dat het prospectieve karakter van een oordeel geen zelfstandige, laat staan een doorslaggevende factor is voor bepalen van de intensiteit van de rechterlijke toetsing.

5.3 Misbruik van economische machtspositie

Ingevolge artikel 24 van de Mededingingswet (Mw.) is het verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Tegen overtreding van dit verbod kan via het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom worden opgetreden. Ook de vraag of sprake is van misbruik van economische machtspositie kan soms een prospectief karakter hebben. Ter illustratie wijs ik op een uitspraak van het CBb naar

38 Rb. Utrecht 18 januari 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AD9079. 39 ABRVS 3 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5576, JV 2013/49.

aanleiding van de weigering door de NMa om klachten van een reizigersorganisatie over het hanteren van (te) hoge tarieven door KLM en SLM op de vliegroute Amsterdam – Paramaribo nader te onderzoeken.40 _{NMa had de weigering gebaseerd op}

de verwachting dat er na de wijziging van de Luchtvaartovereenkomst in 2006 en de daarmee samenhangende liberalisering van de markt meer marktwerking zou ontstaan. Volgens NMa zou de te verwachten concurrentie een prijsdrukkend effect hebben op de vliegtarieven. Het CBb overwoog echter dat, ‘hoewel een dergelijke ontwikkeling niet uitgesloten was, voor die verwachting van NMa toch een onvoldoende solide grond bestond en deze dus in zoverre een speculatief karakter had’. Daaraan werd toegevoegd dat toetreding tot de relevante markt aanzienlijke investeringen vergde en dat de aanwezigheid van KLM en SLM, die de route sinds jaar en dag exploiteerden, op zich al een belemmerende factor kon zijn om tot de vliegroute toe te treden. Hoewel het CBb geen finaal oordeel velt, neemt het het prospectieve oordeel van NMa niet over. Bovendien komt het CBb met een mogelijke andere redenering om de verwachting als speculatief te kunnen afdoen. NMa had dan ook volgens het CBb ten onrechte afgezien van het verrichten van onderzoek naar de klachten.

6. Vage normen die een specifieke deskundigheid vergen

Soms is voor het toepassen van vage normen een specifieke, niet-juridische deskundigheid vereist, waarover de rechter niet beschikt. Te denken valt aan de vraag of een bouwwerk voldoet aan ‘redelijke eisen van welstand’, of een werknemer ‘arbeidsongeschikt’ is, of sprake is van de ‘best beschikbare technieken’ bij het verlenen van omgevingsvergunningen etc. De vraag is of het gebrek aan deskundigheid aanleiding voor de rechter is (of behoort te zijn) om het bestuurlijke oordeel dat in de toepassing van dergelijke normen besloten ligt, terughoudend te toetsen. En indien dit het geval is: impliceert de rechterlijke terughoudendheid dan dat het bestuur over beoordelingsvrijheid beschikt?

Voor zover ook het bestuur niet over de vereiste deskundigheid beschikt, zal voor het vellen van een oordeel vaak advies van deskundigen moeten worden ingewonnen. Mogelijk is ook dat er richtlijnen door deskundige instanties zijn opgesteld, waarop het bestuursorgaan zijn oordeel kan baseren. De vraag is hoe de rechter dit advies of dergelijke richtlijnen beoordeelt in het kader van zijn toetsing. Neemt hij het bestuurlijke oordeel over, omdat dit gebaseerd is op het advies of op de richtlijnen van deskundigen, of wint hij wellicht zelf advies in?

6.1 Deskundigheid: een reden voor rechterlijke terughoudendheid?

De rechter toetst ‘deskundigheidsoordelen’ van bestuursorganen regelmatig met een zekere terughoudendheid. In de rechtsoverwegingen wordt er dan vaak op gewezen dat bestuursorganen bij het vellen van deze oordelen (een zekere) beoordelingsvrijheid toekomt.

Illustratief zijn de uitspraken over de verlening of weigering van omgevingsvergunningen op grond van art. 2.14 lid 1 onder c sub 1 Wabo (voorheen art. 8.10 en 8.11 van de Wet milieubeheer), waarbij ter discussie staat of de ‘best beschikbare technieken’ (BBT) worden toegepast om schade aan het milieu zoveel mogelijk te beperken dan wel te voorkomen. Uit art. 1.1 lid 1 Wabo blijkt dat het begrip BBT geen absolute eis inhoudt: beoogd wordt de bescherming die – gelet op de kosten en baten – economisch en technisch haalbaar zijn in de bedrijfstak waartoe de inrichting behoort, en die redelijkerwijs te verkrijgen is. Er mogen dus geen maatregelen worden opgelegd, waarvan de kosten erg hoog zijn in verhouding tot de baten of die technisch niet of nauwelijks toepasbaar zijn.

Volgens vaste rechtspraak komt het bevoegde bestuursorgaan ‘een zekere beoordelingsvrijheid’ toe bij het bepalen van de in aanmerking komende BBT. In het verlengde hiervan wordt dan doorgaans marginaal getoetst of dit bestuursorgaan zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gestelde eis(en) toereikend is (zijn).41 _{Soms is de rechterlijke toetsing minder terughoudend, zoals in een uitspraak}

van rechtbank ’s-Gravenhage. Volgens deze rechter ging de geëiste isolatie van het dak van een sporthal, waarmee een bedrag van € 360.000 gemoeid was, de toepassing van BBT te boven. Daarbij werd opgemerkt dat de isolatie van het dak slechts een geluidsreductie met een derde opleverde.42 _{De minder terughoudende toetsing heeft zo}

bezien vooral met de evenredigheid van de opgelegde maatregel te maken.

Beoordelingsvrijheid wordt ook standaard43 _{aangenomen bij het bepalen van de}

‘monumentale waarde’ van een onroerend goed of object. En het bestuurlijke oordeel wordt ook hier doorgaans marginaal getoetst. Illustratief is een uitspraak over de monumentale waarde van een blijkbaar door de tand des tijds aangetaste kerk. Overwogen werd dat B&W zich bij hun oordeel dat sprake was van een monument ‘in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat de uiterlijke vorm van het kerkgebouw nog voldoende bewaard is gebleven ondanks dat veel is verwijderd’.44

Marginale toetsing vindt ook plaats ten aanzien van welstandsoordelen.45

41 Zie o.a. ABRvS 23 mei 2012, ECLI:NL:RVS: 2012:BW6358. 42 Rb. ’s-Gravenhage 8 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV2984. 43 Zie o.a. ABRvS 26 januari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS3900. 44 ABRvS 22 mei 2013, ECLI:RVS:2013:CA0688.

Uit de bovenstaande uitspraken kan echter niet worden afgeleid dat de rechter zich bij de toetsing van bestuurlijke oordelen terughoudend opstelt, indien en voor zover hij voor een beoordeling daarvan de vereiste deskundigheid mist. De marginale toetsing van de rechter heeft – voor zover het om deze uitspraken gaat – meer te maken met de aard van de bevoegdheid en de belangen die in het geding zijn (welstand, monumentale waarden), en met de mogelijke, vaak onvoorzienbare gevolgen van bepaalde oordelen (zoals bij BBT-maatregelen). Dat de rechter op een bepaald gebied wellicht niet (voldoende) deskundig is om een gezaghebbend oordeel te vellen, betekent dan ook niet zonder meer dat het bestuursorgaan daardoor over beoordelingsvrijheid beschikt of dat deze rechter zich daardoor tot een marginale toetsing moet beperken.

Dat blijkt ook uit uitspraken over de toepassing van sommige andere vage normen, waaraan wel deskundigheid te pas komt, maar waarbij de rechter geen beoordelingsvrijheid aanneemt. Zo is voor het oordeel of iemand ‘arbeidsongeschikt’ is, en op grond daarvan voor een uitkering in aanmerking komt, zeker deskundigheid vereist. Toch wordt in de rechterlijke uitspraken over het weigeren van uitkeringen nooit overwogen dat het uitkerend bestuursorgaan beoordelingsvrijheid toekomt bij de vraag of iemand ‘arbeidsongeschikt’ is. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat ‘arbeidsongeschikt’ bedoeld is als objectief criterium.46 _{Het is dus niet de bedoeling dat}

het begrip een invulling krijgt die afhankelijk is van politieke of bestuurlijke opvattingen van het bestuursorgaan dat het oordeel velt, en dat de toepassing daardoor van gemeente tot gemeente zou kunnen verschillen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor een begrip als de ‘levensvatbaarheid’ van een bedrijf in verband met het (kunnen) verkrijgen van bijstand voor zelfstandigen. Ook hier is het begrip bedoeld als ‘objectief’ criterium.

6.2 Toetsing van het op deskundigenadvies gebaseerde bestuurlijke oordeel

Soms is niet alleen de deskundigheid van de rechter, maar ook die van een bestuursorgaan te beperkt om een oordeel te kunnen vellen dat de toets der kritiek kan doorstaan. In die gevallen wordt vaak in de wettelijke regeling waarop de bevoegdheid gebaseerd is, geëist dat het bestuursorgaan voorafgaand aan zijn oordeel advies van deskundigen inwint. Soms wordt dit ook door de rechter geëist. Zo overwoog de rechtbank Breda dat B&W bij de vraag of het ‘cultuurhistorische karakter’ van de Vesting Heusden niet in onevenredige mate werd geschaad , weliswaar over beoordelingsvrijheid beschikte, maar dat voor de beantwoording van die vraag

46 Zie ook CRvB 12 aug. 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU1484: ‘Naar vaste rechtspraak (is) slechts sprake van arbeidsongeschiktheid als een verzekerde op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten de in aanmerking komende arbeid niet kan of mag verrichten.’

‘deugdelijk onderzoek’ vereist was, waarbij een deskundige, onafhankelijke en onpartijdige instantie niet kon worden gemist.47

Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter zich, voor zover het gaat om begrippen waarbij sprake is van beoordelingsvrijheid, op het standpunt stelt dat een bestuursorgaan zijn oordeel op het advies van een deskundige mag baseren, tenzij dit advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het niet aan de besluitvorming ten grondslag mag worden gelegd.48 _{Deze regel lijdt uitzondering}

wanneer eiser een deskundig tegenadvies overlegt. In dat geval moet de adviseur op het tegenadvies reageren en aangeven of dit tot een ander oordeel leidt. Uit de gepubliceerde uitspraken blijkt echter dat het overleggen van een deskundig tegenadvies er zelden toe leidt dat de rechter het bestuurlijke oordeel niet in stand laat. Meestal eindigt een beroep op zo’n tegenadvies met de overweging dat het feit dat de adviseurs van appellant de door de monumentencommissie vermelde waarden (waarop het bestuurlijk oordeel gebaseerd is) anders waarderen, onvoldoende grondslag biedt voor het oordeel dat de adviezen van de monumentencommissie of de redengevende motivering naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertonen dat het bevoegde bestuursorgaan deze niet (zonder meer) aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen.49 _{Slechts een enkele maal is dat anders. Zo overwoog de}

rechtbank Breda naar aanleiding van de verlening van een bouwvergunning dat de aard en strekking van de in de contra-expertise geventileerde kritiek voldoende reden vormde voor een zekere twijfel aan de juistheid van de door de welstands- en monumentencommissie getrokken conclusies. Op grond van art. 8:51a Awb werden B&W daarom in de gelegenheid gesteld (nogmaals) na te gaan of het geplande project in strijd kwam met redelijke eisen.50 _{In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam werd}

overwogen dat de stelling van verweerder dat het als monument aangewezen gebouw ‘cultuurhistorische waarde’ heeft als voorbeeld van het Structuralistische gedachtegoed, gelet op de door eisers ingebrachte tegenadvies, niet overtuigend is. Het aanwijzingsbesluit werd daarom op grond van een niet deugdelijke motivering vernietigd.51 _{In beide uitspraken is de rechterlijke aanpak goed te verdedigen, omdat de}

rechter de beoordelingsvrijheid intact laat.

De toetsing van de vraag of bij het verlenen van omgevingsvergunningen sprake is van BBT, verloopt in zoverre anders dat het bevoegde bestuursorgaan zijn oordeel doorgaans baseert op specifieke documenten, zoals BREF-documenten. In deze documenten, die een uitwerking bevatten van de IPPC-richtlijn van de Europese Unie,

47 Rb. Breda 29 januari 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BL4288.

48 Zie o.a. ABRvS 6 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2952, AB 2009, 196 m.nt. Nijmeijer (welstandstoets) en ABRvS 24 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0995 (monumentale waarde). 49 Zie o.a. ABRvS 8 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9758.

50 Rb. Breda 29 januari 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BL4288. 51 Rb. Amsterdam 28 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BS1136.