Koppelungsvorschriften: een uitholling van het Ermessen?

De vraag die zich naar aanleiding van de hiervoor besproken opvattingen inzake unbestimmte Rechtsbegriffe opdringt, is of een bestuursorgaan dat op grond van de wet over Ermessen beschikt, deze vrijheid ook daadwerkelijk kan uitoefenen. De meeste bevoegdheden zijn immers aan normcondities gekoppeld. In de praktijk wordt dan doorgaans van ‘Koppelungsvorschriften’ gesproken: vage normen en Ermessen komen naast elkaar voor, en moeten met elkaar in verband worden gezien. Vraag is dan of de toepassing van vage normen in het licht van het bestuurlijke Ermessen moet worden bezien, of omgekeerd. In het eerste geval staat het Ermessen voorop, en ligt een marginale rechterlijke toetsing voor de hand. In het laatste geval hangt de vraag, of en in hoeverre van Ermessen sprake is, af van de invulling van de (vage) normcondities. Als Ermessen in het licht van vage normen wordt gezien, en als daarbij tevens wordt aangenomen dat vage normen in beginsel unbestimmte Rechtsbegriffe zijn, ligt een uitholling van dit Ermessen op de loer. Vooral, omdat de rechter de toepassing van unbestimmte Rechtsbegriffe integraal toetst. Deze toetsing brengt immers mee dat de rechter een bestuurlijk oordeel opzij zet indien dit niet met zijn eigen oordeel overeenkomt. Dat leidt ertoe dat een besluit wordt vernietigd, als het bestuursorgaan er vanuit is gegaan dat de normcondities vervuld zijn, maar de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is. De vraag of een bestuursorgaan bevoegd is om een Ermessensentscheidung te nemen hangt dus in zoverre direct af van het rechterlijk oordeel over de vage normconditie. Ter illustratie kan worden gewezen op de in paragraaf 3.2 besproken uitspraak over een militair die op grond van een ‘dienstliches Bedürfnis’ was overgeplaatst, nadat hij onrust had veroorzaakt door zich in een open

brief in een landelijke krant kritisch uit te laten over de buitenlandse politiek van de regering. Doordat de rechter geen dienstbelang aanwezig achtte, was er ook geen bevoegdheid tot overplaatsing, zodat het besluit werd vernietigd.

Maar ook als de bevoegdheid van het bestuur niet – zoals in de hiervoor bedoelde uitspraak – direct ter discussie staat, kan het bestuurlijk handelen aanzienlijk aan banden worden gelegd. Dat is met name het geval wanneer in de normconditie begrippen worden gebruikt die min of meer op dezelfde belangen zien, die ook aan de orde zouden (moeten) komen als er alleen sprake zou zijn geweest van beleidsvrijheid. In dat geval zal vaak al bij het beoordelen of aan de normconditie is voldaan, op (een deel van) deze af te wegen belangen zijn ingegaan. De vraag is dan of, en in hoeverre er nog ruimte is voor Ermessen nadat de normcondities geconcretiseerd zijn. In hoeverre kunnen nog andere belangen worden afgewogen?

Ter illustratie kan worden gewezen op de hierboven weergegeven uitspraak over de weigering van een vergunning voor de bouw van weekendhuisjes in het buitengebied van een gemeente.103 _{Volgens de toepasselijke bepaling (art. 35 van het Baugesetzbuch)}

kon de realisering van een bouwplan worden toegestaan, indien daarmee geen afbreuk werd gedaan aan het algemeen belang (‘wenn die Ausführung oder Benützung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt’). In casu was de vergunning geweigerd omdat realisering van het plan in de visie van het bestuursorgaan in strijd was met het algemeen belang. De rechter was het daar mee eens, zodat het weigeringsbesluit in stand bleef. Maar wat zou de situatie zijn geweest als de rechter in het kader van een integrale toetsing had geoordeeld dat er van strijd met het algemeen belang geen sprake was? Zou dan opnieuw geweigerd kunnen worden, omdat de wettelijke bepaling beleidsvrijheid inhoudt? En op grond van welke overwegingen of belangen zou dan geweigerd kunnen worden? En welke betekenis heeft het begrip Ermessen dan nog? Hieronder zal daarom worden bekeken of de rechter bij de toetsing van Koppelungsvorschriften vasthoudt aan zijn jurisprudentie ten aanzien van unbestimmte Rechtsbegriffe. Indien dat het geval is, is de consequentie dat deze Koppelungsvorschriften door de rechter niet meer als zelfstandig geheel worden beoordeeld, maar dat de normconditie aan een integrale toetsing wordt onderworpen, terwijl de uiteindelijke beslissing (het dictum) marginaal wordt getoetst. In dat geval is het gevaar ook groot dat er slechts een minimale ruimte voor het Ermessen resteert, omdat een aanzienlijk deel van de betrokken belangen al bij het concretiseren van de normcondities aan de orde is gekomen. Dat is met name het geval wanneer de normcondities begrippen bevatten die een afweging van belangen veronderstellen, zoals hierboven het begrip ‘öffentliche Belange’. Het is zelfs mogelijk dat de ruimte voor Ermessen dan geheel verdwenen is, omdat de in het kader van Ermessen af te wegen

belangen geheel samenvallen met de belangen die al in de normconditie besloten liggen, en het specialiteitsbeginsel in de weg staat aan het afwegen van andere belangen. In dat geval wordt in de Duitse literatuur van een ‘Ermessensschwund’ gesproken. Het is echter ook denkbaar dat de rechter, om te voorkomen dat bestuursorganen niet meer over de nodige vrijheid beschikken bij het nemen van beslissingen, terugkomt op zijn strikte opvattingen over unbestimmte Rechtsbegriffe, en bepaalde vage normen als Ermessensbegriffe aanmerkt of deze in ieder geval meer in het licht van het Ermessen invult. In dat geval wordt wel van een ‘einheitliche Ermessensentscheidung’ gesproken.

5.2 ‘Einheitliche Ermessensentscheidung’ of ‘Ermessensschwund’?

5.2.1 BVerwG en BVerfG: botsende visies

In 1954 oordeelde het BVerwG over de weigering van een taxivergunning. Volgens art. 9 lid 1 van het Personenbeförderungsgesetz kon een vergunning alleen worden verleend als de onderneming ‘den Interessen des öffentlichen Verkehrs nicht zuwiderläuft’.104 _Ter

discussie stond de vraag of dit het geval was. Het BVerwG overwoog dat de beoordeling, of in concreto aan de belangen van het openbaar vervoer was voldaan, zich naar verkeerspolitieke en –economische gezichtspunten richt, en dat deze beoordeling daarom in het domein van het bestuurlijke Ermessen viel:

‘Was im Einzelfall den Interessen des öffentlichen Verkehrs entspricht oder widerspricht, richtet sich nicht allein nach Umfang, Bevölkerungszahl und wirtschaftlicher Struktur des zu betreuenden Verkehrsgebietes; hinzukommt vielmehr die von der Verwaltung zu lösende Frage, mit welchen Verkehrsmitteln die Interessen des öffentlichen Verkehrs befriedigt werden sollen, ob durch Einrichtung oder Ausbau von Schienenbahnen oder sonstigen Linienverkehrsmitteln oder durch Zulassung anderer öffentlicher Verkehrsmittel. Die Entscheidung hierüber muß dem Willensentschluß der Verwaltungsbehörde überlassen bleiben. Schon ihrer Struktur nach kann es sich dabei nicht um eine Rechtsfrage handeln.’

In de geciteerde overweging komt heel duidelijk naar voren waarom het oordeel over het openbaar vervoersbelang in de visie van het BVerwG tot het bestuurlijke domein behoort. Een visie die mijns inziens getuigt van een juist zicht op de onderscheiden posities van rechter en bestuur in het staatsbestel. Een visie ook die tot een realistische en evenwichtige taakafbakening tussen rechter en bestuur zou kunnen leiden.

Het BVerfG maakte echter in zijn hierboven weergegeven uitspraak van 8 juni 1960 uit dat het begrip ‘Interessen des öffentlichen Verkehrs’ in art. 9 PersBefG als unbestimmter Rechsbegriff moest worden aangemerkt:

‘Soweit § 9 PersBefG die Erteilung der Genehmigung untersagt, wenn das Unternehmen den Interessen des öffentlichen Verkehrs zuwiderläuft, stellt er ebenfalls eine objektive Zulassungsvoraussetzung auf. 104 BVerwG 10 maart 1954, I C 5/53, NJW 1954, 1054.

(...) Es wird Aufgabe der VG sein, die verfassungskonforme Auslegung des § 9 PersBefG zu überwachen; dazu sind sie im Rahmen der Auslegung des Begriffs „Interessen des öffentlichen Verkehrs” in der Lage, der als unbestimmter Rechtsbegriff angesehen werden muß.’105

Een duiding die ertoe zou leiden dat de rechter niet tot een integrale toetsing aan dit begrip zou kunnen overgaan, zou volgens het BVerfG op staatsrechtelijke bedenkingen stuiten.106 _{De consequentie van dit standpunt is dat de rechter over een}

‘Letztentscheidungskompetenz’ beschikt, waardoor hij het bestuur voor voldongen feiten kan stellen.

5.2.2 Einheitliche Ermessensentscheidung

Opmerkelijk is het ‘omgaan’ van het BVerwG in 1971 inzake de ‘unbilligkeit’ van beslissingen tot kwijtschelding van bedrijfsbelasting. In 1970 was het begrip ‘unbillig’ namelijk nog in een principieel getoonzette uitspraak als unbestimmter Rechtsbegriff aangemerkt, zodat de toepassing van het begrip aan een integrale rechterlijke toetsing onderworpen was.107 _{Het BVerwG overwoog in 1970 nog:}

‘Wenn die Gerichte in der Lage sind, die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs wie des Begriffs "unbillig" in § 131 AO nachzuprüfen und selbst zu entscheiden, so entspricht nur die Annahme der vollen Nachprüfbarkeit der rechtsstaatlichen Forderung, nach möglichst lückenlosem gerichtlichen Schutz, wie er heute durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet ist. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wird gerade erst durch die Auslegung und Anwendung der Begriffe in der Rechtsprechung erträglich. Die Ausfüllung unbestimmter Gesetzesbegriffe ist eine herkömmliche, und anerkannte Aufgabe der Gerichte. Dem Begriff "unbillig" in § 131 Abs. 1 AO kann keine Beurteilungsermächtigung entnommen werden, weil im Zweifel derjenigen-Interpretation des Gesetzes der Vorzug zu geben ist, die dem Bürger einen vollständigeren Rechtsschutz bietet. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.’

Ook de koppeling van het begrip ‘unbillig’ met een kan-bepaling, waardoor het bestuur bevoegd was tot het nemen van een Ermessensbeslissing, leidde er in de visie van het BVerwG in 1970 niet toe dat een Beurteilungsspielraum of ‘Beurteilungsermächtigung werd aangenomen:

‘Tatbestandliche Voraussetzungen der in einer Norm eingeräumten Befugnisse unterliegen vielmehr

grundsätzlich auch dann der vollen gerichtlichen Überprüfung, wenn sie im Gesetz in Gestalt eines unbestimmten Rechtsbegriffs definiert sind.’ (Cursivering door mij, AK.)

In de uitspraak uit 1970 werd er nog op gewezen dat de belastingheffing soms aan gemeentelijke organen was opgedragen en dat de concretisering van het begrip

105 BVerfG 8 juni 1960, 1 BvL 53/55, NJW 1960, 1515.

106 Zie ook Willemsen 2008, p. 33, die opmerkt dat de jurisprudentie van het BVerfG weinig ruimte laat voor erkenning van beoordelingsvrijheid en dat ze een meer terughoudende rechterlijke toetsing in de weg staat.

‘unbillig’ dan dus op gemeentelijk niveau plaatsvond. Rechterlijke toetsing was dan ook van belang voor de uniformiteit van de toepassing van het unbilligkeitscriterium. In zijn uitspraak van 1971 nam het BVerwG echter afstand van de opvatting dat het begrip unbillig als unbestimmter Rechtsbegriff getoetst diende te worden.108 _{De rechter}

in eerste aanleg had in lijn met de heersende opvatting ‘unbillig’ als unbestimmter Rechtsbegriff aangemerkt en de toepassing integraal getoetst. Omdat deze rechter echter met het bestuur van oordeel was dat er van een ‘unbillige Härte’ geen sprake was, werd hoger beroep bij het BVerwG ingesteld. Dit overwoog dat het begrip ‘unbillig’ niet los kon worden gezien van de daarop volgende ‘kan’-bepaling die op Ermessen duidt. Vervolgens stelde het BVerwG onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat de toepasselijke bepaling door de wetgever als Ermessensvorschrift was bedoeld en dat het de vraag was of het mogelijk was dat een oorspronkelijk als Ermessensbegriff bedoelde begrip als ‘unbillig’ in de loop van de tijd in een Rechtsbegriff veranderd zou zijn. De rechter wees er daarbij op dat als het begrip ‘unbillig’ in de normconditie zou worden ‘ingelezen’, er voor een Ermessensentscheidung praktisch geen ruimte zou zijn. In dat geval zou het Ermessen vrijwel geheel verschrompeld zijn. het BVerwG overwoog dat een kwalificatie als unbestimmter Rechtsbegriff ertoe zou leiden dat er slechts een enkel juist oordeel zou zijn. Dat was volgens deze rechter niet het geval, waarbij hij ook de mogelijkheid van een belastingverlaging openhield. Uiteindelijk kwam het BVerwG tot de slotsom dat

‘Zwischen dem Begriff „unbillig” und der Folge „können” eine unlösbare Verbindung besteht. Eine solche Vorschrift kann nicht zum Zwecke der Auslegung in ihre Bestandteile zerrissen werden. Da aber bei der Unterstellung, daß der Begriff „unbillig” ein unbestimmter Rechtsbegriff sei, auch das „können” voll justitiabel wäre, und da dieses Ergebnis mit dem Sinn und Zweck der als Ermessensvorschrift konzipierten Bestimmung nicht zu vereinbaren ist, gelangt der GmS zu dem Schluß, daß bei der Besonderheit der hier zu beurteilenden und in ihrem textlichen Zusammenhang zu würdigenden Norm der Begriff „unbillig” in den Ermessensbereich hineinragt und damit zugleich Inhalt und Grenzen der pflichtgemäßen Ermessensausübung bestimmt.’

Vanwege het onlosmakelijke verband tussen het begrip ‘unbillig’ en het rechtsgevolg (‘können’) wordt de bepaling als ‘einheitliche Ermessensvorschrift’ gezien. Dat wil zeggen dat ze niet als voorheen in delen wordt getoetst, waarbij eerst wordt beoordeeld of aan de normcondities is voldaan om vervolgens te kijken of er nog resterende ruimte voor Ermessen is. In plaats daarvan wordt de bepaling in haar geheel bezien, waarbij de vage norm ‘unbillig’ in de sleutel van het Ermessen staat. In zijn noot bij de uitspraak noemt Kloepfer dat een belangrijk keerpunt. Hij is echter niet helemaal gerust op de verdere ontwikkeling van de rechtspraak:

‘Dieser Rückzug der Gerichte - von manchem sicher bald als „weise Selbstbeschränkung” gepriesen - wird nur zu leicht zum Dammbruch führen und dann auf lange Zeit wieder weite Gebiete der alleinigen, wenn auch begrenzten Entscheidungsfreiheit der vollziehenden Gewalt ausliefern und in diesem Rahmen das richterliche Korrektiv beseitigen.’

5.2.3 Ermessensschwund

Tegenover de zojuist behandelde uitspraak staat echter de eerder weergegeven uitspraak van 29 april 1964 over het weigeren van een vergunning voor de bouw van weekendhuisjes in het buitengebied van een gemeente wegens strijd met ‘öffentliche Belange’. Hoewel de rechter bij zijn integrale toetsing tot hetzelfde oordeel als het bestuur kwam, overwoog hij dat de wettelijke bepaling op de vraag of de realisering van het bouwplan in strijd was met algemene belangen steeds slechts één juist antwoord toelaat. Tot de wetstoepassing hoorde volgens het BVerwG het in aanmerking nemen van de concrete omstandigheden, waarbij ook de aan de orde zijnde algemene en individuele belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Bovendien zou het, indien het plan geen afbreuk doet aan algemene belangen, met het grondwettelijk gewaarborgde eigendomsrecht in strijd zijn geen vergunning te verlenen, aldus het BVerwG. Ten slotte wees deze rechter erop dat bij toepassing van het criterium van algemene belangen reeds alle juridisch relevante gezichtspunten onderzocht moesten worden, zodat voor Ermessen geen ruimte meer resteert:

‘Eine richtige Anwendung des in §35 Abs. 2 BBauG enthaltenen unbestimmten Gesetzesbegriffes und eine fehlerfreie Ermessensbetätigung könnten mithin nicht zu verschiedenen Ergebnissen führen. Dies bedeutet aber nichts anderes, als daß §35 Abs. 2 BBauG für ein Ermessen der Verwaltungsbehörde keinen Raum läßt, wenn das Vorhaben öffentliche Belange nicht beeinträchtigt.’

Waar het BVerwG op wijst, is wat in de literatuur vaak als ‘Ermessensschwund’ wordt aangeduid. Daarmee wordt bedoeld dat bij de toepassing van sommige vage normen in de normconditie alle maatstaven (of belangen) aan de orde komen die ook bij de uitoefening van Ermessen aan de orde zouden (moeten) komen. In dat geval is er voor een aparte Ermessensentscheidung geen plaats meer. De Ermessensschwund betekent dus dat de ruimte voor Ermessen in feite verdwijnt in het toepassen van de normcondities. Voor zover het bestuur bij het toepassen van unbestimmte Rechtsbegriffe over de hierna te bespreken Beurteilungsspielraum beschikt, is dit niet erg bezwaarlijk. Dat wordt echter anders als deze beoordelingsvrijheid niet gegeven is. In dat geval is het immers de rechter die uiteindelijk bepaalt wat ‘rechtens’ is. De rechter komt dan als het ware een ‘Letztentscheidungskompetenz’ toe.

Hoewel vage normen in het verleden soms als Ermessensbegriffe zijn aangeduid, wordt dit in recentere jurisprudentie niet meer aangenomen. Ook een ‘einheitliches Ermessensvorschrift’ lijkt vrijwel nooit te worden aangenomen. In de jurisprudentie van de laatste decennia worden vage normen, zoals hiervoor is uiteengezet, steevast aangemerkt als unbestimmte Rechtsbegriffe die – met uitzondering van gevallen waarin een Beurtelungsspielraum wordt aangenomen – aan een integrale rechterlijke toetsing zijn onderworpen. Bovendien wordt aangenomen dat vage normen altijd betrekking hebben op de normconditie. Dat leidt ertoe dat de rechter in eerste instantie nagaat of aan de (vage) normcondities is voldaan, en vervolgens kijkt of er (nog) sprake is van Ermessen. Voor zover dit het geval is, zal hij de genomen beslissing marginaal (op Ermessensfehler) toetsen.

In de praktijk blijkt echter dat de ruimte voor Ermessen vaak aanzienlijk is ingeperkt, nadat de rechter heeft beoordeeld of aan de (vage) normcondities is voldaan. Dat is met name het geval als in de normconditie begrippen zijn opgenomen die tot het afwegen van belangen nopen. Vaak zijn dat dezelfde belangen die ook aan de orde (moeten) komen als er geen normcondities zouden zijn opgenomen, zodat er van een pure Ermessensentscheidung sprake zou zijn geweest. De rechterlijke toetsing aan unbestimmte Rechtsbegriffe heeft zodoende geleid tot een uitholling van het bestuurlijk Ermessen. Tekenend is dan ook de verzuchting van Jarosch naar aanleiding van deze integrale rechterlijke toetsing:

‘Das Ermessen als Raum in der Verwaltung, der dem Richter nur beschränkt zugänglich ist, wird als Fremdkörper im Rechtsstaat empfunden und möglichst beschränkt.’109

In het verlengde hiervan wijst Jarosch op het gevaar dat Duitsland in plaats van een democratische rechtstaat een ‘Justizstaat’ wordt. Gelet op dit gevaar is het dan ook van groot belang in hoeverre het bestuur volgens de jurisprudentie over een Beurteilungsspielraum beschikt. Welke overwegingen leiden tot het aannemen van een dergelijke speelruimte, en in hoeverre biedt deze ruimte voldoende compensatie voor het verloren gegane Ermessen?

6. Beurteilungsspielraum

In tegenspraak met de theorie van de ‘enig juiste beslissing’ werden in de eerste helft van de jaren ‘50 van de vorige eeuw door de bestuursrechter enkele uitspraken gedaan, waarin vage normen (weer) als ‘Ermessensbegriffe’ werden aangemerkt. Een van de uitspraken betrof de eerder besproken weigering van een vergunning voor

taxivervoer.110 _{Daarbij draaide het uiteindelijk om de vraag of de vergunningsweigering}

in overeenstemming was met de ‘belangen van het openbaar vervoer’. Het BVerwG overwoog dat deze vraag beoordeeld moest worden aan de hand van verkeerspolitieke en –economische gezichtspunten, en dat er geen objectieve maatstaven en algemene ervaringsregels waren bij toepassing van het criterium. Wat concreet in overeenstemming is met de belangen van het openbaar vervoer, was niet alleen afhankelijk van de omvang, grootte van de bevolking en de economische structuur van het specifieke vervoersgebied, maar nog veel meer van de door het bestuur te beantwoorden vraag met welke verkeersmiddelen de belangen van het openbaar vervoer het beste gediend worden: met de uitbreiding van spoorwegen of andere lijndiensten of met het toelaten van andere openbare vervoersmiddelen. De beslissing daarover moest volgens het BVerwG ‘dem Willensentschluss der Verwaltungsbehörde überlassen bleiben’. Gelet op deze overweging kon dan ook geen sprake zijn van een door de rechter te beantwoorden rechtsvraag. De rechter werd niet bevoegd geacht om zijn oordeel over de vraag of aan de ‘belangen van het openbaar vervoer’ was voldaan, te laten prevaleren boven het oordeel dat het bestuur daarover had geveld. Hij zou zich moeten beperken tot de vraag of geen sprake is van ‘Ermessensfehler’. 111