5 Suggesties ter bevordering van de medezeggenschap
5.2 Uitbreiding van het informatierecht
Ondanks de verplichting voor de ondernemer om informatie te verschaffen, blijkt de aanvraag van het faillissement van de onderneming de OR vaak te overvallen.115 Gesteld kan worden dat de OR bij de pre-packprocedure in de uitoefening van zijn bevoegdheden geremd wordt omdat de ondernemer de OR vaak niet tijdig op de hoogte brengt – dan wel moet brengen – van de stand van zaken binnen de onderneming.116 Zo is de ondernemer op grond van de WOR slechts verplicht tweemaal per jaar uit eigen beweging informatie te verstrekken aan de OR, namelijk voorafgaand aan de tweejaarlijkse overlegvergadering waarin aangelegenheden
115 Zaal 2014a, p. 239 onder verwijzing naar Genova 2013.
116 Dat dit het geval is blijkt ook uit het onderzoek "SBI Formaat MonitOR 2015-2016" van SBI Formaat waaruit volgt dat slechts 35% van de ruim 400 geraadpleegde ondernemingsraden altijd alle informatie ontvangt die de bestuurder verplicht is te leveren.
die de onderneming betreffen, zoals het verzoek tot faillietverklaring, worden besproken.117 Naast deze weinig verstrekkende verplichting verschaft de ondernemer slechts informatie wanneer de OR hier specifiek om verzoekt. Wanneer de OR echter geenszins op de hoogte is van de aanwezigheid van bepaalde voor hem belangrijke informatie, zal hij ook geen aanleiding zien hierom te vragen.118 De verplichte informatievoorziening aan de OR is al met al gering te noemen. Met betrekking tot de pre-packprocedure kan het gebrek aan informatie het gevolg hebben dat, mocht de OR al bij de besluitvorming betrokken worden, het naar behoren vervullen van zijn taak als vertegenwoordiger van het werknemersbelang vrijwel onmogelijk zal zijn. Een uitbreiding van het passieve informatierecht van de OR is – in het kader van de vertegenwoordiging van de werknemers in de stille voorbereidingsfase – naar mijn mening dan ook noodzakelijk.
Diverse auteurs pleiten voor een aanpassing van het informatierecht uit art. 31a-31e WOR teneinde de positie van de OR in insolventieprocedures – dan wel specifiek in de pre- packprocedure – te verbeteren. Zo is in de consultatieperiode van het voorontwerp door de Vakgroep Arbeidsrecht van de UvA gesuggereerd een specifieke medezeggenschapsprocedure, die rekening houdt met de voor de pre-packprocedure vereiste snelheid en discretie, in de WCO I op te nemen. Als voorbeeld van een dergelijke procedure noemen zij een informatierecht. Op welke wijze zij een dergelijk informatierecht vorm zouden willen geven is echter in het midden gelaten.119 Ook Zaal heeft aangegeven een voorstander te zijn van het creëren van een specifieke medezeggenschapsprocedure voor faillissementssituaties.120 Als voorbeeld van een dergelijke regeling stelt zij voor dat een specifiek informatierecht wordt opgenomen, op grond waarvan de ondernemer gehouden is de OR te informeren over een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.121 Zo kan worden voorkomen dat een pre-packprocedure als een verrassing komt voor de OR, waardoor hij direct op een achterstand staat wanneer hij op een later moment wel wordt betrokken bij de besluitvorming. Ook de SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap stelt een dergelijke mededelingsplicht voor, zij het dat dit voorstel niet specifiek gericht is op het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator, maar op de aanvraag van het eigen faillissement. Op grond van het voorstel van de commissie is de ondernemer verplicht een kopie van de faillissementsaanvraag te sturen.122 Voor de pre-packprocedure zou dit een kopie van het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator aan de rechtbank betreffen.
Het voordeel van een specifiek informatierecht op grond waarvan de ondernemer gehouden is een kopie van het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator aan de OR te verstrekken, is dat dit geen (hoge) kosten met zich meebrengt en de pre-packprocedure hierdoor geen
117 Dat ook de verplichting uit art. 24 WOR in de praktijk slecht wordt nageleefd blijkt eveneens uit het onderzoek van SBI Formaat. Blijkens dit onderzoek overlegt 37% van de ondernemingsraden minder vaak met de bestuurder dan wettelijk vastgelegd.
118 Zaal 2014b.
119 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014. 120 Zaal 2014b.
121 Zaal 2014b. Ook in Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015 wordt verwezen naar deze suggestie, zie p. 75.
122 E. Verhulp namens de SER-commissie Bevordering Medezeggenschap in reactie d.d. 14 december 2015 op een brief van de Minister van SZW d.d. 23 september 2015.
onnodige vertraging oploopt.123 Het zorgt er enkel voor dat de OR vroegtijdig op de hoogte is van de voorgenomen pre-packprocedure, waardoor hij zich op grond van reeds aan hem toekomende medezeggenschapsrechten kan mengen in de besluitvormingsprocedure. Een ander voordeel van een uitbreiding van het (passieve) informatierecht is dat dit ertoe kan leiden dat de OR zijn recht op overleg uit art. 23 WOR beter kan benutten.124 Op het moment dat de OR immers een kopie van het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator ontvangt kunnen zij de ondernemer uitnodigen voor een overlegvergadering over de stand van zaken binnen de onderneming.
Gelet op de eerder genoemde ruime mogelijkheid om de OR tot geheimhouding te verplichten staat het geheime karakter van de procedure niet in de weg aan een uitbreiding van het informatierecht van de OR.
De toevoeging van het vierde lid aan art. 363 Fw, op grond waarvan de ondernemer de OR moet betrekken bij de voorbereiding van het faillissement tenzij het belang van de onderneming zich daartegen verzet, brengt geen verandering in de achterstandspositie waarin de OR zich als gevolg van de geringe informatieverschaffing door de ondernemer bevindt. De verplichting om de OR te betrekken leidt er immers niet toe dat de OR al voorafgaand aan zijn betrokkenheid op de hoogte is van de stand van zaken binnen de onderneming. Wanneer de OR vervolgens bij de voorbereiding van het naderende faillissement wordt betrokken kan zich derhalve alsnog de situatie voordoen dat hij hiermee wordt overvallen en zich niet gedegen heeft kunnen voorbereiden, met als gevolg dat hij alsnog niet in staat zal zijn het belang van zijn achterban naar behoren te behartigen. Het risico dat deze gang van zaken zich in de praktijk zal voordoen wordt met de toevoeging van art. 363 lid 4 Fw immers niet uitgesloten. Een uitbreiding van het informatierecht acht ik derhalve – ook na het aannemen van de WCO I in zijn gewijzigde vorm – noodzakelijk wil de betrokkenheid van de OR ook daadwerkelijk bijdragen aan de belangenbehartiging van werknemers in de stille voorbereidingsfase van de pre-packprocedure.