4 Bevoegdheden OR en vakbonden op grond van overige wet en regelgeving
4.6 Wet Melding Collectief Ontslag
In de Wet Melding Collectief Ontslag ("WMCO") is geregeld dat wanneer een werkgever voornemens is binnen drie maanden twintig werknemers of meer te ontslaan binnen een bepaald gebied, hij hierover de vakbonden moet raadplegen (art. 3 WMCO). Wat de melding en raadpleging van de vakbonden betreft geldt de WMCO in geval van faillissement onverkort.101
Bij pre-packprocedures zal veelal sprake zijn van een collectief ontslag. Aangenomen wordt immers dat met name grotere ondernemingen in staat zullen zijn te voldoen aan de toelatingseisen voor de aanwijzing van een beoogd curator.102 Het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator zal namelijk slechts worden gehonoreerd indien de ondernemer aantoont dat hij in staat zal zijn lopende en nieuwe betalings- en fiscale verplichtingen te voldoen gedurende de periode van de aanwijzing, alsook het salaris van de beoogd curator en de kosten van door hem geraadpleegde derden.103 Er van uitgaande dat een faillissement dat volgt op een stille voorbereidingsfase een ontslag van twintig of meer werknemers teweeg brengt, kan worden aangenomen dat bij een pre-packprocedure sprake zal zijn van een collectief ontslag in de zin van de WMCO.
De opzegging door de curator wordt eveneens als een beëindiging in de zin van art. 3 WMCO aangemerkt. De WMCO geldt derhalve in beginsel onverkort bij een collectief ontslag als gevolg van een faillissement, en dient daarom door de curator te worden nageleefd.104
Art. 2 WMCO bevat een limitatieve opsomming van uitzonderingen in geval waarvan de WMCO niet van toepassing is. Het gaat om beëindiging van de arbeidsovereenkomst om redenen die slechts de persoon van de werknemer treffen, beëindiging tijdens de proeftijd en beëindiging als gevolg van het aflopen van seizoensarbeid. Beëindiging als gevolg van een faillissement wordt hier aldus niet genoemd.
Nu wordt aangenomen dat de WMCO van toepassing is op een pre-packprocedure, is vereist dat bij de vakbonden melding wordt gemaakt van het voornemen de arbeidsovereenkomsten op te zeggen teneinde hen hierover te raadplegen. Indien de melding en/of de raadpleging is
101 Schijf 2015. 102 Dix 2015. 103 MvT, p. 11.
nagelaten terwijl na de faillietverklaring wel sprake blijkt te zijn van een collectief ontslag, kan de rechter de opzegging van de arbeidsovereenkomsten vernietigen of de werknemers een billijke vergoeding ten laste van de werkgever toekennen (art. 7 WMCO).
4.7 Geheimhouding
Uit het bovenstaande volgt dat de OR en de vakbonden – zowel op grond van de WCO I als op grond van reeds bestaande wet- en regelgeving – betrokken dienen te worden bij de stille voorbereidingsfase. Om het medezeggenschapsrecht volledig te kunnen benutten, en zodoende de taak als belangenbehartiger van de werknemers naar behoren te kunnen uitoefenen, is van belang dat de ondernemer de OR en de vakbonden van (bedrijfsgevoelige) informatie voorziet. Het verschaffen van informatie aan deze medezeggenschapsorganen brengt echter het risico met zich mee dat deze informatie een breder publiek bereikt dan alleen de leden van de OR of de vertegenwoordigers van de vakbonden, hetgeen in het geval van de pre-pack in het uiterste geval kan leiden tot het mislukken van de beoogde doorstart. In dat geval gaat de onderneming failliet zonder een daarop volgende doorstart, met als gevolg dat alle werknemers hun baan kwijtraken. Dat de informatie die in het kader van medezeggenschap wordt verschaft beperkt blijft tot de direct betrokkenen is derhalve zowel voor de werkgever, als voor de betrokken werknemersvertegenwoordigingen van essentieel belang.
Voor zowel het overleg met de OR als het overleg met de vakbonden geldt dat de werkgever – voordat dit overleg plaatsvindt – deze werknemersvertegenwoordigingen door middel van een geheimhoudingsovereenkomst tot geheimhouding kan verplichten. Naast deze contractuele mogelijkheid bestaan een aantal (wettelijke) bepalingen op grond waarvan de OR en de vakbonden tot geheimhouding kunnen worden verplicht.
4.7.1 OR
Voor de leden van de OR geldt doorgaans een zogenaamde dubbele geheimhoudingsplicht. In de hoedanigheid van werknemer vloeit deze verplichting voor een OR-lid voort uit de norm van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) en/of een specifieke geheimhoudingsbepaling in de arbeidsovereenkomst, mits dit tussen partijen is overeengekomen.105 Op grond van art. 20 WOR geldt daarnaast een specifieke wettelijke verplichting tot geheimhouding voor een OR- lid. In het kader van de pre-pack is het van belang dat de ondernemer de OR-leden hier op wijst voordat zij geïnformeerd worden over de (aanstaande) pre-pack. Met het faillissement van de onderneming komt de plicht tot geheimhouding niet te vervallen, deze geldt ingevolge art. 20 lid 6 WOR immers ook nog na beëindiging van het lidmaatschap van de OR of beëindiging van de werkzaamheden in de desbetreffende onderneming.
Het onlangs gewijzigde art. 363 lid 4 Fw van het recentelijk door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel bevat daarnaast nog een specifieke geheimhoudingsverplichting
voor leden van de OR die op grond van dit artikel bij de stille voorbereidingsfase worden betrokken ten aanzien van alles wat zij daarbij vernemen.
Om schending van de geheimhoudingsverplichting te voorkomen, dan wel te bestraffen, zijn aan de overtreding verschillende sancties verbonden.106 In het meest vergaande geval kan overtreding van de geheimhoudingsplicht op grond van art. 272 en 273 Sr leiden tot een strafrechtelijke sanctie.107 Een andere ingrijpende sanctionering is het ontslag op staande voet.
Uit de niet-limitatieve opsomming van art. 7:678 lid 2 BW volgt dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig is indien een werknemer "bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt".108 Indien de overtreding een ontslag op staande voet niet rechtvaardigt, kan het
evenwel worden aangemerkt als een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3 sub e BW).109 De ontslagbescherming die een OR-lid
normaal gesproken geniet op basis van art. 7:670 lid 4 BW, geldt in vorengenoemde twee gevallen niet.110 Het opleggen van een boete in de zin van art. 7:650 BW behoort eveneens tot de mogelijkheden, mits in de arbeidsovereenkomst van de desbetreffende werknemer een geheimhoudingsbeding met een daaraan gekoppeld boetebeding is opgenomen.
Bovengenoemde sancties zijn niet specifiek gericht op bestraffing van OR-leden die de geheimhoudingsverplichting overtreden, maar gelden voor werknemers in het algemeen. De sanctie op het schenden van de geheimhoudingsverplichting uit art. 20 WOR – die specifiek geldt voor leden van de OR – is geregeld in art. 13 en 15 WOR. Op grond van deze specifieke sanctiebepalingen kan een OR-lid worden geschorst of uitgesloten van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR.
4.7.2 Vakbonden
Voor de informatie die de vakbonden op grond van de WMCO of de SER-Fusiegedragsregels verkrijgen, geldt dat zij op grond van specifieke bepalingen tot geheimhouding van deze informatie verplicht (kunnen) worden. Ingevolge art. 8 WMCO is eenieder die uit hoofde van zijn functie bij een vereniging van werknemers kennis neemt van een melding in de zin van art. 3 WMCO verplicht tot geheimhouding van zowel de melding, als de inhoud daarvan. Deze verplichting geldt echter alleen wanneer de werkgever hierom bij de melding, onder opgave van redenen, uitdrukkelijk heeft verzocht. In de SER-Fusiegedragsregels is de geheimhouding geregeld in art. 7 SFG.111 In tegenstelling tot bij de WMCO is niet vereist dat de werkgever om geheimhouding verzoekt. De vakbond is tot geheimhouding verplicht, tenzij hij hier uitdrukkelijk niet mee akkoord wenst te gaan. Een dergelijke afwijzing van de geheimhouding heeft echter wel tot gevolg dat de verplichting van de fusiepartners om de vakbonden te raadplegen komt te vervallen.
106 Rood/Verburg 2013, p. 203. 107 Van Zanten 2015a.
108 Art. 7:678 lid 2 sub i BW.
109 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3, p. 99.
110 HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1092 (Meijer/De Schelde). 111 Zie hierover tevens paragraaf 4.5.
In tegenstelling tot voor de OR geldt voor de vakbonden geen algemene wettelijke geheimhoudingsverplichting. De vertegenwoordigers van de vakbonden zijn derhalve niet automatisch tot geheimhouding van de informatie die zij uit hoofde van deze functie verkrijgen verplicht. Met betrekking tot de betrokkenheid van de vakbonden op grond van de WMCO of de SER-Fusiegedragsregels vormt dit gelet op de daarin opgenomen geheimhoudingsbepalingen geen probleem. Dit ligt evenwel anders indien overleg met de vakbond plaatsvindt op grond van het voorgestelde art. 363 lid 4 Fw. De memorie van toelichting bij de WCO I noemt betrokkenheid van de vakbonden in de stille voorbereidingsfase onder geheimhouding expliciet als voorbeeld van een voorwaarde die de rechter op grond van art. 363 lid 4 Fw kan verbinden aan de aanwijzing van een beoogd curator.112 De memorie van toelichting vermeldt hier het volgende over: "Een andere optie is dat de verenigingen van werknemers met leden in de onderneming (vakbonden) worden geïnformeerd en worden gevraagd tijdens de stille voorbereidingsfase mee te denken, zodat de belangen van de werknemers tijdens die fase ook goed voor het voetlicht kunnen komen. Ook daarbij kan worden afgesproken dat geheimhouding wordt betracht." Waar de memorie van toelichting wel ingaat op de wijze waarop leden van de OR in de stille voorbereidingsfase tot geheimhouding kunnen worden verplicht, is dit voor wat betreft de vakbonden niet het geval. Van Zanten meent dat het – vanwege het ontbreken van een wettelijke geheimhoudingsverplichting – niet voor de hand ligt dat overleg met de vakbonden als voorwaarde voor de aanwijzing wordt gesteld.113 Het ontbreken van een (algemene) wettelijke geheimhoudingsverplichting voor vakbonden betekent echter niet dat zij niet tot geheimhouding verplicht kunnen worden. Wat resteert is immers de mogelijkheid dit contractueel overeen te komen. Het ontbreken van een wettelijke grondslag om vakbonden tot geheimhouding te verplichting behoort mijns inziens dan ook niet in de weg te staan aan betrokkenheid van de vakbonden in de stille voorbereidingsfase van de pre-packprocedure.114 4.8 Conclusie
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de OR en de vakbonden in het kader van de stille voorbereidingsfase een breed scala aan bevoegdheden kunnen ontlenen aan huidige wet- en regelgeving. Te denken valt aan het recht op overleg, het adviesrecht en het informatierecht voor de OR, en voor de vakbonden aan bevoegdheden die voortvloeien uit de SER-Fusiegedragsregels en de WMCO. Zoals vaker geldt binnen het recht staat het hebben van bevoegdheden echter niet altijd gelijk aan het daadwerkelijk kunnen uitoefenen van die bevoegdheden. Dit blijkt ook het geval te zijn voor het medezeggenschapsrecht in de pre- packprocedure. Meerdere onderzoeken naar de positie van werknemers in insolventie tonen
112 MvT, p. 3 en 14. 113 Van Zanten 2015a.
114 Al blijkt uit het empirisch onderzoek "Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" verricht door het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen dat in de praktijk vooral ten aanzien van vakbonden zorgen bestaan op het vlak van de geheimhouding, met als gevolg dat bij een voorgenomen doorstart betrokken partijen de vakbonden niet inlichten. Zie p. 37 en 55 van het Onderzoeksrapport "Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers".
immers aan dat het medezeggenschapsrecht in de praktijk een lege huls is, nu het medezeggenschapsrecht in dergelijke situaties niet of nauwelijks wordt nageleefd.
Dat het medezeggenschapsrecht op gespannen voet staat met de doelstelling van de WCO I is naar mijn mening onomstreden. De uitoefening van medezeggenschapsrechten kan de pre- packprocedure immers vertragen, waardoor de mogelijkheid tot continuïteit van de onderneming en maximaal behoud van werkgelegenheid in het geding komt. Dat het onverkort gelden van het medezeggenschapsrecht in de stille voorbereidingsfase bezwaarlijk is, zou er mijns inziens echter niet toe mogen leiden dat de OR en de vakbonden volledig buitenspel worden gezet. De wettelijke verplichting voor de ondernemer om deze organen te betrekken komt door de onwenselijkheid hiervan immers niet te vervallen. Een ander argument voor het niet betrekken van de OR en/of de vakbonden in de pre-packprocedure, te weten angst voor het uitlekken van vertrouwelijke informatie, geeft gelet op de mogelijkheid tot het opleggen van een geheimhoudingsverplichting zoals omschreven in de vorige paragraaf evenmin reden tot het uitsluiten van de werknemersvertegenwoordigingen.
Nu het huidige medezeggenschapsrecht veelal dateert uit de periode voor de introductie van de pre-packprocedure in het Nederlandse recht, is het niet verwonderlijk dat de belangen die dit relatief nieuwe instrument uit het insolventierecht kenmerken met de tegenstrijdige belangen uit het arbeidsrecht op het snijvlak tussen die twee rechtsgebieden in botsing komen. Om een goede balans te vinden tussen de verschillende belangen acht ik het – ondanks dat met de wijziging van art. 363 lid 4 Fw reeds een stap in de juiste richting is gezet – wenselijk dat een specifiek op de pre-packprocedure gerichte medezeggenschapsregeling tot stand komt die de positie van de OR en de vakbonden in de stille voorbereidingsfase verbetert, zonder afbreuk te doen aan de geboden snelheid en geheimhouding – en daarmee samenhangend de doeltreffendheid – van de pre-packprocedure. De suggesties die met betrekking tot de bevordering van medezeggenschap in de pre-packprocedure in de literatuur zijn gedaan, worden in het navolgende uiteengezet.