Medezeggenschap tijdens de stille
voorbereidingsfase van de pre-pack
Op welke wijze kunnen de tegenstrijdige belangen van het
insolventierecht en het arbeidsrecht beide worden gediend?
Masterscriptie Arbeidsrecht
Universiteit van Amsterdam
Student: Lotte Ozinga
Scriptiebegeleider: prof. dr. R.M. Beltzer
Inhoudsopgave
1 Inleiding 1
1.1 Schets van het onderwerp 1
1.2 Onderzoeksvraag 3
1.3 Onderzoeksmethode 4
1.4 Plan van aanpak 4
1.5 Verantwoording 5
2 De pre-pack: van praktijk naar wet 7
2.1 Inleiding 7
2.2 De Engelse pre-pack als inspiratiebron 7
2.3 Het wetgevingstraject 8
2.4 Voordelen van de pre-pack 9
2.5 Arbeidsrechtelijke bedenkingen 10
2.5.1 Medezeggenschap 10
2.5.2 Overgang van onderneming 11
2.5.3 Opvolgend werkgeverschap 12
2.5.4 Misbruik van faillissementsrecht 12
2.5.5 Bescherming als gevaar voor de werknemer 13
2.6 Conclusie 13
3 Bevoegdheden OR en vakbonden op grond van de WCO I 15
3.1 Inleiding 15
3.2 Betrokkenheid OR als voorwaarde aan de aanwijzing (art. 363 lid 4 Fw) 15 3.3 De beoogd R-C als bewaker van de medezeggenschap 17
4 Bevoegdheden OR en vakbonden op grond van overige wet- en regelgeving 19
4.1 Inleiding 19
4.2 Recht op overleg (art. 23-24 WOR) 19
4.3 Adviesrecht (art. 25 WOR) 20
4.3.1 Het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator 21
4.3.2 De faillissementsaanvraag 23
4.4 Informatierecht (art. 31-31e WOR) 23
4.5 SER-Fusiegedragsregels 2015 24
4.6 Wet Melding Collectief Ontslag 26
4.7 Geheimhouding 27
4.7.1 OR 27
4.7.2 Vakbonden 28
4.8 Conclusie 29
5 Suggesties ter bevordering van de medezeggenschap 31
5.1 Inleiding 31
5.2 Uitbreiding van het informatierecht 31
5.3 Uitbreiding van art. 363 lid 4 Fw 33
5.4 Procedurele waarborgen voor de betrokkenheid 36
5.4.1 Rechterlijke toetsing naleving informatieplicht 36 5.4.2 Hoorrecht bij verzoek tot aanwijzing beoogd curator 36
5.5 Adviesrecht zonder beroep 37
5.6 De rol van de vakbonden 38
5.7 Conclusie 39
Geraadpleegde literatuur 46
Aangehaalde jurisprudentie 52
1
Inleiding
1.1 Schets van het onderwerp
De pre-pack (kort voor het Engelse pre-packaged insolvency) is een betrekkelijk nieuw fenomeen binnen het Nederlandse insolventierecht. In 2011 heeft de Rechtbank Den Bosch - als eerste rechtbank van Nederland - een verzoek tot toepassing van (een variant op) deze uit Engeland afkomstige figuur toegewezen.1 De pre-pack is een nieuwe insolventieprocedure die kort gezegd het volgende inhoudt: een schuldenaar die zijn faillissement voorziet verzoekt de rechtbank kenbaar te maken wie als curator en rechter-commissaris worden aangesteld op het moment dat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken. De beoogd curator onderzoekt vervolgens of het mogelijk is een doorstart te maken. De doorstart wordt bij de pre-pack al in zoverre "voorgekookt" dat voor de verwezenlijking hiervan na faillietverklaring - bij wijze van spreken - nog slechts een handtekening vereist is. Zodoende kan een doorstart in relatieve rust intern worden voorbereid. De onderneming komt niet stil te liggen, en buitenstaanders zijn niet op de hoogte van het dreigende faillissement. Dit heeft als voordeel dat de schadelijke gevolgen van een faillissement beperkt blijven.2
De figuur van de pre-pack is in 2011 door Tollenaar in Nederland geïntroduceerd, in een artikel genaamd: "Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-pack!".3 In de jaren
volgend op deze publicatie is een grote hoeveelheid literatuur over het onderwerp verschenen en is de pre-pack niet onomstreden gebleken. Waar Tollenaar zich uitsprak als voorstander van de pre-pack, en hierbij bijval kreeg van verschillende auteurs, blijken de meningen verdeeld. Er valt dan ook een tweedeling te bespeuren in de literatuur, grofweg de voor- en de tegenstanders van de pre-pack. De bezwaren die genoemd worden door de tegenstanders van de pre-pack kunnen eveneens in twee categorieën geplaats worden: de insolventierechtelijke en de arbeidsrechtelijke bezwaren.4 Vanuit insolventierechtelijke hoek worden veelal het ontbreken van transparantie, marktwerking en een wettelijke basis als kritiekpunten genoemd.5 Vanuit het arbeidsrecht wordt onder meer gewezen op het gebrek aan ontslagbescherming, de niet-toepasselijkheid van de regels betreffende overgang van onderneming, het gevaar van misbruik en het gebrek aan medezeggenschap.6 Deze bezwaren lijken met name voort te komen uit de discussie over het doel van de pre-pack. Is de pre-pack gericht op liquidatie van de failliete onderneming, of op het maken van een doorstart?7 De voor werknemers ingrijpende faillietverklaring wordt bij een pre-pack tussen de zogenoemde stille voorbereidingsfase (de fase waarin de doorstart wordt voorbereid) en de uiteindelijke doorstart "geschoven", terwijl de onderneming in feite ononderbroken kan worden voortgezet.
1 Rb. Den Bosch, 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU8181, JOR 2011/375 (m.nt. Van Hees). 2 Van Zanten 2013 en Polak & Pannevis 2014, p. 39.
3 Tollenaar 2011.
4 Van der Pijl 2013b. Enige nuance is bij dit onderscheid op zijn plaats nu een insolventierechtelijk bezwaar tevens een arbeidsrechtelijk bezwaar kan zijn, en andersom. Te denken valt aan het ontbreken van normale marktwerking aangezien niet alleen schuldeisers maar ook werknemers gebaat kunnen zijn bij de meest gunstige doorstartvoorwaarden.
5 Van Hees 2014.
6 O.a. Hufman & Zaal 2014 en Van der Pijl 2013b. 7 Beltzer 2014.
Het is de vraag of dit een met voldoende waarborgen omklede procedure is, zodat het faillissement niet gebruikt wordt als middel om van willekeurig personeel af te komen en de beschermende werking van het arbeidsrecht te omzeilen. In dat geval fungeert de pre-pack immers niet (hoofdzakelijk) als insolventieprocedure, maar als reorganisatiemiddel. Dat terwijl het verschil in de mate van arbeidsrechtelijke bescherming tussen een faillissement en een reorganisatie daarentegen aanzienlijk is.8
In tegenstelling tot de meeste arbeidsrechtelijke waarborgen gelden de regels betreffende medezeggenschap – onder omstandigheden behoudens het adviesrecht – in beginsel onverkort bij insolventie.9 Onderzoek van de SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap ("CBM") wijst echter uit dat de praktijk in de onjuiste veronderstelling berust dat dit niet het geval is.10
Vooralsnog lijkt dit ook voor de pre-packprocedure te gelden.11 Zo was er bijvoorbeeld geen sprake van betrokkenheid van de ondernemingsraden en/of vakbonden bij de pre-packs van Neckermann en Estro, en dat terwijl een pre-pack – als gevolg van de geringe arbeidsrechtelijke bescherming – ingrijpende gevolgen heeft voor werknemers.12 Te denken valt aan ontslag van een deel van de werknemers en een wijziging van de arbeidsvoorwaarden voor het deel van het personeel dat wel door de doorstartende partij wordt overgenomen. Niet alleen in het kader van belangenbehartiging maar ook voor andere doeleinden kan medezeggenschap een belangrijk instrument zijn. Zo dient de ondernemingsraad ("OR") naast het belang van de werknemers ook het belang van de onderneming. De OR kan derhalve binnen de pre-packprocedure een adviserende rol innemen.13 Tevens kan medezeggenschap gebruikt worden om meer draagvlak te creëren voor de voorgenomen plannen.14 Wanneer werknemers(vertegenwoordigers) worden betrokken bij hetgeen zich achter de schermen afspeelt, komen het faillissement en de daarop volgende doorstart niet als donderslag bij heldere hemel. Waar de vakbonden nu tegen veel pre-packs gerechtelijke procedures zijn gestart, neemt dit bij meer betrokkenheid wellicht af.15 Om het gevaar van misbruik van faillissementsrecht te beperken en tegelijkertijd te compenseren voor het gebrek aan arbeidsrechtelijke bescherming bij faillissement, ligt "een actievere rol van de werknemersvertegenwoordigers wellicht voor de hand".16
8 Van der Ham 2014.
9 Zaal 2014b. Onlangs heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam een arrest gewezen met betrekking tot het adviesrecht van de OR in faillissementssituaties, waarover onder 4.3 meer.
10 E. Verhulp namens de SER-commissie Bevordering Medezeggenschap in reactie d.d. 14 december 2015 op een brief van de Minister van SZW d.d. 23 september 2015.
11 Zie Zaal 2014b en Van Zanten 2015a. Dit beeld wordt bevestigd in het recentelijk gepubliceerde empirische onderzoek "Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" verricht door het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen waarbij in geen van de onderzochte gevallen sprake was van medezeggenschap ten aanzien van de besluitvorming omtrent de faillissementsaanvraag en de voorbereiding van de doorstart.
12 Zaal 2014b. 13 MvT, p. 32. 14 Dix 2015.
15 O.a. bij de pre-packs van Jan de Roos, Estro, Heiploeg en Princen. 16 Zaal 2013.
Waar de nadruk binnen het arbeidsrecht op de bescherming van de werknemer ligt, staat voor de curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop.17 Om het werknemersbelang te dienen zijn tijd en geld vereist. Het zijn echter juist deze twee zaken waar het bij een pre-packprocedure aan ontbreekt.18 Bij de pre-pack staan de belangen uit het insolventierecht en het arbeidsrecht dan ook op gespannen voet. De twee rechtsgebieden zijn echter onlosmakelijk met elkaar verbonden. Van der Pijl spreekt ook wel over "het moeizame, maar onverbrekelijke huwelijk tussen deze twee verschillende rechtsgebieden".19 Tegenstrijdigheid
van belangen doet zich ook specifiek ten aanzien van medezeggenschap bij de pre-packprocedure voor. Wil de pre-pack effectief zijn is immers noodzakelijk dat de beoogd curator en de ondernemer snel kunnen handelen om een doorstart te realiseren om zo continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid te waarborgen. Wanneer een ondernemer echter geen besluit kan nemen zonder hierover eerst de OR en/of vakbonden te raadplegen, werkt een medezeggenschapstraject vertragend.20 Daarnaast is van belang dat
een zo klein mogelijke kring van personen op de hoogte is van hetgeen zich binnen de onderneming afspeelt, zodat imagoschade niet op de waarde van de onderneming drukt. Wanneer medezeggenschapsregels op de gebruikelijke wijze in acht zouden worden genomen, leidt dit mogelijk tot een inbreuk op de effectiviteit van de pre-pack. De uitoefening van de aan de OR en/of vakbond toekomende medezeggenschapsrechten werkt dan averechts, omdat dit ertoe kan leiden dat geen doorstart plaatsvindt en in het geheel geen werkgelegenheid behouden blijft. De vraag op welke wijze de OR en de vakbonden een rol kunnen spelen bij de pre-packprocedure zonder dat dit ten koste gaat van de effectiviteit van de pre-pack, brengt mij tot de onderzoeksvraag.
1.2 Onderzoeksvraag
Aanleiding voor dit onderzoek is de Wet continuïteit ondernemingen I ("WCO I") die deel uitmaakt van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. Met de wet is onder meer codificatie van de packprocedure beoogd. Vanaf de eerste toepassing van de pre-packprocedure in 2011 was de pre-pack immers een in de praktijk ontwikkelde figuur zonder wettelijke basis. Ondanks het feit dat het gebrek aan medezeggenschap binnen de pre-packprocedure een veelgenoemd kritiekpunt is, en vanuit de literatuur en de consultatie is gepleit voor een nadere invulling van het medezeggenschapsrecht in de WCO I, is noch in het Voorontwerp, noch in de memorie van toelichting aandacht besteed aan de medezeggenschap.21 Op 4 juni 2015 is het wetsvoorstel WCO I verschenen. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel volgt dat de minister hierin mogelijk wel een rol voor de OR en/of de vakbonden bij de pre-pack ziet weggelegd, namelijk de mogelijkheid voor de rechter aan de toewijzing van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator de voorwaarde te verbinden dat (één van) deze organen bij de procedure worden betrokken.22 Op
17 Van Zanten 2013. 18 Zaal 2013. 19 Van der Pijl 2015. 20 Zaal 2014b.
21 Zie voor deze kritiek Van der Pijl 2013, Zaal 2013, Zaal 2014b, Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014 en Hufman & Zaal 2015.
21 juni 2016 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel aangenomen, waarin de wijziging is opgenomen dat het raadplegen van de OR steevast als voorwaarde aan de aanwijzing van een beoogd curator wordt verbonden indien in de onderneming krachtens wettelijke bepaling een OR is ingesteld, tenzij het belang van de onderneming zich daartegen verzet.23
Bezien moet worden in hoeverre deze beoogde vorm van medezeggenschap tegemoetkomt aan de tegenstrijdige belangen die het insolventierecht en het arbeidsrecht dienen, dan wel welke bevoegdheden de OR en/of vakbonden aan overige wet- en regelgeving kunnen ontlenen ten einde op evenwichtige wijze te worden betrokken in de stille voorbereidingsfase. Centraal in dit onderzoek staat derhalve de volgende onderzoeksvraag:
Biedt de WCO I – dan wel overige wet- en regelgeving – voldoende ruimte voor een vorm van medezeggenschap gedurende de stille voorbereidingsfase van de pre-pack die recht doet aan belangen van zowel insolventierechtelijke als arbeidsrechtelijke aard?
Naast beantwoording van bovenstaande onderzoeksvraag zal ik – als aanbeveling aan de wetgever – onderzoeken hoe een specifiek voor de pre-packprocedure, en dus met inachtneming van de eerder genoemde botsende belangen, ontworpen medezeggenschapsregeling naar mijn mening het beste gestalte kan krijgen.
1.3 Onderzoeksmethode
Om antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag of de WCO I – dan wel overige wet- en regelgeving – een mate van medezeggenschap biedt die met het oog op het belang van de werknemer bevredigend is, leg ik mij toe op een literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
Het onderzoek vangt aan met bestudering van de literatuur met betrekking tot de pre-pack. In de eerste fase van het onderzoek bestudeer ik zowel de insolventie- als de arbeidsrechtelijke literatuur om zodoende een duidelijk beeld te krijgen van de pre-pack en de in de literatuur genoemde argumenten voor en tegen de pre-pack. De nadruk van het onderzoek komt (vanzelfsprekend) te liggen op de arbeidsrechtelijke literatuur.
Bij het onderzoek maak ik gebruik van de websites www.legalintelligence.com, www.kluwernavigator.nl, www.rechtsorde.nl en www.rechtspraak.nl. Meer specifiek voor parlementaire stukken zal www.overheid.nl worden geraadpleegd. Daarnaast zal ik gebruik maken van de relevante rechtsliteratuur.
1.4 Plan van aanpak
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden wordt in hoofdstuk 2 uiteen gezet wat de pre-packprocedure inhoudt. Allereerst wordt de totstandkoming van de pre-pack beschreven en vervolgens de huidige praktijk. Ook worden de voor- en nadelen van de pre-pack opgesomd.
Steeds zal de nadruk komen te liggen op de arbeidsrechtelijke aspecten van de pre-pack. Om een volledig beeld te schetsen worden alle arbeidsrechtelijke bezwaren die met de procedure verband houden kort weergegeven, dus niet slechts het ontbreken van medezeggenschap. Tevens wordt het wetgevingstraject – zoals dat er tot aan het moment van schrijven uitziet – beschreven.
Hoofdstuk 3 bespreekt de rol die werknemersvertegenwoordigers aan de WCO I kunnen ontlenen. Zo wordt ingegaan op de mogelijkheid voor de rechter om het betrekken van de OR als voorwaarde te verbinden aan de aanwijzing van een beoogd curator, alsmede de rol van de rechter-commissaris als zogenaamd toezichthouder van de belangenbehartiging van werknemers.
In hoofdstuk 4 wordt onderzocht in hoeverre de OR en de vakbonden – specifiek ten aanzien van de stille voorbereidingsfase – reeds bevoegdheden kunnen ontlenen aan de overige wet- en regelgeving. Zo komen eerst de relevante bevoegdheden die voortvloeien uit de WOR aan bod, te weten het recht op overleg, het adviesrecht en het informatierecht. Vervolgens worden de bevoegdheden op grond van de SER-Fusiegedragsregels 2015 en de Wet Melding Collectief Ontslag besproken. Tenslotte wordt uiteengezet op welke wijze de OR en vakbonden tot geheimhouding kunnen worden verplicht.
Op basis van de hoofdstukken 3 en 4 kan in beginsel een antwoord op de onderzoeksvraag worden geformuleerd. Nu door een aantal auteurs ook buiten de grenzen van het in hoofdstuk 3 en 4 gestelde kader – te weten de WCO I en de overige wet- en regelgeving – is gekeken, beschrijft hoofdstuk 5 de uit de literatuur afkomstige suggesties ter bevordering van de medezeggenschap in de stille voorbereidingsfase van de pre-packprocedure.
Teneinde een antwoord op de onderzoeksvraag te geven zal in hoofdstuk 6 tot een conclusie worden gekomen. Deze conclusie zal bestaan uit een samenvatting van de voorgaande hoofdstukken, waaronder de gevolgtrekkingen uit het onderzoek. Ongeacht het antwoord op de onderzoeksvraag of de WCO I – dan wel de overige wet- en regelgeving – voldoende ruimte biedt voor een vorm van medezeggenschap gedurende de stille voorbereidingsfase van de pre-pack die recht doet aan belangen van zowel insolventierechtelijke als arbeidsrechtelijke aard, en derhalve ongeacht de noodzaak hiervan, worden in hoofdstuk 6 een aantal aanbevelingen aan de wetgever gedaan. Deze aanbevelingen strekken ertoe inzichtelijk te maken hoe een specifiek voor de (stille voorbereidingsfase van de) pre-packprocedure ontworpen medezeggenschapsregeling er – naar mijn mening – idealiter uit zou kunnen zien. Het hoofdstuk sluit af met enkele slotopmerkingen.
1.5 Verantwoording
Dit onderzoek richt zich op de pre-pack vanuit arbeidsrechtelijk perspectief. Ondanks het feit dat de pre-pack een insolventierechtelijk instrument is, wordt getracht slechts omwille van het onderzoek in te gaan op het insolventierechtelijke perspectief. De kritiek op de pre-pack
vanuit insolventierechtelijke hoek, zoals bijvoorbeeld omtrent de positie van de curator, wordt derhalve niet behandeld.
Eveneens buiten beschouwing blijft de medezeggenschapspositie van de OR en de vakbonden na de faillietverklaring. Uitoefening van medezeggenschapsrechten na faillietverklaring acht ik bij een pre-packprocedure van geringe invloed op de besluitvorming van de curator ten aanzien van de beoogde doorstart. Het idee van de pre-pack is immers dat deze al zo veel mogelijk is voorbereid voor de faillietverklaring, zodat direct na de faillietverklaring de doorstart in gang kan worden gezet. Het onderzoek ziet derhalve slechts op de medezeggenschapsrechten die in de stille voorbereidingsfase tot de beschikking van de OR en de vakbonden (zouden moeten) staan.
De WCO I bevat een wijziging van art. 74 Fw. In het voorgestelde artikel is bepaald dat de rechter bij de faillietverklaring die volgt op een stille voorbereidingsfase, een voorlopige commissie van schuldeisers (ook wel crediteurencommissie genoemd) instelt. Nu uit de memorie van toelichting volgt dat het volgens de minister in de rede ligt dat werknemers plaats nemen in de crediteurencommissie, kan deze commissie als medezeggenschapsinstrument worden beschouwd. Aangezien de crediteurencommissie op zijn vroegst benoemd wordt bij het vonnis van faillietverklaring, valt deze evenwel buiten de reikwijdte van de onderzoeksvraag.
De bevoegdheid van de vakbond en de OR om op grond van art. 10 Fw verzet aan te tekenen tegen de faillietverklaring wegens misbruik van faillissementsrecht, wordt evenzeer niet besproken. Niet alleen omdat deze procedure na faillietverklaring plaatsvindt - en voorkomen mijns inziens beter is dan genezen - maar ook omdat dit onderwerp geen direct verband houdt met de uitoefening van medezeggenschapsrechten.
Het spreekrecht dat op grond van art. 2:107a BW aan de OR van een (dochtermaatschappij van een) naamloze vennootschap kan toekomen, komt eveneens niet aan behandeling toe nu art. 363 lid 6 van de WCO I dit recht expliciet niet van toepassing verklaard op het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.
2
De pre-pack: van praktijk naar wet
2.1 Inleiding
Ruim vijf jaar nadat de pre-packprocedure voor het eerst in Nederland werd toegepast is de figuur – nu het wetsvoorstel door de Tweede Kamer is aangenomen – welhaast wettelijk verankerd. Zowel de wijze waarop de pre-pack zich in de praktijk heeft ontwikkeld, alsmede hoe de figuur in de wet vorm heeft gekregen, is met name vanuit arbeidsrechtelijke hoek op de nodige kritiek komen te staan. Naast een algemene omschrijving van de pre-packprocedure wordt in het navolgende beschreven hoe de pre-pack zich binnen de Nederlandse praktijk heeft ontwikkeld, hoe het wetgevingstraject verloopt en wordt in hoofdlijnen een beeld geschetst van de voor- en nadelen die aan de pre-packprocedure zijn verbonden. Vanzelfsprekend ligt hierbij steeds de nadruk op het arbeidsrechtelijke perspectief.
2.2 De Engelse pre-pack als inspiratiebron
Tollenaar verwijst in zijn artikel naar verschillende buitenlandse jurisdicties waarin de pack reeds wordt toegepast. Zo bespreekt hij de Amerikaanse pack en de Engelse pre-pack, alvorens hij tot de conclusie komt dat een variant op de Engelse pre-pack het beste binnen het Nederlandse systeem past. Tollenaar omschrijft de Engelse pre-pack als een "voorbereide activatransactie uit faillissement", die als doel heeft de continuïteit van de onderneming te waarborgen.24 Wanneer een onderneming voorziet dat een activatransactie uit faillissement nodig is om de onderneming te redden, kan door de onderneming zelf een zogenaamde administrator worden benoemd die in de fase voorafgaand aan de aanvraag van de administration onderhandelingen met de potentiële koper(s) voert. Door de administrator wordt de activatransactie tot in een vergevorderd stadium voorbereid. Op het moment dat de administration wordt geopend, vindt de overdracht van de onderneming aan de koper plaats. De onderneming kan op deze wijze zonder onderbreking van de activiteiten worden voortgezet en bevindt zich slechts kortstondig in staat van faillissement.25
De wijze waarop de pre-pack in de Nederlandse praktijk – zonder dat hiervoor een wettelijke basis bestond – gestalte heeft gekregen stemt overeen met de in 2011 door Tollenaar bepleitte variant op de Engelse pre-pack. De schuldenaar die het faillissement van zijn onderneming ziet naderen verzoekt de rechtbank een beoogd curator aan te wijzen. Wanneer de beoogd curator vervolgens is aangewezen zal hij pogen een doorstart tot stand te doen komen die op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken geëffectueerd kan worden.
Door Tollenaar is betoogd dat voor de totstandkoming van een Nederlandse pre-pack – evenmin als bij de Engelse pre-pack – geen wettelijke basis vereist is. Het Nederlandse rechtssysteem biedt volgens hem reeds de ruimte om de pre-pack in de praktijk te ontwikkelen. Een aanpassing van het huidige systeem, waar de rechter-commissaris toeziet op het handelen van de curator en verantwoording achteraf plaatsvindt, kan zijns inziens
24 Tollenaar 2011. 25 Tollenaar 2011.
ongewijzigd blijven nu in de stille voorbereidingsfase naast een beoogd curator, ook een beoogd rechter-commissaris wordt aangewezen door de rechtbank. De enige wijziging die vereist is voor de pre-pack is het toestaan van de aanwijzing van een beoogd curator en rechter-commissaris nog voordat het faillissement wordt uitgesproken. Volgens Tollenaar biedt de huidige wetgeving hier de ruimte voor en hij wendt zich dan ook tot de faillissementsrechters van Nederland met het verzoek deze informele aanwijzing mogelijk te maken. Naar later zal blijken is aan deze oproep in zekere mate gehoor gegeven. Het merendeel van de Nederlandse rechtbanken heeft uiteindelijk de pre-pack toegestaan zonder dat hiervoor een wettelijke basis bestond.26 Desondanks heeft de minister het noodzakelijk geacht deze praktijk tot wet te verheffen.
2.3 Het wetgevingstraject
Tollenaar bekritiseerde in zijn artikel uit 2011 de passieve houding van de Nederlandse wetgever ten aanzien van de modernisering van het insolventierecht. Wellicht dat deze kritiek het wetgevingstraject in gang heeft gezet, want in 2012 kondigde de (toenmalige) minister van Veiligheid en Justitie zijn wetgevingsplannen aan in de vorm van het "Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht".27 Dit wetgevingsprogramma bestaat uit drie pijlers. De pre-pack maakt deel uit van de zogeheten reorganisatiepijler. Het wetsvoorstel WCO I is in oktober 2013 gepubliceerd en via internet ter consultatie aangeboden.28 Dit heeft geleid tot vijftien reacties, waarvan één specifiek uit de arbeidsrechtpraktijk afkomstig is.29
De Raad van State heeft desgevraagd op 6 oktober 2014 advies uitgebracht over het wetsvoorstel.30 Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft dit advies verwerkt en op 4 juni 2015 bij koninklijke boodschap het wetsvoorstel WCO I bij de Tweede Kamer ingediend.31 Het eerste verslag van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is op 9 september 2015 gepubliceerd.32 Per brief van 18 december 2015 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie de Voorzitter van de Tweede Kamer geïnformeerd over de voortgang van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht.33 In deze brief gaf de minister aan dat gewerkt werd aan de afronding van de nota naar aanleiding van het over het wetsvoorstel uitgebrachte verslag van de Tweede Kamer. In lijn met de door de minister uitgesproken verwachting is deze nota begin 2016 aan de Tweede Kamer toegezonden.34 Op 21 juni 2016 is het wetsvoorstel – in gewijzigde vorm – met algemene stemmen door de Tweede Kamer aanvaard. Op het moment van schrijven is het gewijzigde wetsvoorstel in behandeling bij de Eerste Kamer.35
26 Met uitzondering van de Rechtbanken Midden-Nederland en Limburg. 27 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.
28 Zie hiervoor de website https://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i. 29 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014.
30 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 4. 31 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2. 32 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 5. 33 Kamerstukken II 2015/16, 33 695, nr. 10. 34 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 6. 35 Kamerstukken I 2015/16, 34 218, nr. A.
Met de – naar verwachting – wettelijke verankering van de pre-packprocedure in de Faillissementswet wordt gehoor gegeven aan verscheidene oproepen uit de praktijk voor een wettelijke basis en daarnaast tevens aan Tollenaars oproep tot modernisering van het insolventierecht.36
2.4 Voordelen van de pre-pack
Een faillissement wordt pas ingezet wanneer andere middelen de noodlijdende onderneming geen soelaas meer bieden en kan derhalve beschouwd worden als een ultimum remedium. Tollenaar noemt het faillissement "een ruw paardenmiddel".37 Waar het faillissement de
ondernemer enerzijds een uitvlucht biedt, brengt het anderzijds ongewenste neveneffecten met zich mee. Zo zal de mogelijkheid tot het maken van een going concern doorstart na faillissement in tijd gelimiteerd zijn, waardoor een grondig due diligence-onderzoek niet mogelijk is en voor potentiële kopers slechts een globaal beeld van de onderneming geschetst kan worden. Met name bij ondernemingen waar activiteiten worden verricht met zogenaamde "dagverse" producten zal de schade van het faillissement door het stilliggen van de onderneming groot zijn.38 Omdat een faillissement openbaar wordt uitgesproken bestaat de schade vaak tevens uit imagoschade. Vorengenoemde factoren leiden mogelijk tot een daling van de waarde van de onderneming, hetgeen zich voor een geïnteresseerde koper zal vertalen in zijn bod. De curator die een onderneming wil verkopen nadat deze failliet is verklaard, bevindt zich zodoende in een zwakke onderhandelingspositie.
De pre-packprocedure kan de hiervoor genoemde nadelige gevolgen van een faillissement ondervangen. Door voorafgaand aan de faillietverklaring een beoogd curator bij de onderneming te betrekken speelt tijdsdruk een kleinere rol en kan een eventuele doorstart gedegen worden voorbereid.39 Er ontstaat meer ruimte voor informatieverschaffing aan een
geïnteresseerde partij, en de curator heeft de mogelijkheid met meerdere partijen te onderhandelen om zo de meest gunstige verkoopvoorwaarden te bedingen.40 Ook zal de reputatieschade die de onderneming als gevolg van het faillissement lijdt minder zijn.41 Een onderneming die gelijktijdig met het nieuws dat zij failliet zijn wereldkundig kan maken dat de onderneming "gered is" en een doorstart gaat maken, zal in de regel immers minder reputatieschade lijden dan een onderneming waarvan slechts bekend wordt gemaakt dat deze failliet is. Het vorengenoemde geeft de curator een betere positie bij de onderhandelingen over een eventuele doorstart. Dit komt zijn taakuitoefening als belangenbehartiger van de faillissementsdebiteuren ten goede. Het doel van de pre-pack is immers het vergroten van de
36 O.a. Van Apeldoorn 2012 en Beke & Wolterman 2012. 37 Tollenaar 2011.
38 McKenzie-Vass & Verheul 2015. In dit artikel werden de twee (aanvankelijk beoogd) curatoren van het "gepre-packte" garnalenbedrijf Heiploeg geïnterviewd. Zij geven hierin aan dat, onder meer vanwege het feit dat garnalen een dagvers product zijn, het tijdelijk stilliggen van de onderneming de waarde hiervan
verwaarloosbaar zou maken. 39 Van Zanten 2013.
40 Huydecoper 2013. 41 Frölich 2015.
kans op voortzetting van de onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen.42 In vergelijking met een "gewoon faillissement" resulteert dit mogelijk in een hogere boedelopbrengst.43
Naast een instrument om de boedel, en zo de schuldeisers, te baten kan de pre-pack dienen als middel om werkgelegenheid te behouden.44 Door Hurenkamp is de pre-packpraktijk geanalyseerd aan de hand van 48 faillissementsverslagen en uit dit onderzoek volgt dat met gebruik van de pre-packprocedure gemiddeld 64% van de werkgelegenheid is behouden.45 Deze positieve invloed op de werkgelegenheid komt niet alleen voort uit het feit dat een faillissement zonder doorstart leidt tot een verlies van alle werkgelegenheid, maar komt wellicht ook voort uit de hiervoor genoemde verbeterde onderhandelingspositie van de curator. Wanneer de curator onderhandelingen voert met een potentiële koper zal hij hierbij naast het belang van de schuldeisers, tevens rekenschap moeten geven aan belangen van maatschappelijke aard, waaronder werkgelegenheid.46 Door de onderhandelingsruimte die door de pre-pack wordt gecreëerd kan een doorstart gerealiseerd worden waar zowel het belang van de schuldeisers, als het belang van de werknemers van de toekomstig failliet bij is gediend.
2.5 Arbeidsrechtelijke bedenkingen
Zoals gezegd kan de pre-pack, sinds Tollenaars introductie daarvan in 2011, zowel op positieve als op negatieve reacties rekenen. Abstraherend van de insolventierechtelijke bezwaren resteert een scala aan arbeidsrechtelijke bedenkingen bij de pre-pack.Deze richten zich hoofdzakelijk op het gebrek aan arbeidsrechtelijke bescherming, waaronder medezeggenschap en de toepasselijkheid van de regels aangaande overgang van onderneming. Deze kritiek lijkt voornamelijk voort te komen uit het feit dat het doel van de pre-pack, continuïteit van de onderneming, wezenlijk verschilt van het doel van het faillissement, te weten liquidatie van de onderneming. Dit verschil lijkt zich niet goed te verhouden tot het feit dat in beide situaties het arbeidsrecht (grotendeels) buitenspel wordt gezet.
2.5.1 Medezeggenschap
De manier waarop bij de pre-pack invulling wordt gegeven aan medezeggenschap is één van de veelgenoemde aandachtspunten vanuit arbeidsrechtelijk perspectief.47 Gelet op de impact die de pre-packprocedure mogelijk op werknemers heeft, zou betrokkenheid van de vakbonden en/of de OR op enigerlei wijze op zijn plaats zijn. De procedure speelt zich in dat geval meer af in de openbaarheid en niet alleen achter gesloten deuren, waardoor meer ruime
42 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2.
43 Dat een hogere boedelopbrengst in de praktijk ook daadwerkelijk behaald wordt blijkt uit een onderzoek verricht door BDO i.s.m. de Radboud Universiteit naar (o.a.) de invloed van de pre-pack op de boedelopbrengst. Zie Aalbers e.a. 2014, Verbeek 2014 en Frölich 2015.
44 MvT, p. 6 en Hurenkamp 2015. 45 Hurenkamp 2015.
46 HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643 (Sigmacom II) en Van Zanten 2013. 47 O.a. Van der Pijl 2013b, Zaal 2013, Zaal 2014b en Hufman & Zaal 2015.
is voor de behartiging van de belangen van werknemers. Deze toename in transparantie komt wellicht ook het begrip voor de pre-pack onder de betrokkenen, zoals werknemers en werknemersvertegenwoordigingen, ten goede. Sinds de start van het wetgevingstraject in 2013 heeft zich in de literatuur op het gebied van de verhouding tussen de pre-pack en medezeggenschap een openlijk debat afgespeeld.48 De voornaamste vraag die in de literatuur wordt gesteld is of het voorgenomen besluit van de ondernemer tot het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator onder het adviesrecht van de OR in de zin van art. 25 van de Wet op de Ondernemingsraden ("WOR") valt.49 In de memorie van toelichting wordt deze vraag ontkennend beantwoord.50 Het bestaan van een wettelijke basis voor adviesrecht bij de pre-pack lijkt hiermee te zijn uitgesloten, althans voor wat de aanwijzing van een beoogd curator betreft. Of enige vorm van medezeggenschap via een andere route bereikt kan worden, vormt het hoofdzakelijke deel van dit onderzoek.
2.5.2 Overgang van onderneming
Net als over de medezeggenschapskwestie heeft menig auteur zich uitgelaten over de vraag of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-packprocedure.51 Met
andere woorden: treden werknemers na een door middel van een pre-pack voorbereide doorstart van rechtswege in dienst bij de doorstartende partij? Bij een gewone overname gaan op grond van de Europese Richtlijn aangaande overgang van ondernemingen ("de richtlijn"), en de Nederlandse uitwerking hiervan in art. 7:662 - 7:666 BW, werknemers met al hun rechten en plichten over op de overnemende partij. Dit geldt echter niet in geval van faillissement. Art. 7:666 BW bepaalt immers dat de regels betreffende overgang van onderneming niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming die tot de failliete boedel behoort. Wanneer werknemers ook bij een pre-pack niet onder de beschermende werking van de richtlijn zouden vallen, zou dit betekenen dat een onderneming, zonder dat deze stil komt te liggen of de activiteiten van die onderneming veranderen, in één keer van (willekeurig) personeel af kan komen.52 De Rechtbank Overijssel heeft inmiddels in de Heiploeg-zaak bevestigd dat bij een doorstart vanuit een pre-packprocedure geen sprake is van overgang van onderneming.53 Dat de regels betreffende overgang van onderneming op de pre-pack van toepassing zijn, zoals vanuit arbeidsrechtelijke hoek veelal wel is bepleit, lijkt in de woorden van Beltzer een kwestie van "wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen" te zijn.54 Al is het naar ik meen maar zeer de vraag of toepasselijkheid van de beschermende werking van de richtlijn voor de werknemer wel zo wenselijk is. Dit zou immers betekenen dat de doorstarter al het personeel van rechtswege in dienst heeft – als hij onder deze omstandigheden al bereid is de noodlijdende onderneming over te nemen – hetgeen er in het ergste geval toe leidt dat de onderneming failliet gaat zonder dat een doorstart plaatsvindt en
48 In dit jaar ging het voorontwerp WCO I in consultatie.
49 Van der Pijl 2013b, Zaal 2013, Zaal 2014b en Hufman & Zaal 2015. 50 MvT, p. 32.
51 O.a. Van der Pijl 2013b, Hufman & Zaal 2014, Beltzer 2014, Verburg 2014, Paauw 2015, Beltzer 2015, Hufman & Zaal 2015 en Van Zanten 2015c.
52 Van Hees 2014.
53 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589. 54 Beltzer 2014.
dus ook zonder overname van enig personeel. Een nuancering van de regels betreffende overgang van onderneming bij insolventie, zoals in andere landen mogelijk is en waarbij na faillissement wel sprake kan zijn van overgang van onderneming maar de consequenties daarvan zijn afgezwakt, zoals voorgesteld door menig auteur lijkt mij dan ook wenselijk.55
2.5.3 Opvolgend werkgeverschap
Een ander arbeidsrechtelijk vraagstuk in het kader van de pre-packprocedure is of bij een doorstart door middel van een pre-pack sprake is van opvolgend werkgeverschap. De doorstartende werkgever zou in dat geval voor de werknemers die hij overneemt als opvolger van de failliete werkgever worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat werknemers hun anciënniteit behouden. Het behoud van anciënniteit kan van invloed zijn op de volgorde van ontslag, de lengte van de opzegtermijn en de hoogte van de ontslag en-/of- transitievergoeding. Of al dan niet sprake is van opvolgend werkgeverschap is ook voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd van belang, nu dit van invloed is op de ketenregeling.56 Met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid ("WWZ") per 1 juli 2015 lijkt het opvolgend werkgeverschap in het kader van de pre-pack een minder relevante discussie te zijn.57 De werkgever die in het kader van een doorstart een failliete onderneming overneemt zal met de aanscherping van de regels met betrekking tot opvolgend werkgeverschap doorgaans als opvolgend werkgever worden beschouwd.58
2.5.4 Misbruik van faillissementsrecht
Een kwestie die meer algemeen van aard is, en in de arbeidsrechtelijke literatuur enigszins is onderbelicht maar daardoor niet minder relevant, is het risico op misbruik van faillissementsrecht.59 Gevreesd wordt dat de pre-pack leidt tot een verhoogde kans op
misbruik, met als gevolg dat werknemers in sommige gevallen ten onrechte van hun arbeidsrechtelijke bescherming worden beroofd. Ook in dit kader speelt mijns inziens het verschil tussen het doel van het faillissement, en het doel van de pre-pack een rol. Bij faillissement is liquidatie van de onderneming het doel, hetgeen onvermijdelijk een inbreuk op de arbeidsrechtelijke bescherming met zich meebrengt in die zin dat werknemers in een faillissement niet of nauwelijks bescherming genieten. Het doel van de pre-pack daarentegen is het zo veel mogelijk voortzetten van de onderneming. In de pre-packprocedure is de faillietverklaring slechts een instrument om het doel, voortzetting van de onderneming, te bereiken. De vraag of de pre-pack in de praktijk altijd wezenlijk verschilt van een normale reorganisatie of activatransactie lijkt mij een terechte, dit terwijl het verschil in arbeidsrechtelijke bescherming in de situatie met of zonder faillissement wel wezenlijk is. De
55 Zie o.a. Hufman & Zaal 2014, Beltzer 2014, Hufman 2015 en Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2016. 56 Van der Pijl 2013a en Van der Pijl 2013b.
57 Noordam 2015, Van der Pijl 2015 en Schaink 2015. 58 Noordam 2015.
pre-packprocedure mag naar mijn mening dan ook niet zomaar gelijkgesteld worden met een "normale" faillissementssituatie.
2.5.5 Bescherming als gevaar voor de werknemer
Het beschermen van werknemers bij een pre-pack kan een paradoxaal effect hebben. Vergaande werknemersbescherming kan de pre-packprocedure doen mislukken, bijvoorbeeld omdat de duur van het medezeggenschapstraject de levensvatbaarheid van de onderneming aantast, of omdat de geïnteresseerde koper afziet van de overname omdat hij niet al het personeel wenst over te nemen maar daar uit hoofde van art. 7:663 BW wel toe is gehouden. Deze arbeidsrechtelijke bescherming heeft dan mogelijk tot gevolg dat in het geheel geen doorstart plaatsvindt. In dit meest ongelukkige scenario verliest al het personeel zijn baan, terwijl de doorstarter anders misschien wel op zijn minst een deel van het personeel zou hebben overgenomen. In dit geval zijn niet alleen de belangen van het insolventierecht en het arbeidsrecht met elkaar in strijd, maar ook die van de werknemers zelf.
Wellicht dat in het geval van de pre-pack de beschermingsgedachte enigszins moet worden losgelaten, mits de pre-pack niet wordt ingezet met als doel de arbeidsrechtelijke bescherming te ontwijken. De vraag is of de pre-pack in zoverre met voldoende waarborgen omkleed kan worden dat de kans op misbruik niet wordt verhoogd, en het gebrek aan arbeidsrechtelijke bescherming gerechtvaardigd kan worden.
2.6 Conclusie
De publicatie van Tollenaar uit 2011, waarin hij een oproep tot hervorming van het Nederlandse insolventierecht deed, betekende de introductie van de figuur van de pre-pack in Nederland. In datzelfde jaar heeft de pre-packprocedure haar intrede gedaan in de Nederlandse praktijk en sindsdien hebben veel ondernemingen een doorstart gemaakt door middel van een pre-pack. Met de aanname van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer lijkt aan Tollenaars oproep niet alleen door de faillissementsrechter, maar ook door de wetgever gehoor te zijn gegeven.
Met de pre-pack is de insolventiepraktijk een insolventieprocedure rijker. Ondanks de arbeidsrechtelijke bezwaren die de procedure met zich brengt, hetgeen het nodige stof heeft doen opwaaien, is gebleken dat werknemers er ook gebaat bij kunnen zijn. De pre-pack kan er in potentie immers voor zorgen dat werkgelegenheid behouden wordt, simpelweg omdat een faillissement zonder daaropvolgende doorstart altijd leidt tot verlies van alle werkgelegenheid. Zolang de pre-pack niet als "verkapt" reorganisatiemiddel wordt gebruikt en de bezwaren niet zwaarder wegen dan de voordelen, is het gegeven dat een doorstart die voor faillissement is voorbereid voordelen biedt ten opzichte van een doorstart die pas na het faillissement wordt ingezet onmiskenbaar, en het pleidooi van Tollenaar voor een pre-packpraktijk in Nederland alleszins begrijpelijk.
Het bovenstaande schetst een beeld van de arbeidsrechtelijke kwesties die in het kader van de pre-packprocedure een rol spelen. Gelet op de onderzoeksvraag ligt de nadruk van dit onderzoek op medezeggenschap bij de pre-packprocedure, en dan in het bijzonder in de stille voorbereidingsfase. De praktijk leert dat (vooralsnog) niet of nauwelijks sprake is van enige vorm van medezeggenschap binnen de stille voorbereidingsfase van de pre-pack, al zou dat op grond van huidige (en toekomstige) wet- en regelgeving wel het geval moeten zijn. Welke bevoegdheden de OR en de vakbonden hieraan zouden kunnen ontlenen blijkt uit de volgende hoofdstukken.
3
Bevoegdheden OR en vakbonden op grond van de WCO I
3.1 Inleiding
In het navolgende wordt bezien op welke wijze in de WCO I aandacht is besteed aan de rol van de OR en de vakbonden in de stille voorbereidingsfase. Nu in het voorontwerp in het geheel geen aandacht besteed is aan aspecten van medezeggenschap, is het feit dat in de wet zoals deze uiteindelijk door de Tweede Kamer is aangenomen wel het geval is een verbetering te noemen. In hoeverre de wet daadwerkelijk recht doet aan het belang van de werknemer, en of hierbij sprake is van een vorm van medezeggenschap waarbij de belangen van insolventie- en arbeidsrechtelijke aard die in het kader van de pre-packprocedure een rol spelen tot elkaar in verhouding staan, komt in het onderstaande aan de orde.
3.2 Betrokkenheid OR als voorwaarde aan de aanwijzing (art. 363 lid 4 Fw)
In het aanvankelijke wetsvoorstel – zoals gepubliceerd op 8 juni 2015 – was in het vierde lid van art. 363 Fw opgenomen dat de rechter aan de aanwijzing van een beoogd curator voorwaarden kan verbinden die strekken (1) ter verwezenlijking van het doel van de aanwijzing, (2) ter versterking van de positie van de beoogd curator of (3) ter behartiging van de belangen van de werknemers. In de memorie van toelichting bij dit oorspronkelijke wetsvoorstel werd als voorbeeld van een voorwaarde die strekt ter behartiging van de belangen van werknemers het – onder geheimhouding – betrekken van de OR bij de stille voorbereidingsfase genoemd.60 Naast deze mogelijke rol voor de OR in de stille voorbereidingsfase zag de minister in deze fase een rol weggelegd voor de vakbonden. In de memorie van toelichting wordt gesproken over het informeren en vervolgens vragen mee te denken van de vakbonden teneinde de belangen van de werknemers in de stille voorbereidingsfase onder de aandacht te brengen. Het stellen van dergelijke voorwaarden door de rechter is mogelijk gelijktijdig of – hetzij niet ambtshalve – tijdens de duur van de aanwijzing van de beoogd curator. Met de toevoeging van het vierde lid aan art. 363 Fw introduceerde de minister een mogelijke rol voor de OR en/of vakbonden in de pre-packprocedure. Hiermee werd echter geenszins de zekerheid geboden dat deze rol ook daadwerkelijk aan hen zal worden toebedeeld.
Op 21 juni 2016 heeft de Tweede Kamer een amendement aangenomen dat ziet op een wijziging van art. 363 lid 4 Fw, met als gevolg dat het wetsvoorstel – zoals dat op diezelfde dag door de Tweede Kamer is aangenomen – (op de valreep) de bepaling bevat dat wanneer binnen de onderneming van de schuldenaar krachtens wettelijke bepaling een OR (of personeelsvertegenwoordiging) is ingesteld, de rechtbank aan de aanwijzing van de beoogd curator de voorwaarde verbindt dat de OR bij de voorbereiding van het dreigende faillissement wordt betrokken, tenzij het belang van de onderneming zich hiertegen verzet. Naast de toevoeging van de bepaling op grond waarvan als uitgangspunt geldt dat de OR bij de stille voorbereidingsfase wordt betrokken, bevat het recentelijk door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel een specifieke geheimhoudingsverplichting voor de leden van de
OR (of personeelsvertegenwoordiging) ten aanzien van alles wat zij in dit kader vernemen. Naast de vorengenoemde toevoegingen is het huidige art. 363 lid 4 Fw ongewijzigd gebleven ten opzichte van de eerdere versie van deze bepaling.
Waar art. 363 lid 4 Fw van het initiële wetsvoorstel aan de rechter een ruime discretionaire bevoegdheid toekende wat het verbinden van voorwaarden aan de aanwijzing betreft, en slechts in de memorie van toelichting naar de rol van de OR werd verwezen, leidt de aanname van het amendement ertoe dat betrokkenheid van een medezeggenschapsorgaan nu als uitgangspunt geldt. Hiermee verkrijgt de OR – in ieder geval op papier – een stevigere positie in de stille voorbereidingsfase, waarbij de rechter slechts kan afwijken indien het belang van de onderneming zich tegen betrokkenheid verzet. Aangezien de rechtbank hiermee alsnog een zekere mate van beleidsvrijheid behoudt ten aanzien van het verbinden van de desbetreffende voorwaarde, acht ik het mogelijk dat dit in de praktijk zodanig uitwerkt dat het beleid hieromtrent bij rechtbanken uiteenloopt. Daar komt bij dat (nog) geen duidelijkheid is verschaft over hoe de betrokkenheid van de OR precies wordt vormgegeven. Op welke wijze zal in de praktijk nader invulling worden gegeven aan het "betrekken van de OR", en aan het "informeren en laten meedenken" van de vakbonden zoals is opgenomen in de memorie van toelichting? In het wetgevingsoverleg gaf de minister aan dat het betrekken van de OR wat hem betreft betekent "dat ze zullen worden geïnformeerd".61 Van Zanten gaf eerder aan tevreden te zijn met deze weinig concrete toelichting op art. 363 lid 4 Fw en schrijft hierover het volgende: "Gelukkig biedt de memorie van toelichting voldoende vrijheid aan de praktijk afhankelijk van de omstandigheden van het geval partijen te betrekken bij het voorbereidingsproces."62 Het is enerzijds begrijpelijk dat aan de rechter beleidsvrijheid moet toekomen in dit kader. Voor een goed verloop van pre-packprocedures is dit gewenst omdat niet iedere pre-pack zich leent voor de voorwaarde dat de ondernemingsraad betrokken wordt, gelet op de vertragende werking kan dit de continuïteit van de onderneming aantasten en zo de kans op een succesvolle doorstart na faillietverklaring beperken. Het lijkt mij echter wel wenselijk dat enige tijd na de inwerkingtreding van de WCO I het beleid van de rechtbanken hieromtrent onder de loep wordt genomen om te bezien of art. 363 lid 4 Fw de werknemers voldoende waarborgen voor vertegenwoordiging biedt, of dat deze codificering van de betrokkenheid slechts een fictieve waarborg is en daarmee een zogenaamde "tandeloze tijger". Wellicht dat de aanname van een ander amendement, waarin werd voorgesteld de WCO I binnen vijf jaar na de inwerkingtreding te evalueren, ertoe leidt dat dit na verloop van tijd onderzocht zal worden.
Ook wanneer de OR door de wijziging van art. 363 lid 4 Fw wel degelijk betrokken wordt bij de voorbereiding van het dreigende faillissement in de stille voorbereidingsfase, is het de vraag of dit de positie van werknemers in de praktijk daadwerkelijk zal verbeteren. Daags nadat het wetsvoorstel – met het gewijzigde art. 363 lid 4 Fw – werd aangenomen, verscheen in de NRC dan ook een artikel met de volgende kop: "Op papier krijgt personeel inspraak bij faillissement. Door een wetswijziging moeten werknemers een stem krijgen in een
61 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 8, p. 25. 62 Van Zanten 2015c.
faillissement. Curatoren verwachten dat het niet zal werken."63 De reden dat de in dit artikel geïnterviewde curatoren zo hun vraagtekens hebben bij de toegevoegde waarde van betrokkenheid van de OR voor de werknemers, is gelegen in het feit dat deze wetswijziging geen verandering brengt in de taak die zij als curator hebben. Zij zijn immers hoofdzakelijk verantwoordelijk voor het realiseren van de hoogste opbrengst voor de schuldeisers, en kunnen derhalve het advies van de OR naast zich neer leggen wanneer dit botst met door hen te behartigen belangen. Daar komt bij dat de OR-leden na de faillietverklaring nog steeds kunnen worden ontslagen. Of de inspraak die de OR op grond van art. 363 lid 4 Fw verkrijgt de werknemers in de praktijk ook daadwerkelijk zal baten is derhalve nog maar de vraag, al kan dit evenwel bij elke vorm van medezeggenschap in twijfel worden getrokken.
3.3 De beoogd R-C als bewaker van de medezeggenschap
Niet alleen voor de ondernemer of de (beoogd) curator is een rol weggelegd in het kader van de medezeggenschap, ook de rechter-commissaris kan hier aan bijdragen. Blijkens de memorie van toelichting bij de WCO I heeft de rechter-commissaris middelen tot zijn beschikking om in het voorbereidingstraject in te grijpen indien de beoogd curator buiten het mandaat van de rechtbank dreigt te raken.64 Als voorbeeld voor een situatie waarbij de rechter-commissaris op grond van de WCO I kan ingrijpen wordt de situatie genoemd waarbij de beoogd curator het belang van een bepaalde groep schuldeisers niet voldoende in acht neemt. Wanneer deze bepaalde groep schuldeisers de werknemers betreft, kan de rechter-commissaris de beoogd curator aansporen de OR of personeelsvertegenwoordiging te betrekken bij de stille voorbereidingsfase. Dit uiteraard onder geheimhouding.65 Mocht dit niet het gewenste effect sorteren, dan biedt art. 366 Fw de rechter-commissaris een middel om zijn aansporing kracht bij te zetten. Het eerste lid van dit artikel geeft de rechter-commissaris immers de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken de beoogd curator van zijn aanstelling te ontheffen, dan wel de beoogd curator te laten vervangen.66 Indien bij de aanwijzing van de
beoogd curator het betrekken van de OR en/of vakbond niet reeds door de rechter als voorwaarde was gesteld, kan de rechter-commissaris op grond van art. 363 lid 4 Fw de rechtbank verzoeken betrokkenheid alsnog als voorwaarde te stellen.67
3.4 Conclusie
Ondanks het gebrek aan aandacht voor het medezeggenschapsrecht in het voorontwerp is de wetgever met de wijziging van art. 363 lid 4 Fw ternauwernood tegemoetgekomen aan de kritiek op het gebrek aan medezeggenschap in de (stille voorbereidingsfase van de) pre-packprocedure. Met de weinig concrete bewoording van art. 363 lid 4 Fw, de beleidsvrijheid van de rechter ten aanzien van het verbinden van voorwaarden aan de aanwijzing van een beoogd curator en het gegeven dat in de praktijk de overige bevoegdheden die aan de OR
63 Van der Heijden 2016.
64 MvT, p. 24 en Wolffram-van Doorn & Schmieman 2015. 65 MvT, p. 24.
66 MvT, p. 25. 67 MvT, p. 25.
en/of de vakbonden toekomen in insolventieprocedures nauwelijks worden nageleefd, kan naar mijn mening echter nog niet worden verondersteld dat met art. 363 lid 4 Fw het belang van de werknemers in de pre-packprocedure in voldoende mate is gediend. Waar het ontbreken van arbeidsrechtelijke bescherming in pre-packprocedures als disproportioneel zou kunnen worden beschouwd, vereist dit mijns inziens op zijn minst een mate van medezeggenschap waarmee mogelijk tegenwicht kan worden geboden aan de inbreuk op de beschermende werking van het arbeidsrecht waar de pre-pack mee gepaard gaat. De vraag dringt zich dan ook op of de OR en de vakbonden bevoegdheden kunnen ontlenen aan de overige wet- en regelgeving op grond waarvan zij hun taak als belangenbehartiger van de werknemers in de pre-packprocedure naar behoren kunnen uitoefenen. Deze vraag brengt mij tot het volgende hoofdstuk.
4
Bevoegdheden OR en vakbonden op grond van overige wet- en
regelgeving
4.1 Inleiding
De in het vorige hoofdstuk omschreven bevoegdheid die de OR (en eventueel de vakbonden) aan de WCO I kan ontlenen is beslist een vooruitgang te noemen, als uitgangspunt komt immers te gelden dat de OR bij de stille voorbereidingsfase wordt betrokken waarmee de OR – in ieder geval op papier – een in de wet geregelde positie verkrijgt. Dit neemt echter niet weg dat hetgeen is bepaald in art. 363 lid 4 Fw zeer vrijblijvend en weinig concreet is geformuleerd. De vraag is dan ook hoe dit in de praktijk gestalte zal krijgen na inwerkingtreding van de wet. Nu de wet de rechter een discretionaire bevoegdheid toekent ten aanzien van het verbinden van voorwaarden aan de aanwijzing van een beoogd curator in de zin van art. 363 lid 4 Fw – de rechter kan hier immers aan voorbijgaan wanneer het belang van de onderneming zich tegen het betrekken van de OR verzet –, geen nadere invulling is gegeven aan wat wordt bedoeld met "het betrekken van de OR bij de voorbereiding van het dreigende faillissement" en de praktijk leert dat de OR vooralsnog slechts een zeer beperkte rol heeft gespeeld in pre-packprocedures, acht ik het van belang te onderzoeken welke bevoegdheden de OR en de vakbonden in het kader van de stille voorbereidingsfase kunnen ontlenen aan overige wet- en regelgeving. Het kan immers zo zijn dat de bevoegdheden die daaruit voortvloeien voldoende compenseren voor het vrijblijvende karakter van art. 363 lid 4 Fw en zodoende door middel van medezeggenschap voldoende gehoor kan worden gegeven aan de stem van werknemers in de stille voorbereidingsfase van de pre-packprocedure.
4.2 Recht op overleg (art. 23-24 WOR)
Een van de bevoegdheden van de OR is het recht op overleg, zoals neergelegd in art. 23 en 24 WOR. Blijkens art. 23 lid 1 WOR komen de ondernemer en de ondernemingsraad bijeen binnen twee weken nadat de OR hierom heeft verzocht. In deze zogeheten overlegvergadering wordt overleg gevoerd over onderwerpen die de onderneming betreffen en waarover de OR overleg wenst te voeren, dan wel waarover op grond van de WOR overleg moet plaatsvinden (zoals bv. bij het advies- of instemmingsrecht).68 Aan de OR komt op grond van art. 23 WOR de bevoegdheid toe om omtrent de aangelegenheden die in de overlegvergadering aan de orde komen, voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken (art. 23 lid 2 WOR). Het overleg ex art. 23 WOR vindt niet met een bepaalde regelmaat plaats. De OR en de ondernemer komen in dit kader slechts bijeen indien één van deze partijen daarom heeft verzocht. Het verzoek dient met redenen te zijn omkleed, hetgeen betekent dat er voor de OR aanleiding moet zijn een bijeenkomst aan te vragen. Nu de OR vaak niet wordt geïnformeerd over een voorgenomen pre-packprocedure, is het de vraag in hoeverre art. 23 WOR bijdraagt aan de positie van de OR in de stille voorbereidingsfase.69 Immers, een OR die niet op de hoogte is van de omstandigheden waarover hij – wanneer hij hier wel van op de hoogte zou zijn – een oproep voor een overlegvergadering zou willen doen, kan wegens het gebrek aan informatie
68 Van het Kaar & Vink 2015, p. 136 en Rood/Verburg 2013, p. 246. 69 Zaal 2014b en Van Zanten 2015a.
een dergelijke oproep niet met redenen omkleden.70 Ook hetgeen is bepaald in het tweede lid van art. 23 WOR verstevigd de positie van de OR in de pre-packprocedure naar mijn mening slechts in beperkte mate. Hierin wordt de OR weliswaar de bevoegdheid geboden aangelegenheden betreffende de onderneming aan de orde te stellen waarvan hij overleg met de ondernemer wenselijk acht, maar wordt aan de OR geen recht van beroep toegekend voor het geval de ondernemer aan deze aangelegenheden voorbij gaat.71
Het overleg ex art. 23 WOR vindt slechts plaats op initiatief van de OR (of de ondernemer), en creëert derhalve geen algemene verplichting voor het voeren van overleg tussen de OR en de ondernemer. Art. 24 WOR bepaalt daarentegen dat minstens twee keer per jaar een overlegvergadering plaatsvindt waarin – al dan niet aan de hand van door de ondernemer op grond van art. 31 WOR e.v. te verstrekken informatie betreffende de onderneming – de algemene gang van zaken van de onderneming aan de orde komt.72 Indien de ondernemer
besluiten in de zin van art. 25 of 27 WOR in voorbereiding heeft dient hij dit aan de OR mee te delen zodat kan worden bepaald op welke manier de OR bij de besluitvorming betrokken wordt.
4.3 Adviesrecht (art. 25 WOR)
In art. 25 WOR is bepaald dat de ondernemer verplicht is de OR om advies te vragen over een aantal limitatief opgesomde voorgenomen besluiten. Het gaat om besluiten van financiële, economische en/of organisatorische aard.73 Het doel van het adviesrecht is dat de ondernemer het standpunt van de OR, als vertegenwoordiger van het belang van de werknemers, in zijn besluitvorming meeneemt. Tevens kan de OR, gelet op zijn kennis van de onderneming, als adviseur fungeren.74 De OR dient immers zowel het belang van de werknemers, als het belang van de onderneming.75
Het adviestraject ziet er als volgt uit. De ondernemer legt het voorgenomen besluit schriftelijk voor aan de OR op een tijdstip waarop het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. In de adviesaanvraag geeft de ondernemer weer wat de beweegredenen zijn voor het besluit, en wat de gevolgen van het besluit naar verwachting zijn voor de werknemers, alsmede de in het kader van deze te verwachten gevolgen voorgenomen maatregelen. De OR is uit hoofde van art. 25 lid 4 WOR gehouden minstens één keer overleg te plegen alvorens hij advies uitbrengt. Wanneer de OR over een bepaald besluit advies heeft uitgebracht, informeert de ondernemer de OR op het moment dat dit besluit wordt genomen. De ondernemer stelt de OR opnieuw in de gelegenheid advies uit te brengen indien het besluit onderdelen bevat waarover de OR nog geen advies heeft uitgebracht. Op het moment dat het uiteindelijke besluit afwijkt van het advies van de OR, is de ondernemer verplicht de
70 Naar mijn mening kan een uitbreiding van het informatierecht het recht op overleg meer waardevol maken, waarover onder 5.2 meer.
71 Asser/Maeijer & Kroeze 2015, nr. 628.
72 Het informatierecht ex art. 31 WOR e.v. komt onder 4.4 aan de orde.
73 Zaal, in: Commentaar Arbeidsrecht Artikelgewijs, art. 25 WOR (online, laatst bijgewerkt op 26 januari 2015). 74 MvT, p. 32.
uitvoering daarvan met één maand op te schorten. Met behulp van deze opschorting wordt de OR in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van de op grond van art. 26 WOR geboden mogelijkheid tegen het besluit beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.
Het hiervoor omschreven adviestraject neemt mogelijk maanden in beslag aangezien de wet geen termijn voorschrijft waarbinnen de OR zijn advies behoort uit te brengen.76 De
pre-packprocedure daarentegen duurt slechts enkele dagen tot weken.77 Los van de in het navolgende te beantwoorden vraag of zich specifiek ten aanzien van de stille voorbereidingsfase besluiten voordoen die als adviesplichtig in de zin van art. 25 WOR kunnen worden aangemerkt, is het derhalve de vraag of uitoefening van het adviesrecht praktisch gezien wel tot de mogelijkheden behoort. Het bestaan van praktische bezwaren betekent evenwel niet dat de juridische verplichting tot het vragen van advies hierdoor komt te vervallen. Deze verplichting blijft tijdens de stille voorbereidingsfase op de ondernemer rusten, nu met de aanwijzing van een beoogd curator geen sprake is van een overdracht van de zeggenschap over de onderneming. Ten aanzien van de vraag of een curator na faillietverklaring gehouden is de OR om advies te vragen, dus na de overdracht van de zeggenschap over de onderneming van de ondernemer op de curator, heeft de Ondernemingskamer recentelijk uitspraak gedaan. In dit arrest heeft de Ondernemingskamer het verzoek van een OR ex art. 26 WOR afgewezen die meende dat de curator hem ten onrechte niet om advies zou hebben gevraagd met betrekking tot de door de curator voorgenomen verkoop van de onderneming van de failliet verklaarde ondernemer aan een derde, (onder meer) omdat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de rol van de curator in faillissement.78 In zijn noot onder de desbetreffende uitspraak geeft Loesberg aan dat de bezwaren van de Ondernemingskamer tegen een adviesrecht van de OR na de faillietverklaring van de ondernemer wat hem betreft niet valide zijn. Tevens geeft hij aan dat het aan de Hoge Raad zal zijn om te beslissen of de curator de OR in de gelegenheid dient te stellen advies uit te brengen met betrekking tot voorgenomen besluiten in de zin van art. 25 WOR.79 Alhoewel een dergelijk arrest van de Hoge Raad beslist interessant zal zijn, verschilt de situatie die zich in het desbetreffende arrest voordeed – te weten na faillietverklaring – gelet op het verschil in zeggenschap, wezenlijk van de situatie dat sprake is van een stille voorbereidingsfase.
4.3.1 Het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator
Menigeen heeft zich uitgelaten over de vraag of, en zo ja op welke gronden, aan de OR een adviesrecht toekomt met betrekking tot besluiten die genomen worden tijdens een pre-packprocedure.80 Inmiddels laat de memorie van toelichting over dit onderwerp, in ieder geval
76 Rood/Verburg 2013, p. 281. 77 Van Zanten 2015c.
78 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, JAR 2016/160.
79 E. Loesberg in zijn noot onder Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, JAR 2016/160.
80 O.a. Zaal 2013, Van Zanten 2013, Van der Pijl 2013b, Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014, Zaal 2014b, Verstijlen 2014 en Paauw 2015.
ten aanzien van het verzoek tot de aanwijzing van een beoogd curator, geen misvatting bestaan. Alhoewel slechts kort wordt ingegaan op het adviesrecht van de OR, volgt uit de memorie van toelichting dat op grond van art. 25 WOR geen medezeggenschapsrechten aan de OR toekomen. In de memorie van toelichting wordt met name ingegaan op het adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub e en n WOR. Over de adviesplichtigheid van het besluit van de ondernemer tot het instellen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator op grond van onderdeel e ("een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming"), luidt de memorie van toelichting kort en bondig, namelijk dat het niet onder deze subcategorie valt, simpelweg omdat de aanwijzing van een beoogd curator geen belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming met zich meebrengt. De aanwijzing leidt immers niet tot een verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de werkgever.81 Dat art. 25 lid 1
sub n WOR ("het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming") niet op de pre-packprocedure van toepassing is, volgt blijkens de memorie van toelichting uit art. 364 lid 1 van de WCO I. Dit artikel luidt als volgt: "De beoogd curator wordt ter verwezenlijking van de meerwaarde, bedoeld in artikel 363, eerste lid, tweede zin, die de rechtbank in haar beschikking specifiek vermeldt, betrokken bij de voorbereiding van een mogelijk faillissement en behartigt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar." De beoogd curator treedt aldus niet op als adviseur of deskundige, maar als belangenbehartiger. Bijgevolg is art. 25 lid 1 sub n WOR niet van toepassing op het verzoek van de werkgever tot aanwijzing van een beoogd curator. Nu – gelet op de memorie van toelichting – kan worden aangenomen dat de aanwijzing van een beoogd curator niet onder het adviesrecht van de OR valt, komen de standpunten uit de literatuur betreffende dit onderwerp hier niet aan verdere bespreking toe.
In de periode tussen de aanwijzing van de beoogd curator en de eventuele faillietverklaring en daaropvolgende doorstart, ofwel de stille voorbereidingsfase, neemt de ondernemer tal van besluiten. Te denken valt aan besluiten die tijdens de onderhandelingen met de doorstartende partij worden genomen. Tijdens deze fase behoudt de werkgever het beheer en de zeggenschap over de onderneming.82 Dit gaat aldus niet over op de beoogd curator. Art. 25 lid 1 sub a WOR ("overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan") kan derhalve niet als grondslag dienen voor een adviesrecht van de OR met betrekking tot het besluit tot het instellen van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.83
Van Zanten stelt dat op basis van art. 25 WOR tijdens de stille voorbereidingsfase geen sprake is van betrokkenheid van de ondernemingsraad.84 Gelet op het voorgaande is dit juist voor wat de aanwijzing van de beoogd curator betreft, echter de besluiten die in deze fase door de ondernemer genomen worden kunnen wel onder had adviesrecht van art. 25 WOR vallen indien deze kwalificeren als adviesplichtige besluiten in de zin van dat artikel.
81 MvT, p. 19 en 32 en HR 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177 (YVC IJsselwerf). 82 MvT, p. 32.
83 Van Zanten 2015c. 84 Van Zanten 2015c.
