5 Suggesties ter bevordering van de medezeggenschap
5.3 Uitbreiding van art 363 lid 4 Fw
Op grond van art. 363 lid 4 Fw – in zijn huidige vorm – verbindt de rechter het betrekken van de OR als voorwaarde aan de aanwijzing van een beoogd curator, tenzij het belang van de onderneming zich daartegen verzet. Het voorgaande wetsvoorstel bevatte een ruimer geformuleerde bepaling waarin betrokkenheid van de OR niet expliciet in het wetsartikel werd vermeld en derhalve ook niet als uitgangspunt gold. Dit werd slechts als voorbeeld van een mogelijke voorwaarde genoemd in de memorie van toelichting. Deze bepaling is op de nodige kritiek komen te staan. Alhoewel Hufman en Zaal erkenden dat met de – inmiddels "oude" – bepaling enigszins aan de kritiek op het gebrek een medezeggenschap bij de pre- packprocedure werd tegemoetgekomen, bestempelden zij de bepaling als "zeer vaag en vrijblijvend geformuleerd".125 Zij wierpen – onder meer – de vraag op in welke gevallen de
123 Zaal 2014a, p. 255.
124 Zaal 2013. In hoofdstuk 6 komt dit onderwerp nader ter sprake in de vorm van een aanbeveling. 125 Hufman & Zaal 2015.
rechter zal overgaan tot het opleggen van een dergelijke voorwaarde, alvorens zij een suggestie gaven voor de wijze waarop de bevoegdheid van de rechter tot het stellen van nadere voorwaarden geconcretiseerd zou kunnen worden. Zo stelden zij voor dat tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer door de minister meer duidelijkheid zou worden verschaft over de mogelijkheid voor de rechter om betrokkenheid van de OR en/of vakbonden als voorwaarde te stellen. Als voorbeeld van een nadere concretisering van art. 363 lid 4 Fw noemden zij het betrekken van de OR en/of vakbond standaard door de rechter als voorwaarde te stellen wanneer binnen een onderneming 50 of meer werknemers in dienst zijn.126 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate gaven er eveneens de voorkeur aan om het betrekken van de werknemersvertegenwoordigingen als voorwaarde in de zin van het voorgestelde art. 363 lid 4 Fw standaard aan het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator te verbinden. Zij gaven aan dat – wat hen betreft – deze voorwaarde altijd geldt wanneer in de onderneming een OR is ingesteld, of wanneer zich een collectief ontslag in de zin van de WMCO voordoet.127 Ook Van der Pijl achtte de bepalingen omtrent medezeggenschap uit het voorlaatste wetsvoorstel te vrijblijvend, waardoor te veel aan de praktijk zou worden overgelaten. Hij gaf aan te betreuren dat het (toenmalige) wetsvoorstel WCO I geen expliciete verplichting bevatte op grond waarvan de ondernemer en/of curator gehouden was de OR direct te informeren en/of te raadplegen bij een pre-packprocedure, zodat deze al in de stille voorbereidingsfase bij de besluitvorming zou worden betrokken.128 In het verslag afkomstig van de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie, belast met het voorbereidend onderzoek van het wetsvoorstel WCO I, is door meerdere leden van de Tweede Kamer de vraag gesteld wat zich verzet tegen het standaard – onder geheimhouding – betrekken van de ondernemingsraad of andere personeelsvertegenwoordiger bij de stille voorbereidingsfase, met name nu de gevolgen van een faillissement doorgaans groter zijn voor werknemers dan voor andere schuldeisers.129 De Minister van Veiligheid en Justitie heeft deze vragen in de nota naar aanleiding van het verslag beantwoord.130 De minister gaf hierin
aan dat hij zich ervan bewust is dat een faillissement een grote impact heeft op werknemers, en daarom in het wetsvoorstel op verschillende manieren specifiek rekening is gehouden met de belangen van werknemers, onder andere door de toevoeging van art. 363 lid 4 Fw. De minister zegt in dit verband het volgende: "Bovendien is in artikel 363, vierde lid, bepaald dat de rechtbank zich bij de aanwijzing van een beoogd curator de vraag zal moeten stellen of het nodig is om ter behartiging van die belangen specifieke voorwaarden te stellen. Dat betekent dat de rechtbank dit expliciet zal moeten overwegen in de uitspraak".131 Tevens gaf de minister aan dat het een bewuste keuze is geweest het aan de rechtbank over te laten om aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te bepalen op welke wijze de belangen van de werknemers het beste kunnen worden behartigd.132
126 Hufman & Zaal 2015.
127 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2016.
128 Van der Pijl in zijn noot bij Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, JAR 2016/64.
129 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 5, p. 8 en 9. 130 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 6.
131 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 6, p. 33. 132Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 6, p. 33.
In de motivering van deze bewuste keuze gaf de minister aan dat de OR de stille voorbereidingsfase kan gebruiken om de schade die het faillissement voor de werknemers veroorzaakt zoveel mogelijk te beperken. De minister verklaarde dat het beperken van deze schade voor de OR het beste kan worden bewerkstelligd indien deze op het moment van de aanwijzing van de beoogd curator al goed geïnformeerd is over de stand van zaken binnen de onderneming. Volgens de minister biedt de WOR hiervoor voldoende mogelijkheden, zoals het recht op overleg (art. 23 en 24 WOR), het adviesrecht (art. 25 WOR), het instemmingsrecht (art. 27 WOR) en het informatierecht (art. 31-31e WOR). Tevens gaf de minister in de nota naar aanleiding van het verslag aan een actieve rol te zien weggelegd voor de OR om te bewerkstelligen dat overleg met de ondernemer gaande blijft, en hij betrokken wordt bij de stille voorbereidingsfase. De rol die volgens de minister in dit verband voor de rechtbank is weggelegd is dat deze er – indien de OR reeds betrokken is – op toeziet dat deze betrokkenheid in stand blijft tijdens de stille voorbereidingsfase of – indien de OR niet al betrokken was – dat de rechtbank het betrekken van de OR eventueel als voorwaarde voor de aanwijzing stelt.
Zoals uit het bovenstaande kan worden afgeleid wees de minister een uitbreiding van art. 363 lid 4 Fw in de nota naar aanleiding van het verslag nog uitdrukkelijk van de hand. Inmiddels is het huidige art. 363 lid 4 Fw zo komen te luiden dat betrokkenheid van de OR bij de voorbereiding van het faillissement wel als uitgangspunt zal komen te gelden. Aldus kan worden geconcludeerd dat gehoor is gegeven aan de verscheidene oproepen uit de literatuur voor een nadere specificering van art. 363 lid 4 Fw. Of de minister hiermee echter voldoende rekenschap geeft aan het feit dat de praktijk leert dat deze medezeggenschapsregels in insolventieprocedures niet of nauwelijks worden nageleefd, blijft evenwel alsnog de vraag.133 Zo volgt uit het recentelijk gepubliceerde onderzoeksrapport "Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" afkomstig van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen dat de OR of de vakbond in de meeste van de door hen onderzochte pre-packprocedures pas direct voor of na de faillietverklaring werden betrokken en zodoende niet op enigerlei wijze onderdeel van de besluitvorming konden zijn.134 Het is derhalve – ondanks de medezeggenschapsrechten uit de WOR – nog maar zeer de vraag of de OR bij een naderende pre-packprocedure al op de hoogte is van de stand van zaken binnen de onderneming. Is de OR dit niet, dan kan hij ook niet optreden als belangenbehartiger voor de werknemers in de pre-packprocedure. Met andere woorden, op het moment dat de ondernemer zijn verplichtingen uit hoofde van de WOR al in het voortraject van de pre-packprocedure niet nakomt, en de OR niet voldoende geïnformeerd is en dus ook niet in staat zal zijn advies uit te brengen, zal de invloed die de OR in de stille voorbereidingsfase kan uitoefenen teneinde de
133 E. Verhulp namens de SER-commissie Bevordering Medezeggenschap in reactie d.d. 14 december 2015 op een brief van de Minister van SZW d.d. 23 september 2015 en het onderzoeksrapport "Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" afkomstig van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.
134 Onderzoeksrapport "Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" afkomstig van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen, p. 37.
schade voor de werknemers te beperken gering zijn. Het is daarom zaak dat de positie van de OR in de voorfase van de pre-packprocedure verbeterd wordt, bijvoorbeeld door middel van een uitbreiding van het informatierecht uit de WOR.135 Het standaard betrekken van de OR heeft naar mijn mening immers geen nut als dit betekent dat een OR die geenszins op de hoogte is van de stand van zaken binnen de onderneming, ineens bij de stille voorbereidingsfase wordt betrokken. Tijd om de OR voldoende te informeren is er tenslotte niet bij de pre-packprocedure.