De rol van de vakbonden

Waar de meeste voorstellen ter bevordering van medezeggenschap betrekking hebben op de positie van de OR, zien een aantal suggesties op de bevordering van de positie van vakbonden in de pre-packprocedure. Zo geeft Witteveen aan hoe de SER-Fusiegedragsregels wat hem betreft beschouwd kunnen worden in het licht van de pre-packprocedure. In de kern komen zijn opmerkingen hieromtrent erop neer dat het – naar zijn mening – te verdedigen valt dat wanneer in de stille voorbereidingsfase de transactievoorwaarden van de doorstart zijn overeengekomen – dus voor de faillietverklaring – de raadplegingsprocedure in de zin van de SER-Fusiegedragsregels op dat moment aanvangt. Wil het betrekken van de vakbonden in de stille voorbereidingsfase de pre-pack niet negatief beïnvloeden, is het volgens Witteveen van belang dat de vakbonden de geheimhoudingsplicht naleven en daarnaast hun medewerking verlenen in het tempo dat een pre-packprocedure vereist. Tevens stelt Witteveen voor dat aan de betrokken partijen meer discretionaire ruimte wordt gelaten om het overleg met de vakbonden op grond van de SER-Fusiegedragsregels voor geëindigd te houden.145

Schijf pleit voor het wettelijk vastleggen van de rol van de vakbonden bij de pre-pack.146 Zij geeft aan dat hierbij van belang is dat rekening gehouden wordt met de snelheid en geheimhouding die een pre-packprocedure vereist. Schijf suggereert dat gelijktijdig met het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator, een melding van dit verzoek wordt gedaan aan de vakbonden. Naast deze meldingsplicht stelt zij voor dat de ondernemer verplicht wordt informatie te verstrekken aan de vakbonden over de voorgenomen herstructurering, de selectiecriteria en de gevolgen voor de werknemers, zodat de vakbonden vervolgens hun zienswijze aan de ondernemer kenbaar kunnen maken. Om de snelheid van dit medezeggenschaptraject van de vakbonden te kunnen garanderen stelt Schijf voor dat in de regeling een wettelijke termijn wordt opgenomen. Om naast de vereiste snelheid ook geheimhouding te garanderen moet er strikte geheimhouding gelden. Nu – in tegenstelling tot voor de OR – voor de vakbonden geen wettelijke geheimhoudingsverplichting bestaat, zou een dergelijke verplichting in de medezeggenschapsregeling kunnen worden opgenomen. Dit verdient mijn voorkeur boven een contractuele geheimhoudingsverplichting. Hiermee wordt voorkomen dat de besluitvorming vertraging oploopt omdat partijen, alvorens zij in overleg kunnen treden, eerst over het contractueel vastleggen van een geheimhoudingsverplichting

144 _{E. Verhulp namens de SER-commissie Bevordering Medezeggenschap in reactie d.d. 14 december 2015 op} een brief van de Minister van SZW d.d. 23 september 2015.

145 _{Witteveen 2014.} 146 _{Schijf 2015.}

moeten onderhandelen. Schijf geeft aan dat het wat haar betreft de voorkeur verdient de wettelijke verankering van de rol van de vakbonden in de pre-packprocedure op te nemen in de WCO I, dan wel in de herziening van de SER-Fusiegedragsregels. Inmiddels is gebleken dat aan deze oproep op geen enkele wijze gehoor is gegeven.

5.7 Conclusie

De veelvoud aan suggesties ter bevordering van de medezeggenschap in de pre- packprocedure uit de literatuur laat zien dat er op dit terrein nog veel winst te behalen valt, met name nu empirisch onderzoek aantoont dat de bevoegdheden die de OR en de vakbonden aan de huidige wet- en regelgeving kunnen ontlenen in de praktijk niet of nauwelijks worden uitgeoefend. Gelet op de tegenstrijdige belangen uit het arbeids- en insolventierecht is het begrijpelijk dat het medezeggenschapsrecht in de pre-packprocedure niet onverkort wordt toegepast. Het vertragende effect van medezeggenschap kan er immers toe leiden dat de pre- pack wordt gedwarsboomd met als gevolg dat de onderneming failliet gaat zonder dat hierop een doorstart volgt. Voor de werknemers betekent dit er in het geheel geen werkgelegenheid behouden wordt. Om te voorkomen dat de naleving van het medezeggenschapsrecht in de pre- packprocedure een paradoxaal effect heeft, acht ik een aanpassing van het huidige medezeggenschapsrecht noodzakelijk.

De pre-pack vraagt om een flexibele en praktische invulling van het medezeggenschapsrecht, hetgeen op grond van het huidige rigide medezeggenschapsrecht niet mogelijk is. Waar de WCO I inmiddels weliswaar enigszins tegemoetkomt aan de kritiek op het ontbreken van een specifieke medezeggenschapsregeling, nu op grond van art. 363 lid 4 Fw als uitgangspunt heeft te gelden dat de OR bij de voorbereiding van het faillissement betrokken wordt, verwacht ik niet dat de OR hiermee ook daadwerkelijk een stevige positie verkrijgt in de stille voorbereidingsfase. Nu de medezeggenschapsverplichtingen uit de WOR zich niet lenen voor een onverkorte toepassing in insolventieprocedures, en uit de praktijk volgt dat deze – al dan niet om die reden – ook niet worden nageleefd in pre-packprocedures, ligt het mijns inziens voor de hand dat een speciaal op de pre-packprocedure gerichte vorm van medezeggenschap tot stand komt door middel van een aanpassing van de WOR. Zoals blijkt uit het voorgaande valt hierbij te denken aan een uitbreiding van het informatierecht, een adviesrecht zonder beroep en procedurele waarborgen om de naleving van deze rechten te garanderen. Voor alle voorgestelde regelingen geldt als uitgangspunt dat de werknemersvertegenwoordigers in een zo vroeg mogelijk stadium worden betrokken bij de pre-packprocedure. Pas dan kunnen de OR en de vakbonden een rol van betekenis spelen, zodat het belang van hun achterban al tijdens de stille voorbereidingsfase van de pre-packprocedure voor het voetlicht kan worden gebracht.

Nu wordt aangenomen dat de WOR onverkort van toepassing is in insolventieprocedures, bestaat het risico dat de pre-pack aan volledige medezeggenschap wordt onderworpen, waardoor de beoogde doelstelling gevaar loopt. Dat het tegenovergestelde zich verwezenlijkt, namelijk dat in pre-packprocedures in het geheel geen sprake is van medezeggenschap, acht ik gelet op de praktijk echter meer aannemelijk nu blijkt dat de uit het

medezeggenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen bij faillissementssituaties vooralsnog niet of nauwelijks worden nageleefd. Een vorm van medezeggenschap die zich specifiek leent voor de pre-packprocedure acht ik derhalve onontbeerlijk. De recente aanpassing van art. 363 lid 4 Fw leidt er weliswaar toe dat uitgangspunt is dat de OR bij de voorbereiding van het faillissement wordt betrokken, tenzij het belang van de onderneming zich daartegen verzet, maar op welke wijze deze betrokkenheid in de praktijk vorm zal gaan krijgen en wanneer sprake zal zijn van omstandigheden op grond waarvan het betrekken van de OR dient te wijken voor het belang van de onderneming, blijft tot dusver ongewis.

Nu codificering van de pre-packprocedure met het aanvaarden van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aanstaande is, kan worden aangenomen dat de pre-packprocedure als insolventieprocedure een vaste plek krijgt binnen het Nederlandse recht. Nu ook de minister erkend dat werknemers bij een pre-packprocedure, in vergelijking met de andere schuldeisers, met name hard worden geraakt verdient het belang van de werknemers naar mijn mening eveneens een vaste, en met name stevigere, plek.