De pre-packprocedure heeft zich sinds 2011 weten te ontwikkelen als een nuttige, maar omstreden, figuur binnen het Nederlandse insolventierecht. Waar de figuur vanuit insolventierechtelijke hoek veelal met open armen werd ontvangen, en zich inmiddels ook heeft bewezen als efficiënt middel om een doorstart te orkestreren, is de pre-pack met name vanuit de arbeidsrechtpraktijk op kritiek komen te staan. Deze bezwaren waren met name gericht op het gebrek aan ontslagbescherming, de niet-toepasselijkheid van de regels betreffende overgang van onderneming, het risico op misbruik en het nagenoeg ontbreken van medezeggenschap. De kritiek lijkt met name voort te komen uit het feit dat bij een pre-pack, waarbij een onderneming vrijwel direct na de faillietverklaring door middel van een doorstart wordt voortgezet, de meeste besluiten voorafgaand aan de faillissementsaanvraag worden genomen en enkel nog uitgevoerd worden na de faillietverklaring. Het is derhalve niet altijd even evident waarom in een dergelijk geval de arbeidsrechtelijke bescherming bijna geheel buitenspel komt te staan, terwijl dit bij een normale overname niet het geval is. Rechtvaardigt het enkele feit dat de onderneming zich – slechts kortstondig – in failliete toestand bevindt deze uitsluiting van het arbeidsrecht? Nu de WCO I momenteel in behandeling is bij de Eerste Kamer en een wettelijke basis voor de pre-pack derhalve aanstaande is, rijst de vraag of deze codificatie ook betekent dat ervanuit kan worden gegaan dat de pre-packprocedure met voldoende waarborgen omkleed is om te voorkomen dat hiermee misbruik in de hand wordt gewerkt.
Van alle arbeidsrechtelijke bedenkingen die tegen de pre-pack kunnen worden opgeworpen, vormt het gebrek aan medezeggenschap het voornaamste deel van dit onderzoek. Waar de wet voor de meeste arbeidsrechtelijke waarborgen – zoals de regels betreffende overgang van onderneming en de ontslagbescherming – een specifieke uitzondering bevat voor faillissementssituaties, bestaat een dergelijke wettelijke uitzondering niet voor het medezeggenschapsrecht. Het medezeggenschapsrecht – onder omstandigheden met uitzondering van het adviesrecht – geldt in beginsel dan ook onverkort in faillissementssituaties. Dat de praktijk desondanks uitwijst dat bij pre-packprocedures de (wettelijke) medezeggenschapsverplichtingen op grote schaal worden veronachtzaamd, toont aan dat de kritiek op het ontbreken van medezeggenschap bij pre-packprocedures niet ongegrond is. Zoals door de meeste auteurs echter wordt onderkend staat een onverkorte toepassing van het medezeggenschapsrecht op gespannen voet met het doel van de pre- packprocedure. Omdat bij een pre-pack sprake zal zijn van een dreigend faillissement is snelheid geboden, terwijl raadpleging van de OR en de vakbonden doorgaans veel tijd kost. De vertragende werking van het medezeggenschapsrecht leidt er in het uiterste geval toe dat de doorstart geen doorgang kan vinden. Daar komt bij dat als gevolg van de naleving van het medezeggenschapsrecht een grotere kring van personen bij de pre-pack betrokken raakt, waardoor het risico dat informatie uitlekt toeneemt. Het uitlekken van gevoelige informatie kan eveneens een succesvolle pre-packprocedure frustreren. Dat belangen van insolventierechtelijke aard bij de pre-packprocedure vaak lijnrecht tegenover belangen van arbeidsrechtelijke aard staan, betekent evenwel niet dat de insolventierechtelijke belangen dienen te prevaleren. De huidige pre-pack praktijk toont echter aan dat dit veelal wel gebeurt,
en de OR en de vakbonden niet of nauwelijks bij de pre-packprocedure worden betrokken. Dit onderzoek richtte zich derhalve op de vraag op welke wijze deze tegenstrijdige belangen in (de stille voorbereidingsfase van) de pre-packprocedure beide gediend kunnen worden. Onderzocht is of de WCO I – dan wel overige wet- en regelgeving – voldoende ruimte biedt voor een vorm van medezeggenschap tijdens de stille voorbereidingsfase van de pre-pack die recht doet aan de verschillende belangen. Kort en bondig luidt mijn antwoord op deze vraag ontkennend. Nu het huidige medezeggenschapsrecht dateert van voor de introductie van de pre-pack in de Nederlandse insolventiepraktijk, is het ook niet verwonderlijk dat in het medezeggenschapsrecht geen rekening wordt gehouden met de verschillende belangen die een rol spelen in de stille voorbereidingsfase van de pre-packprocedure. Het rigide karakter van het medezeggenschapsrecht, met wettelijk vastgestelde termijnen voor de advisering en daarbij behorende beroepsmogelijkheden, biedt geen ruimte voor nuancering wanneer de omstandigheden daarom vragen. De onverenigbaarheid van het medezeggenschapsrecht met de snelheid en beslotenheid waar de pre-packprocedure om vraagt, leidt ertoe dat – ondanks dat de OR en de vakbonden in principe een breed scala aan bevoegdheden tot hun beschikking hebben – medezeggenschapsrecht in de (stille voorbereidingsfase van de) pre-packprocedure in de praktijk vooralsnog een lege huls blijkt te zijn.
Onder een aantal auteurs bestond de hoop dat het wetsvoorstel voor de wetgever aanleiding zou zijn voor een integrale benadering van het insolventierecht en het arbeidsrecht. Waar in het voorontwerp in het geheel aan deze wens is voorbijgegaan, is in het wetsvoorstel – zoals dat onlangs door de Tweede Kamer is aangenomen – hier wel in zekere mate aan tegemoetgekomen. Hierin is in art. 363 lid 4 Fw bepaald dat de rechtbank aan de aanwijzing van een beoogd curator de voorwaarde verbindt dat de OR bij de voorbereiding van het dreigende faillissement wordt betrokken, tenzij het belang van de onderneming zich tegen deze betrokkenheid verzet. Gelet op de vergaande inbreuk die de pre-packprocedure op de arbeidsrechtelijke bescherming maakt, en de veronderstelling dat de werknemer bij de pre- packprocedure in vergelijking met andere schuldeisers het hardst wordt geraakt, gaat het wetsvoorstel naar mijn mening niet ver genoeg. Art. 363 lid 4 Fw biedt immers niet de waarborg dat de OR of de vakbond op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken, hier ook daadwerkelijk van op de hoogte is.
Nu uit het onderhavige onderzoek de conclusie kan worden getrokken dat zowel de WCO I, alsook de overige wet- en regelgeving, onvoldoende tegemoet komen aan de tegenstrijdige belangen die bij de pre-packprocedure een rol spelen, lijkt een aanpassing van het medezeggenschapsrecht onontbeerlijk teneinde een balans te vinden tussen de belangen uit het insolventie- en arbeidsrecht. De vraag dringt zich dan ook op hoe een specifiek op de pre- pack gerichte medezeggenschapsregeling het beste vorm zou kunnen krijgen. In de literatuur is deze vraag meermaals beantwoord. De meeste suggesties zagen op een uitbreiding van het informatierecht, een uitbreiding van art. 363 lid 4 Fw, toezicht op de naleving van het medezeggenschapsrecht door middel van een procedurele toets en een adviesrecht zonder beroep vergelijkbaar met de consultatieprocedure uit art. 30 WOR.
Ondanks dat betrokkenheid van de OR en/of vakbonden op een zodanig tijdstip in de stille voorbereidingsfase dat zij kunnen deelnemen aan de besluitvorming vooralsnog meer uitzondering dan regel is, acht ik het mogelijk dat hier verandering in komt. Welke suggesties ter bevordering van de medezeggenschap in de pre-packprocedure in de literatuur zijn gedaan is in het voorgaande hoofdstuk uiteengezet. Puttend uit deze verschillende suggesties zal ik in het navolgende, aan de hand van een aantal aanbevelingen aan de wetgever, toelichten welke specifiek op de pre-packprocedure gerichte medezeggenschapsregelingen – waarmee de OR en de vakbonden reeds in de stille voorbereidingsfase bij de besluitvorming worden betrokken – mijn voorkeur genieten.