Uitbreiden van het structuurregime op verschillende concernniveaus

3.3.2.1 Topholding

Een stroming in de literatuur is ervan overtuigd dat de leemte in de toepassing van het structuurregime op topholdingniveau kan worden gecompenseerd door de vrijstellingsregeling te schrappen. 96 Het verzwakt structuurregime zou volgens hen de norm moeten worden op topholdingniveau van (internationale) concerns. Van het Kaar observeert in deze lijn dat Nederland, binnen de groep landen met relatief sterke systemen van medezeggenschap, met haar vrijstellingsregelingen voor internationale holdings niet de regel maar de uitzondering is.97

De vrijstellingsregeling van Nederlandse (internationale) topholdings is gebaseerd op de gedachte dat de toepassing van de Nederlandse aanbevelingsrechten van de (C)OR in de RvC gebrek aan legitimiteit heeft.98 Verburg beschrijft dat het legitimeringsgebrek zou kunnen worden opgelost door werknemers uit buitenlandse dochtervennootschappen via een contractmodel te betrekken bij de uitoefening van de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten.99 De meest efficiëntste optie lijkt mij in dat geval om buitenlandse werknemers zitting te laten nemen in de COR. Dit orgaan dient in dat geval te worden ingesteld op het niveau waar de buitenlandse vennootschappen onder vallen.100 In paragraaf 2.2.1.3 is de mogelijkheid om buitenlandse vertegenwoordigers aan te wijzen in de COR al eerder toegelicht aan de hand van art. 34 lid 4 WOR.

Risico bij afschaffing van de vrijstellingsregeling is dat het mogelijk een zetelverplaatsing van de Nederlandse internationale concerns in de hand werkt.101 In de AEX is het opvallend dat de genoteerde bedrijven bijna allen geen structuurvennootschappen zijn.102 In het advies van de SER wordt dan ook benadrukt dat de versterking van de structuurregeling nadelig zou zijn voor het Nederlands vestigingsklimaat voor internationale holdings.103 Zaal en Van het Kaar

96 _{Zie o.a. Van den Hoek 1992, p. 280 en Maatman 1998, p. 181 in Verburg 2007, p. 304.} 97

Van het Kaar 2009, p. 7. 98 _{SER-advies 01/02, p. 31.} 99 _{Verburg 2007, p. 399.} 100

De mogelijkheid tot toelating van buitenlandse werknemers in de COR zal verder worden behandeld in paragraaf 3.2.5.

101_{Zie Zaal 2014, p. 216 e.v. over grensoverschrijdende zetelverplaatsing bij structuurvennootschappen. En zie}

het wetsvoorstel regelgeving grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen (ter consultatie), waarop verder in wordt gegaan in Rensen e.a. 2016, paragraaf 3.3.2.

102

van der Heijden 2007. 103 _{SER-advies 08/01.}

relativeren dit argument van de SER.104 Gekeken naar de Europese medezeggenschap Richtlijnen voor de SE/SCE en grensoverschrijdende fusies, lijken de bedrijven in Europese lidstaten geen problemen te hebben met het respecteren van nationale vennootschappelijke medezeggenschapsrechten. 105 Hieruit blijkt dat het behoud van Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrechten niet als struikelblok wordt gezien voor het aangaan van internationale transacties met Nederlandse bedrijven. Hetzelfde zal in die lijn gelden voor het opleggen van Nederlandse wetgeving aan internationale concerns.

Dit neemt niet weg dat bij afschaffing van de vrijstellingsregeling voor internationale topholdings de territoriale werking van de structuurregeling een ‘probleem’ blijft. De structuurregeling heeft slechts betrekking op de topholding van Nederlandse internationale concerns. Daarmee lijkt mijns inziens nog niet de gehele leemte in vennootschappelijke medezeggenschap op topholdingniveau opgelost. Het biedt wellicht een stap in de goede richting. De versterking van de positie over de hele linie, voor buitenlandse en Nederlandse internationale concerns, zou om deze redenen in de handen van de Europese wetgever moeten liggen. Gezien het feit dat de rol van EOR ten opzichte van vennootschappelijke medezeggenschap tot op heden ontbreekt, zal hier verder op worden ingegaan in hoofdstuk 4.

3.3.2.2 Subholding

Zoals in paragraaf 3.2.1 en 3.2.2 is vastgesteld is sprake van uitholling van medezeggenschapsrechten indien de subholding slechts het doorgeefluik is van strategische besluiten van de topholding. De RvC zou in het geval van een doorgeefluik-subholding meer tegengewicht kunnen bieden in de strategische beleidsvorming indien het goedkeuringsrecht externe werking toe zou komen op grond van artt. 2:164/2:274 lid 2 BW.106 Vernietigbare besluiten hebben in beginsel slechts interne werking, tenzij uit de wet anders voortvloeit (artt. 2:130/240 lid 3 BW). Door het toekennen van externe werking ontstaat de mogelijkheid voor de RvC een vernietigbaar besluit tegen te werpen aan derden.107 Het bestuur wordt zodoende op harde wijze gedwongen de RvC daadwerkelijk invloed uit te laten oefenen op het strategische beleid. Door de SER-leden is kritiek geuit op deze mogelijkheid tot versterking aangezien het rechtsonzekerheid creëert, onder meer ten opzichte van transacties met

104 _{Zaal 2014, p. 190.}

105 _{Van het Kaar 2009, p. 7.} 106

Bosse 1984, p. 185; Bartman 2007, p. 5; Witteveen 2008; p. 8; SER-advies 08/01, p. 46. 107 _{Bosse 1984, p. 185.}

derden.108 Bovendien dient te worden opgemerkt dat deze mogelijkheid tot versterking in de literatuur werd geopperd toen de RvC nog geen enquêtebevoegdheid toekwam. Vanaf 2013 heeft de RvC al meer mogelijkheid zich te weren tegen het (wan)beleid van het bestuur van de vennootschap via het enquêterecht (art. 2:246 lid 1 sub d BW). 109 Desalniettemin kan worden beargumenteerd dat een extern werkend goedkeuringsrecht een wezenlijke versterking is van de positie van de RvC. Dit zou leiden tot een verbetering in de uitoefening van de structuurregeling en daarmee komt de onderliggende indirecte medezeggenschap beter tot zijn recht.

3.3.2.3 Dochtervennootschap

Doordat de subholding het verzwakte structuurregime toepast worden de dochtervennootschappen vrijgesteld van het structuurregime ex art. 2:263 lid 3 BW. De compensatie van vennootschappelijke medezeggenschap op het niveau van zeggenschap ontbreekt bij de subholding, indien deze slechts fungeert als doorgeefluik van strategie van de topholding. In dat geval kan beter op lokaal niveau bij de dochtervennootschap het structuurregime worden toegepast en de RvC worden ingesteld die het vennootschappelijk belang kan waarborgen. De afschaffing van de vrijstellingsregeling voor dochtervennootschappen van vrijgestelde internationale topholdings lijkt mijns inziens een aanzienlijke versterking van de positie in vennootschappelijke medezeggenschap bij internationale concerns. Hierdoor wordt de Nederlandconstructie in feite ontmanteld.

Bovendien ontstaan in dat geval ook geen problemen meer bij toepassing van het structuurregime bij overgang van onderneming, zoals dat het geval was bij de uitspraak van voorzieningsrechter Noord Nederland. 110 Een aanvulling in de wet die ziet op een inloopperiode bij toepassing van de structuurregeling na overname lijkt mij wenselijk. Hierdoor zou na overname van een vrijgestelde dochtervennootschap het structuurregime direct gaat gelden, zonder dat opnieuw een periode van 3 jaar hoeft te worden gewacht voordat aan de vereisten van het structuurregime is voldaan. Dit zou een praktische verbetering zijn in de toepassing van de structuurregeling.

108 _{SER-advies 08/01, p. 47.}

109

Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3. 110 _{Zie paragraaf 3.2.1.2.}