De rol van de RvC op subholdingniveau

De RvC dient bij de vervulling van zijn taak een onafhankelijke positie in te nemen zoals volgt uit artt. 2:140/250 BW. In concernverhouding bestaat het risico dat de RvC te veel wordt gekleurd door het concernbelang, waardoor de onafhankelijkheidspositie in gevaar kan komen. De structuurregeling heeft effect zolang de RvC met voldoende afstand een afweging kan maken tussen concernbelang en belang van de vennootschap; wanneer deze onafhankelijkheid ontbreekt lijkt de regeling zo goed als inhoudsloos, aldus Holtzer.84 Daarbij is het belang van een onafhankelijk RvC des te groter is indien het verzwakte structuurregime van toepassing is, aangezien de RvC in dat geval geen bevoegdheid heeft de leden van het

84 _{Holtzer 2014, p. 195.}

bestuur te benoemen en te ontslaan (artt. 2:155/265). 85 Dit blijft de bevoegdheid van de AV (topholding). Opmerkelijk is verder dat de wet de mogelijkheid biedt (groot)aandeelhouders of werknemers van de topholding (AV) te benoemen als concernfunctionaris zoals blijkt uit artt. 2:160/270 BW.86

In de Kodak- beschikking startte de RvC een procedure op grond van art. 2:268 BW (oud) tegen het bezwaar van de OR op grond van art. 2:268 lid 6 BW (oud) dat zag op het aanstellen en benoemen van de RvC-leden.87 De OK was van oordeel dat de RvC van de Nederlandse BV de taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en dat voor een onafhankelijke positie het noodzakelijk is dat de RvC voldoende afstand dient te kunnen nemen van de besluiten van de moedervennootschap met betrekking tot de Nederlandse vennootschap. 88 De bedoelde onafhankelijkheid kan ook aanwezig zijn indien concernfunctionarissen wel de meerderheid uitmaken in de RvC. De OK stelde voorop dat in dat geval sprake moet zijn van een bijzonder belang.89 Het belang van afstand tussen de vennootschap en de moedervennootschap bevestigde de OK tevens in de Corus-beschikking waarin de concernleiding als aandeelhouder een enquêteprocedure (art. 2:346 sub d BW) entameerde tegen de RvC. In zijn beschikking oordeelde de OK:

“Het behoort tot de taak van de RvC van een tot een groep behorende vennootschap, meer dan het een bestuur van de vennootschap vrijstaat, aandacht te schenken aan de vraag of de belangen van de vennootschap door de concernleiding voldoende in beschouwing zijn betrokken en op hun waarde zijn geschat”. 90

Uit de Thomas Cook-beschikking blijkt dat de samenstelling van de RvC niet onafhankelijk is indien hij slechts uit concernfunctionarissen bestaat. 91 In casu werd door werkgever een adviesvraag aan de OR voorgelegd om met betrekking tot de overgang van onderneming een verzwakt structuurregime toe te passen (art. 25 lid 1 sub e WOR). De OK oordeelde dat de keuze van de ondernemer om slechts concernfunctionarissen aan te wijzen zo een fundamentele keuze is in de toepassing van het structuurregime dat dit onder het adviesrecht

85 _{Van Mierlo 2016, p. 38.} 86

Laagland 2013, p. 152.

87 _{Het bezwaarrecht van de OR is sinds 2004 vervangen door het verstrekt aanbevelingsrecht.} 88 _{OK 02 februari 1989, ROR 1989/16 (Kodak).}

89_{OK 02 februari 1989, ROR 1989/16 (Kodak), m.nt Maeijer} 90

OK 13 maart 2003, JOR 2003/85 (Corus);

van de OR valt en de OK deze samenstelling kan toetsen op grond van art. 26 WOR.92 In het oordeel van de OK strookte de samenstelling van de RvC van Thomas Cook niet met de aard en strekking van het (verzwakt) structuurregime, wettelijke en statutaire taak van de RvC gelet op hun onafhankelijke rol. De OK hanteerde hierbij een ruime redelijkheidstoets, aangezien de samenstelling niet in strijd is met de wet. Uit de Thomas Cook-beschikking blijkt verder het belang van de rol van OR in de onafhankelijke samenstelling van de RvC. Het versterkt aanbevelingsrecht van de OR werd door de OK van groot belang geacht in de uitoefening van het structuurregime. De topholding werd dan ook door de OK teruggefloten toen hij dit recht van de OR ongemotiveerd passeerde.

Uit deze uitspraken blijkt dat de RvC zijn taak op subholdingniveau met voldoende afstand en onafhankelijkheid ten opzichte van de moedervennootschap moet uitoefenen en zich niet slechts door concernbelang mag laten leiden. In de praktijk blijkt dat de meerderheid van de commissarissen vaak concernfunctionarissen zijn in de RvC van internationale concerns.93 De juiste onafhankelijke samenstelling van de RvC is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In de Kodak-beschikking overwoog de OK dat de RvC onafhankelijk kan zijn bij een meerderheid van concernfunctionarissen, mits hierbij een bijzonder belang wordt aangetoond waarom de meerderheid concernfunctionaris dient te zijn.94 Een extreem geval zoals bij Thomas Cook waarin alleen maar concernfunctionarissen worden aangewezen en het vennootschappelijk medezeggenschapsrecht wordt gefrustreerd gaat de OK te ver. Zoals hierboven vastgesteld lijkt de redelijkheidstoets van de OK de enige waarborg in een onafhankelijke samenstelling van de RvC in concernverhouding. Door de structuurregeling heeft de (C)OR een belangrijke rol in de onafhankelijke samenstelling van de RvC door het versterkte en algemene aanbevelingsrecht. 95 De samenstelling van de RvC is slechts onderhevig aan de redelijkheidstoets van de OK via het adviesrecht, enquêterecht en de redelijkheid en billijkheid van Boek 2 BW. Men kan zich afvragen of een redelijkheidstoets niet wettelijk verankerd zou moeten worden in het structuurregime. Hier zal verder op in worden gegaan in paragraaf 3.3.4.

92 _{Van Mierlo 2016, p. 47.}

93 _{Meyer 2016, p. 10 figuur 8.} 94

OK 02 februari 1989, ROR 1989/16 (Kodak). 95 _{Verburg 2007, p. 392.}

3.2.4 Tussenconclusie

Geconcludeerd kan worden dat de structuurregeling niet van toepassing is op internationaal topholding niveau, indien de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is of de topholding een entiteit is naar buitenlands recht. Hierdoor is geen toezicht van de RvC aanwezig bij zowel Nederlandse als buitenlandse internationale concerns. Dit is een knelpunt in de toepassing van vennootschappelijke medezeggenschapsrechten aangezien op het hoogste niveau van zeggenschap, waar het centrale beleid wordt gevormd, geen (indirecte) medezeggenschap kan worden uitgeoefend. De EOR biedt bovendien ook geen alternatief om Europese vennootschappelijke medezeggenschapsrechten uit te oefenen. Op topholdingniveau blijft hierdoor een leemte bestaan in de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten.

Verder is geconstateerd dat bij de Nederlandse topholding (N.V.) geen COR zal zijn ingesteld. De toerekening van het spreekrecht is slechts van toepassing indien de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is. De buitenlandse topholding valt buiten de territoriale werking van het spreekrecht. Logischerwijs zal het spreekrecht wel moeten worden uitgeoefend door de COR op subholding (N.V.) niveau bij Nederlandse en buitenlandse internationale concerns. Tenslotte is beschreven dat de structuurregeling slechts van toegevoegde waarde is als de RvC een onafhankelijke positie inneemt. De onafhankelijkheid van de RvC kan in concernverhouding in gevaar komen indien hij voor de meerderheid bestaat uit concernfunctionarissen. Het versterkte aanbevelingsrecht, het enquêterecht en de redelijkheidstoets van de OK lijken de enige mogelijkheden om de invloed van concernbelang door de concernfunctionarissen te beperken.

3.3

Versterken en uitbreiden van de vennootschappelijke