Nederlandse internationale concerns

In deze paragraaf zal casuspositie 1 als uitgangspunt worden genomen bij de toepassing van de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten. Zoals toegelicht in paragraaf 1.1.3 is in een Nederlands internationaal concern de topholding een entiteit naar Nederlands recht, gezeteld in Nederland, en heeft hij dochtervennootschappen in Nederland en het buitenland.

3.2.1.1 Topholding

Spreekrecht

In casuspositie 1 wordt ervan uitgegaan dat op topholdingniveau (N.V.) geen COR is ingesteld die de spreekrechten zou kunnen uitoefenen in de AV.71 In dat geval zou door middel van de toerekening van art. 2:107a BW, art. 2:134a lid 2 BW, art. 2:135 lid 2 BW en art. 2:144a lid 2 BW, het spreekrecht op topholdingniveau door de COR - ingesteld bij de subholding - kunnen worden uitgeoefend. Voorwaarde voor toepassing van de toerekeningsregeling van het spreekrecht is dat de meerderheid van de werknemers van het concern in Nederland werkzaam is. Indien de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is, is toerekening van spreekrechten niet van toepassing op topholdingniveau.

Structuurregime

De verdeling van het aantal werknemers in Nederland en het buitenland is tevens van belang voor de toepassing van het structuurregime. Indien de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is moet het structuurregime volledig worden toegepast (artt. 2:153 lid 2/263 lid 2 BW). Het structuurregime verplicht niet op topholdingniveau een (C)OR in te stellen. De (C)OR mag ook op het niveau van de subholding of dochtervennootschap tot zijn recht komen.

Op het moment dat de meerderheid van de werknemers van het concern in het buitenland werkzaam is, wordt de topholding vrijgesteld van het structuurregime op grond van art. 2:153 lid 3 sub b/2:263 lid 3 sub b BW. Door de vrijstellingsregeling vervallen alle verplichtingen van de structuurregeling. De ratio van de vrijstellingsregeling van art. 2:153 lid 3 sub b/2:263 lid 3 sub b BW is gebaseerd op de handhaving van de eenheid in een concern en de beperkte territoriale werking van de Nederlandse wet.72 Daar komt bij dat de structuurregeling gebrek aan legitimiteit heeft om slechts Nederlandse werknemers vennootschappelijke medezeggenschapsrechten toe te kennen en buitenlandse werknemers – die in de meerderheid zijn - hiervan uit te sluiten, aangezien zij geen vertegenwoordigers hebben in de (C)OR. Indien de COR op subholdingniveau de commissarissen van de RvC op topholdingniveau zou

71 _{Indien wél een COR is ingesteld bij een Nederlandse topholding, waarvan de meerderheid van de werknemers} in het buitenland werkt, bestaat discussie in de literatuur of de COR zijn spreekrecht kan uitoefenen. Zie verder Zaal 2014, p. 181; Verburg 2012, p. 131 en Van Mierlo, p. 295.

mogen aanwijzen, zou dit afbreuk doen aan de (medezeggenschaps)rechten van de buitenlandse werknemers.

De vrijstellingsregeling van het structuurregime is echter slecht te rijmen met het stakeholdersmodel, waar de structuurregeling op is gebaseerd. 73 Doelstelling van de structuurregeling is onder andere de werknemers als stakeholder in de structuur van de vennootschap te verankeren en hen bevoegdheden toe te kennen om hun belangen tot gelding te laten komen.74 De strategische besluiten op topholdingniveau - die van invloed zijn op de Nederlandse dochtervennootschap- worden door de vrijstellingsregeling onttrokken aan enig toezicht van een RvC. Hierdoor verliest de (C)OR invloed door middel van (indirecte) medezeggenschap op het niveau waar zeggenschap wordt uitgeoefend ten opzichte van de dochtervennootschap.

3.2.1.2 Subholding en dochtervennootschap

Structuurregime

De vrijstelling van het structuurregime voor de internationale buitenlandse en Nederlandse topholdings ontslaat de in Nederland gevestigde dochtervennootschap (mits zij aan de vereisten voldoet) niet van handhaving van het (verzwakte) structuurregime (artt. 2:153/263 lid 2 BW). Op de dochtervennootschap is het verzwakte structuurregime van toepassing, aangezien voor meer dan 50% van de aandelen worden gehouden door een internationale rechtspersoon (topholding) zoals volgt uit art. 2:155/265 lid 1 sub a BW.75 In de praktijk ziet men vaak dat de internationale concerns in dat geval de Nederlandconstructie toepassen. Door het verzwakte structuurregime op de subholding (vrijwillig) toe te passen wordt de onderliggende dochtervennootschap (afhankelijke maatschappij) vrijgesteld van het structuurregime op grond van art. 2:153/2:263 lid 3 sub a BW. Het doel van de Nederlandconstructie is dat de topholding hierdoor voorkomt dat bij verschillende Nederlandse dochtervennootschappen, mits zij ieder zelfstandig aan de vereisten van het structuurregime voldoen, ieder individueel het structuurregime toe dient te passen.76

73 _{SER-advies 01/02, p. 15-16; Van het Kaar 2009, p. 6.} 74

SER-advies 01/02, p. 27; Kamerstukken II 2001/2002, 28 179, nr. 3, p. 4.

75 _{‘Het verlicht regime van art. 2:155/265 BW is een uitzondering die niet geldt als het per saldo om een} grotendeels Nederlandse onderneming gaat. Daarbij dient een tweede telling plaats te vinden. Dit zal echter bij art. 2:155/265 lid 1 sub a over het algemeen niet leiden tot een andere telling’ zie Bartman en Dorresteijn 2016, p 112.

De vrijstellingsregeling van de dochtervennootschap rust op de gedachte van de wetgever dat de structuurregeling slechts op het hoogste niveau hoeft te worden toegepast, zodat de eenheid van het concern niet wordt doorbroken. 77 Ter compensatie van verlies van vennootschappelijke medezeggenschap bij de dochtervennootschap wordt de medezeggenschap van de dochtervennootschap toegerekend aan de ‘moedervennootschap’. De gedachte hiervan is dat de structuurregeling hierdoor van toepassing op de plaats waar daadwerkelijk beleidsbeslissingen worden genomen.78 Men kan zich afvragen of sprake is van compensatie van vennootschappelijke medezeggenschap indien de subholding slechts functioneert als ‘doorgeefluik’ van strategie. 79 De vennootschappelijke medezeggenschapsrechten worden in dat geval niet uitgeoefend ten aanzien van het daadwerkelijke strategische beleid van het concern, maar slechts ten aanzien van het uitvoeringsbeleid. Op subholdingniveau worden in dat geval geen strategische beleidskeuzes meer gemaakt, waardoor de RvC feitelijk geen of slechts marginale invloed heeft. Bovendien kan het gemeenschappelijke belang van de subholding verschillen van de belangen van de afzonderlijke dochtervennootschappen. Bosse oordeelt dan ook dat een RvC op het niveau van de dochtervennootschap een directere band heeft met de in de vennootschap gevoerde activiteiten en hierdoor beter de structuurbevoegdheden kan uitoefenen, dan hij dat kan op subholdingniveau.80 Bij de dochtervennootschap zou daardoor beter een afweging kunnen worden gemaakt door de RvC tussen het uitvoeren van het concernbeleid en het vennootschappelijk belang.

Een mogelijkheid tot ‘uitholling’ van de structuurregeling door middel van de Nederlandconstructie, is aan de orde gekomen in de uitspraak van de Rechtbank Noord- Nederland. 81 In casu was sprake van een verticale afsplitsing van een Nederlandse subholding, waarbij de aandelen van twee Nederlandse houdstervennootschappen werden overgenomen door een Duitse investeringsmaatschappij. De subholding paste voor de overname het structuurregime toe waardoor onderliggende dochtervennootschap werden vrijgesteld. Na de afsplitsing voldeden de Nederlandse dochtervennootschappen zelfstandig aan de structuurregeling. De vennootschappen eisten dan ook na overgang instelling van de RvC overeenkomstig de structuurregeling. De voorzieningsrechter overwoog echter dat

77 _{Kamerstukken II 1969/1970, 10 751, nr. 3, p. 13 en 14.} 78 _{Zaal 2014, p. 165 en 166.}

79 _{Barman & Dorresteijn 2016, p. 116.} 80

Bosse 1984, p. 193.

opnieuw aan de termijn van 3 jaar moest worden voldaan om het structuurregime toe te kunnen passen (art. 2:264 BW). De wet voorziet niet in een ‘inloopperiode’ waardoor de toepassing van het structuurregime onder leiding van het vorige concern niet wordt meegeteld na overname. De voorzieningsrechter overwoog verder dat partijen de overgang van het structuurregime niet vast kunnen leggen in een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR. Volgens de voorzieningsrechter ziet een ondernemingsovereenkomst slechts op de mogelijkheid afspraken te maken op basis van de WOR en niet op basis van andere wetgeving. Dit is een opmerkelijk overweging aangezien het wel mogelijk is een enquêtebevoegdheid (art. 2:346 sub e BW) aan de (C)OR toe te kennen op basis van een ondernemingsovereenkomst (art. 32 WOR).82

Spreekrecht

Zoals hierboven is toegelicht zal bij een internationaal concern geen (C)OR zijn ingesteld op topholdingniveau maar op subholdingniveau. Voor de uitoefening van het spreekrecht dient de subholding een N.V. te zijn. De spreekrechten kunnen worden uitgeoefend jegens de topholding die 100% aandeelhouder is van de subholding N.V.83

In casuspositie 1 kunnen de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten op twee manieren worden toegepast. Hieronder ten eerste een grafische weergave de toepassing van structuurregime en spreekrechten indien de meerderheid van de werknemers van het concern in het buitenland werkzaam is:

82

Zie verder Zaal 2014, p. 62. 83 _{Zaal 2014, p. 187.}

Ten tweede een grafische weergave van de toepassing van het structuurregime en spreekrechten indien de meerderheid van de werknemers van het concern in Nederland werkzaam is: