Medezeggenschap in internationale concernverhouding : Hoe kan de medezeggenschapspositie van de (Europese) ondernemingsraaad in internationale concerns worden versterkt?

Medezeggenschap in internationale

concernverhoudingen

Hoe kan de medezeggenschapspositie van de (Europese) ondernemingsraad in

internationale concerns worden versterkt?

Masterscriptie Arbeidsrecht: Arbeid en Onderneming Naam: Ravi van den Boomen

Studentnummer: 11094818 Scriptiebegeleider: dr. I. Zaal Versie: Definitief

I

INLEIDING / 4

Achtergrond / 4 Plan van aanpak / 5

1. HET JURIDISCHE KADER VAN (INTERNATIONALE) CONCERNS EN MEDEZEGGENSCHAP / 6 1.1 (Internationale) concerns / 6 1.1.1 Inleiding / 6 1.1.2 Concernbegrippen / 6 1.1.3 Internationale concernbegrippen / 7 1.2 Medezeggenschap / 8 1.2.1 Inleiding / 8 1.2.2 Medezeggenschap in de WOR / 8 1.2.3 Vennootschappelijke medezeggenschap / 10 1.2.4 Europese medezeggenschap / 12

2. MEDEZEGGENSCHAP IN DE ONDERNEMING VAN DE WOR IN INTERNATIONALE

CONCERNS / 14 2.1 Inleiding / 14

2.2 De toepassing van de WOR in internationale concerns / 14 3.2.1 Nederlandse internationale concerns / 14

3.2.1.1 Topholding / 15 3.2.1.2 Subholding / 16

3.2.1.3 Dochtervennootschap: de OR en COR in (internationale) concerns / 17

3.2.2 Buitenlandse internationale concerns / 20 3.2.2.1 Topholding / 20

3.2.2.2 Subholding en dochtervennootschap / 21 3.2.2 Concernbelang vs. vennootschappelijk belang / 22

3.2.3 De ondernemingsovereenkomst als (beperkte) compensatie van medezeggenschap in de onderneming / 23

3.2.4 De EOR als (beperkte) compensatie van medezeggenschap in de onderneming / 23

3.2.5 Tussenconclusie / 24

2.3 Versterken van de toepassing van de WOR bij internationale concerns? / 25 3.3.1 Inleiding / 25

3.3.2 Codificeren van de leerstukken toerekening en medeondernemerschap / 25 3.3.3 De buitenlandclausule schrappen / 26

3.3.4 Informatieplicht voor de topholding / 27

3.3.5 Richtlijnen voor de samenstelling van de COR / 28 2.4 Conclusie / 29

3. VENNOOTSCHAPPELIJKE MEDEZEGGENSCHAP IN INTERNATIONALE CONCERNS / 30 3.1 Inleiding / 30

3.2 De toepassing van vennootschappelijke medezeggenschap in internationale concerns / 30 3.2.1 Nederlandse internationale concerns / 30

3.2.2.1 Topholding / 31

3.2.2.2 Subholding en dochtervennootschap / 32 3.2.2 Buitenlandse internationale concerns / 35

3.2.2.2 Subholding en dochtervennootschap / 36 3.2.3 De rol van de RvC op subholdingniveau / 36 3.2.4 Tussenconclusie / 39

3.3 Versterken van de toepassing van de vennootschappelijke medezeggenschap in internationale concerns? / 39

3.3.1 Inleiding / 39

3.3.2 Uitbreiden van het structuurregime op verschillende concernniveaus / 40 2.3.1.1 Topholding / 40

2.3.1.2 Subholding / 41

2.3.1.3 Dochtervennootschap / 42 3.3.3 Uitbreiden van het spreekrecht / 43

3.3.4 Richtlijnen voor concernfunctionarissen in de RvC / 44 3.4 Conclusie / 44

4. EUROPESE MEDEZEGGENSCHAP IN INTERNATIONALE CONCERNS / 46 4.1 Inleiding / 46

4.2 De toepassing Europese medezeggenschap bij internationale concerns / 47 4.2.1 Inleiding / 47

4.2.2 Europese en niet-Europese topholdings / 47 4.2.3 Het contractmodel van de WEOR / 47 4.2.4 De samenstelling van de EOR / 48

4.2.5 Competentieverdeling van de EOR en COR / 49 4.2.6 Tussenconclusie / 51

4.3 Versterken van de toepassing van de Europese medezeggenschap in internationale concerns? / 52

4.3.1 Inleiding / 52

4.3.2 Een beroepsrecht voor de EOR / 52

4.3.3 Europese vennootschappelijke medezeggenschapsrechten / 53 4.3.4 Gelijktijdige informatie- en raadplegingsprocessen waarborgen / 54 4.4 Conclusie / 55

CONCLUSIE / 58 LITERATUUR / 62 JURISPRUDENTIE / 66

I

Sinds het einde van de 20ste eeuw is sprake van een grote toename in internationale bedrijvigheid. Door de internationale praktijk van fusies en overnames ontstaan steeds omvangrijkere concerns die internationaal opereren.1 De open grenzen in Europa dragen bij aan de internationale ontwikkelingen in het bedrijfsleven (art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Nederlandse bedrijven besluiten zich in het buitenland te vestigen en andersom vestigen ook buitenlandse internationale bedrijven zich op Nederlandse bodem. De aantrekking van internationale bedrijvigheid is een positieve ontwikkeling voor de economie en is bevorderlijk voor de werkgelegenheid. Multinationale ondernemingen zijn goed voor 40% van de banen in het Nederlandse bedrijfsleven.2

De toename van internationale bedrijvigheid kan echter een negatieve weerslag uitoefenen op de medezeggenschapspositie van Nederlandse werknemers. De hierboven beschreven bedrijven zijn vaak concerns waarvan dochterondernemingen in een groot aantal landen, waaronder Nederland, zijn gevestigd. Hoe uitgebreider en daarmee complexer de juridische structuur van een concern wordt door middel van subholdingen en vertakkingen in het concern van verschillende dochterondernemingen, des te groter de afstand tussen het concernbeleid (zeggenschap) en de Nederlandse werknemer (medezeggenschap) wordt.3 De Nederlandse medezeggenschapsrechten kunnen maar beperkt worden opgerekt om van toepassing te kunnen zijn op bedrijven die opereren op of vanuit Nederlandse bodem. Hierdoor ontstaat spanning tussen de bedrijfsvoering van het internationale concern en het Nederlandse medezeggenschapsapparaat.

Bovendien lijkt voor de top van internationale concerns meer een rol voor de toepassing van Europese medezeggenschap te zijn weggelegd. Het Europese medezeggenschapsrecht is de afgelopen jaren steeds verder in ontwikkeling gekomen om spanningen bij de toepassing van nationale medezeggenschap bij internationale concerns te verminderen. Tot op heden lijken deze ontwikkelingen echter nog onvoldoende soelaas te bieden.4

De Sociaal Economische Raad (SER) erkent dat het Nederlandse medezeggenschapssysteem niet goed aansluit op de bedrijfsvoering van internationale concerns en er een leemte bestaat

1 _{Van Achterberg 1989, p. 22.}

2 _{Zie https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2015/30/multinationals-prominent-in-nederlandse-economie.} 3

Van Ees e.a. 2007, p. 59. 4 _{Looise & Drucker 2003, p. 399.}

in de toepassing van medezeggenschap in de internationale concern.5 Een deel van de SER is van mening dat versterking van de positie in Nederlandse medezeggenschap negatief zou zijn voor het internationale vestigingsklimaat van Nederland. Het andere deel van de SER onderstreept juist het belang van aanvullende arrangementen voor de behartiging van medezeggenschap in internationale concerns. De literatuur lijkt zich hierbij aan te sluiten en ziet noodzaak in de aanpassing van het medezeggenschapssysteem om de positie van werknemers in internationale concerns te versterken.6 In deze scriptie zal worden onderzocht waar knelpunten ontstaan in de toepassing van Nederlandse en Europese medezeggenschap en waar kansen liggen om medezeggenschap beter aan te laten sluiten in internationale concerns.

Plan van aanpak

De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: ‘Hoe kan de medezeggenschapspositie van de (Europese) ondernemingsraad in internationale concerns worden versterkt?’.

In hoofdstuk 1 wordt het kernbegrip ‘concern’ uiteengezet en zal verder worden ingegaan op de huidige handvatten in de wet en regelgeving voor wat betreft medezeggenschapsrechten in (internationale) concerns. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 tot en met 5 dieper worden ingegaan op de knelpunten in de toepassing van deze medezeggenschapsrechten in internationale concerns en de mogelijkheden tot versterking van de medezeggenschapspositie worden besproken. Ten slotte zal worden geëindigd met een conclusie waarbij de onderzoeksvraag zal worden beantwoord.

De probleemstelling zal worden onderzocht aan de hand van relevante jurisprudentie, literatuur en wetgeving. De positie van medezeggenschap in internationale concerns is een breed onderwerp waardoor niet ieder onderdeel kan worden belicht. De medezeggenschapspositie van de vakbonden bij internationale concerns zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Tevens zal niet (uitgebreid) worden ingegaan op grensoverschrijdende herstructureringen in Europa. De medezeggenschapspositie van de Europese SE en SCE en de Richtlijn grensoverschrijdende fusies zullen dan ook niet worden toegelicht.

5

SER-advies 08/01, p. 30-33.

1. H

(

)

1.1

(Internationale) concerns

1.1.1 Inleiding

Voordat de probleemstelling kan worden geanalyseerd zullen eerst de achterliggende juridische leerstukken moeten worden toegelicht. Om te kunnen beoordelen hoe de positie van medezeggenschap in internationale concernverhoudingen moet worden verstrekt, is het eerst van belang te bekijken wat medezeggenschap in (internationale) concernverhouding inhoudt. Daarbij zal in dit hoofdstuk worden gekeken naar (i) wat een (internationaal) concern is en (ii) wat medezeggenschap is.

1.1.2 Concernbegrippen

In de wet is niet een uniform concernbegrip opgenomen. Vanuit verschillende wetsingangen zijn concernbegrippen af te leiden. Relevant voor deze scriptie is dat concernbegrippen zijn af te leiden uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (art. 2:24a, art. 2:24b en artt. 2:152/262 lid 1 BW), de Wet op de ondernemingsraden (WOR) (art. 33 lid 3 WOR) en de Wet op de Europese ondernemingsraden (WEOR) (art. 2 lid 1 WEOR).7

Voor het vervolg van deze scriptie zal van een concern worden uitgegaan waarbij de moedervennootschap (topholding) centrale zeggenschap uitoefent in het concern en meer specifiek, overwegende zeggenschap uitoefent in de Nederlandse concerntak. De Nederlandse concerntak zal op decentraal niveau geacht worden het concernbeleid te implementeren. Deze zeggenschapspositie kan de topholding innemen doordat hij – als uitgangspunt in deze scriptie - 100% aandeelhouder is van de onderliggende (dochter)vennootschappen (artt. 2:107/2:217 BW). Het bestuur blijft als enige bevoegd tot het besturen van de vennootschap (artt 2:129/2:239 lid 1 BW). De topholding neemt echter als enig aandeelhouder een sterke positie in tegenover het bestuur bij het bepalen van het beleid, doordat hem de volledige stembevoegdheid toekomt in de algemene vergadering (AV) (artt. 2:118/228 BW).8 De topholding kan twee soorten besluiten ten opzichte van de subholding maken;

7 _{Zie voor een uitgebreid overzicht van alle concernbegrippen Zaal 2014, p. 135-142; Bartman & Dorresteijn} 2016, p. 1 t/m 8 en 102-103; Van Achterberg 1989, p. 9, p. 76 en p. 79-82 en Timmerman 1988, p. 54 e.v. 8 _{Bovendien is de topholding bevoegd bestuurders te ontslaan en benoemen (artt. 2:134/2:244 BW).}

instructiebesluiten en zelfstandig werkende besluiten.9 Een zelfstandig werkend besluit is een besluit dat de topholding als aandeelhouder bevoegd is te maken. Denk hier bijvoorbeeld aan een besluit tot wijziging van de statuten of overdracht van aandelen van de dochtervennootschap. 10 Bij een instructiebesluit is steeds een besluit nodig van de dochtervennootschap, ook wel opvolgingsbesluit genoemd, om de strategie van de moedervennootschap te implementeren.11 Daarnaast kan in de dochter-BV een statutair instructierecht voor de moedervennootschap worden gecreëerd (art. 2:239 lid 4 BW).

Hierdoor zou in sommige gevallen een verschuiving kunnen ontstaan van de zeggenschap binnen een dochtervennootschap naar de topholding. Het is de vraag of medezeggenschap daaropvolgend meebeweegt. Bij een internationaal concern zal dat niet altijd het geval zijn. De toepassing en knelpunten van medezeggenschap in (internationale) concerns zullen verder worden toegelicht in hoofdstukken 2, 3 en 4.

1.1.3 Internationale concernbegrippen

Binnen de internationale concernbegrippen kan onderscheid worden gemaakt tussen Nederlandse- en buitenlandse internationale concerns. Gezien het territorialiteitsbeginsel is het van belang dit onderscheid te maken. Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat de wetgevende bevoegdheid van de Nederlandse staat niet verder kan reiken dan de Nederlandse grens.12

Het Nederlandse internationale concern is een topholding met een entiteit opgericht naar Nederlands recht, gezeteld in Nederland, en heeft dochtervennootschappen in Nederland en het buitenland. De Nederlandse internationale topholdings vallen hierdoor binnen de territoriale werking van de Nederlandse wet. Bovendien is op dit niveau tevens Europese wetgeving van toepassing. Het buitenlandse internationale concern is een topholding met een entiteit opgericht naar buitenlands recht, gezeteld buiten Nederland, en heeft dochtervennootschappen in Nederland. De topholdings van het buitenlandse concern vallen hierdoor buiten de territoriale werking van de Nederlandse wet. Afhankelijk in welk land de buitenlandse holding zich bevindt kan deze mogelijk nog wel onderworpen zijn aan Europese

9 _{Ingelse 2012, p. 27.} 10 _{Zaal 2014, p. 148.} 11 Ingelse 2012, p. 27. 12 _{Verburg 2007, p. 85; Lamers 1995, p. 51.}

wetgeving. De Nederlandse concerntak van het buitenlandse internationale concern zal echter wel binnen de territoriale werking van de Nederlandse wet blijven vallen.

1.2

Medezeggenschap

1.2.1 Inleiding

Medezeggenschap is net zoals het concernbegrip een niet vast omlijnd begrip. Vanuit Nederlands perspectief wordt onder medezeggenschap verstaan de invloed van werknemers(vertegenwoordigers) op het niveau van de ‘onderneming’ en de ‘vennootschap’. Het is van belang dit onderscheid te maken aangezien de verschillende medezeggenschapsrechten een ander begrippenkader hanteren voor de toepassing van deze rechten. De medezeggenschap in de vennootschap ziet op de medezeggenschapsrechten die voortvloeien uit Boek 2 BW. De medezeggenschapsrechten die zien op de onderneming vloeien voort uit de WOR. Een onderneming in de zin van de WOR is elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht (art. 1 lid 1 sub c WOR). Aparte bedrijfstakken of afdelingen binnen de vennootschap kunnen bijvoorbeeld verschillende ondernemingen zijn in de zin van de WOR.13 Het begrip onderneming kan samenvallen met het begrip vennootschap, maar dat hoeft niet zo te zijn. Ten slotte is van belang te onderstrepen dat Europese medezeggenschapsrechten in de WEOR zien op de onderneming en zijn dus vergelijkbaar met de medezeggenschapsrecht in de WOR.

In de volgende paragrafen zal worden toegelicht wat de verschillende medezeggenschapsrechten binnen de onderneming en vennootschap inhouden en welke organen bevoegd zijn deze rechten uit te oefenen.

1.2.2 Medezeggenschap in de WOR

Een ondernemingsraad (OR) wordt ingesteld indien tenminste 50 werknemers werkzaam zijn in de onderneming ingevolge art. 2 lid 1 WOR. Per onderneming kan een OR worden ingesteld, waardoor in een concern vaak meerdere ondernemingsraden zijn ingesteld. Indien twee of meer ondernemingsraden zijn ingesteld is de ondernemer14 verplicht een centrale ondernemingsraad (COR) in te stellen indien dit bijdraagt aan een bevorderlijke toepassing

13 _{Zie verder Van Mierlo 2014, p. 69.} 14

Art. 1 lid 1 sub d WOR: de ondernemer is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt.

van de WOR (art. 33 lid 1 en 3 WOR). De COR wordt bij een ‘hoger’ gelegen overkoepelende onderneming in het concern ingesteld, boven de onderliggende ondernemingsraden op een lager niveau. De COR komt de exclusieve bevoegdheid toe ten aanzien van aangelegenheden van gemeenschappelijk belang (art. 35 lid 1 en lid 2 WOR). De OR is zodoende niet langer bevoegd zijn rechten uit te oefen ten aanzien van deze aangelegenheden.

De WOR creëert voor de (C)OR het grootste speelveld aan medezeggenschapsrechten. De WOR kent overleg-, initiatief-, advies- en informatierechten toe ten behoeve van de (C)OR.

Overlegrechten

De (C)OR heeft tenminste tweemaal per jaar het recht op een overlegvergadering met de ondernemer (art. 24 lid 1 WOR). De overlegvergaderingen betreffen de algemene gang van zaken in de onderneming en besluiten in voorbereiding met betrekking tot onder andere art. 25 WOR. Art. 23 WOR biedt de (C)OR verder de mogelijkheid extra overlegvergaderingen met de ondernemer te initiëren.

Advies- en beroepsrecht

Art. 25 WOR bepaalt dat de (C)OR door de ondernemer in de gelegenheid moet worden gesteld advies uit te brengen over een limitatief aantal belangrijke economische, organisatorische en financiële besluiten die zien op de strategie van de onderneming. Het advies moet aan de (C)OR worden gevraagd op het moment dat sprake is van een voorgenomen besluit waarop het advies van de (C)OR nog van wezenlijk invloed kan zijn. Een uitzondering op het adviesrecht is de ‘buitenlandclausule’ in de laatste zin van art. 25 lid 1 WOR.De buitenlandclausule houdt in dat de (C)OR geen adviesrecht toekomt op grond van art. 25 lid 1 sub b en n WOR wanneer deze besluiten betrekking hebben op een in het buitenland gevestigde onderneming.

Indien het adviesrecht wordt geschonden heeft de (C)OR de mogelijkheid een procedure te starten bij de OK op grond van art. 26 WOR. De OK toetst of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). Dit is een voornamelijk procedurele toets waarbij de OK de beleidsoverwegingen van de ondernemer inhoudelijk marginaal zal toetsen.

Informatierechten

De (C)OR heeft verschillende informatierechten. Ten eerste houdt dit informatierecht in dat de (C)OR recht heeft op de benodigde informatie tijdens een adviesprocedure (art. 25 lid 3 WOR). Verder heeft de (C)OR op grond van art. 31 WOR een algemene bevoegdheid om informatie te verlangen van de ondernemer die voor invulling van hun taak redelijkerwijs noodzakelijk is. Bovendien kent art. 31 lid 2 sub d WOR de (C)OR een specifiek recht toe ten aanzien van informatie over de feitelijke zeggenschapsverhouding binnen een concern. Ten slotte is ondernemer - minstens twee keer per jaar - verplicht informatie te verschaffen aan de (C)OR over de algemene gang van zaken in de onderneming ten aanzien van financieel en economisch beleid (art. 31a WOR). 15 Specifiek gericht tot internationale concernverhoudingen is het interessant dat art. 31a lid 6 WOR de ondernemer verplicht informatie te verstrekken ten aanzien van investeringen in het buitenland.

Ondernemingsovereenkomst

Art. 32 lid 2 WOR biedt de mogelijkheid de bevoegdheden van de (C)OR uit te breiden in een ondernemingsovereenkomst, gesloten tussen de (C)OR en de ondernemer.

1.2.3 Vennootschappelijke medezeggenschap

De vennootschappelijke medezeggenschapsrechten zijn de bevoegdheden die de (C)OR toekomen op grond van Boek 2 BW. De meest relevante rechten in dit kader zijn de medezeggenschapsrechten in het structuurregime en de spreekrechten.

Structuurregime

Het structuurregime dient door grote vennootschappen te worden toegepast die aan de voorwaarden in artt. 2:153/263 lid 2 BW voldoen. Het structuurregime verplicht de instelling van een Raad van Commissarissen (RvC) (artt. 2:158/268 lid 2 BW). 16 De RvC behartigt het vennootschappelijk belang in uitoefening van zijn taak (artt. 2:140/250 BW) en houdt in uitoefening van deze rol toezicht op de AV en het bestuur. Het structuurregime kan volledig of verzwakt van toepassing zijn op de vennootschap. Een verzwakt regime houdt in dat de RvC (slechts) invloed op de vennootschap kan uitoefenen door middel van zijn goedkeuringsrecht bij bepaalde besluiten (artt. 2:155/265 jo. artt. 2:164/274 BW). Op het moment dat het structuurregime volledig van toepassing is heeft de RvC tevens de

15 _{Daarnaast komt de OR nog overige informatierechten toe in art. 31b t/m e WOR.} 16

In dit onderzoek wordt uitgegaan van een dualistisch systeem. Bij een monistisch systeem zullen naast de uitvoerende bestuurders toezichthoudende bestuurders in het bestuur zitting nemen.

bevoegdheid bestuurders te ontslaan en te benoemen in plaats van de AV (artt. 2:154/2:264 jo. artt. 2:162/272 BW).

Naast het creëren van toezicht op het bestuur en de AV, is doestelling van de structuurregeling om de werknemers als stakeholder in de structuur van de vennootschap te verankeren.17 Indien de structuurregeling van toepassing is op een vennootschap (artt. 2:153/263 lid 2 BW) ontstaan dan ook additionele (vennootschappelijke) medezeggenschapsrechten voor de (C)OR. Het vennootschappelijk medezeggenschapsrecht van de structuurregeling ziet op de samenstelling van de RvC. Dit vennootschappelijk medezeggenschapsrecht is een vorm van indirecte medezeggenschap via de RvC op de strategie van de vennootschap. De (C)OR heeft op grond van artt. 2:158/268 lid 6 BW een versterkt aanbevelingsrecht bij de voordracht van minimaal 1/3 van de commissarissen in de RvC, naast het algemene aanbevelingsrecht van de (C)OR op grond van artt. 2:158/268 lid 5 BW. Het algemene aanbevelingsrecht van de (C)OR kan de RvC ongemotiveerd naast zich neer kan leggen. Over de aanstelling van de voorgedragen commissaris bij het versterkte aanbevelingsrecht van de (C)OR, kan de RvC echter slechts bezwaar maken bij de Ondernemingskamer (OK) (artt. 2:158/268 lid 6 en 7 BW). Verder kan het versterkte aanbevelingsrecht van de (C)OR door de AV met een volstrekte meerderheid van de stemmen worden gepasseerd (artt. 2:158/268 lid 9 BW).

Spreekrechten

Boek 2 BW kent de (C)OR tevens spreekrechten toe. Dit spreekrecht houdt in dat de (C)OR de bevoegdheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken in de AV van naamloze vennootschappen (N.V.) over een aantal aandeelhoudersbesluiten. De (C)OR heeft een spreekrecht indien het een aandeelhoudersbesluit betreft omtrent:

(i) belangrijke veranderingen in de vennootschap (art. 2:107a lid 3 BW); (ii) het benoemen, schorsen of ontslaan van bestuurders (art. 2:134a lid 1 BW); (iii) de bezoldiging van bestuurders (art. 2:135 lid 2 BW)18;

(iv) de benoeming, schorsing of het ontslag van commissarissen (art. 2:144a lid 1 BW); (v) de voordracht van de samenstelling van de RvC (art. 2:158 lid 4 BW); en

(vi) het opzeggen van vertrouwen (ontslag van de gehele) RvC (art. 2:161a lid 2 BW).

17 _{SER-advies 01/02, p. 27. De twee doelstellingen van de structuurregeling zijn te vinden in de Kamerstukken II} 2001/2002, 28 179 , nr. 3, p. 4.

18_{Tenzij het structuurregime van toepassing is. In dat geval behoort de bevoegdheid tot het nemen van een}

Indien op het niveau van de moedervennootschap (N.V.) geen OR is ingesteld, komt het spreekrecht ingevolge artt. 2:107a lid 4, 2:134a lid 2, 2:135 lid 2 en 2:144a lid 2 BW toe aan de (C)OR van de dochtervennootschappen, mits de meerderheid van de werknemers van het internationale concern in Nederland werkzaam is. De toegerekende spreekrechten van de moedervennootschap (N.V.) zullen in eerste instantie door de ondernemingsraden van de dochtervennootschappen gezamenlijk worden uitgeoefend. Op het moment dat een COR is ingesteld, op een lager niveau van dan de N.V., zal dit orgaan het exclusieve recht toekomen de toegerekende spreekrechten uit te oefenen (art. 35 lid 1 en lid 2 BW).

Vereenvoudigd ziet de toerekeningsregeling er als volgt uit, uitgegaan van een concern waarvan de meerderheid in Nederland werkt:

1.2.4 Europese medezeggenschap

De Richtlijn 2009/38/EG inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van werknemers (EOR-Richtlijn), is in Nederland geïmplementeerd in de WEOR. De topholding van het Nederlandse internationale concern kan worden gebonden aan de WEOR op grond van art. 6 lid 1 WEOR. De buitenlandse topholding zal worden gebonden door de implementatie van de EOR-Richtlijn in zijn lidstaat. In het vervolg zal van de WEOR worden gebruikt als uitgangspunt in de toepassing op internationale concerns.

De WEOR biedt de mogelijkheid om een Europese ondernemingsraad (EOR) in te stellen op het niveau van de internationale topholding (hoofdbestuur). Voor toepassing van de wet dient het internationale concern een communautaire groep te zijn conform art. 1 lid 1 sub d

WEOR. 19 De WEOR is gebaseerd op een contractmodel waarin de medezeggenschapsbevoegdheden in een overeenkomst kunnen worden vastgelegd. Het hoofdbestuur onderhandelt met de bijzonder onderhandelingsgroep (BOG) over de instelling van de EOR en de overeenkomst. De BOG bestaat uit werknemers(vertegenwoordigers) van de lidstaten waar het concern werknemers heeft. De Nederlandse afgevaardigde leden in de BOG worden aangewezen door de (C)OR (art. 9 WEOR). De BOG en het hoofdbestuur moeten overeen komen hoe bevoegdheden van de EOR op grond van de WEOR worden vastgelegd in de overeenkomst (art. 11 lid 3 WEOR). In de WEOR zijn minimumvereisten opgenomen ten aanzien van informatie- en raadplegingsrechten (art. 1 lid 1 sub g en h WEOR). Door het contractmodel van de WEOR is de EOR niet een orgaan met vastomlijnde medezeggenschapsbevoegdheden zoals de (C)OR dat is in de WOR. Bovendien is de EOR slechts bevoegd zijn medezeggenschapsrechten uit te oefenen indien het een grensoverschrijdende aangelegenheid betreft zoals blijkt uit art. 8 lid 1 WEOR. Grensoverschrijdende aangelegenheden zijn aangelegenheden die van belang zijn voor de gehele communautaire groep of in ten minste twee verschillende lidstaten (art. 1 lid 1 sub e WEOR). Ten slotte biedt de WEOR geen grondslag voor het vastleggen van vennootschappelijke medezeggenschapsrechten in de overeenkomst zoals blijkt uit art. 8 lid 1 WEOR en art. 1 lid 1 sub g en h WEOR.

2. M

2.1

Inleiding

In hoofdstuk 1 is een introductie gegeven over de medezeggenschapsrechten die voortvloeien uit de WOR. In dit hoofdstuk zullen deze medezeggenschapsrechten worden toegepast in internationale concerns. De huidige positie van medezeggenschap zal worden toegelicht aan de hand van twee casusposities. Casuspositie 1 is een Nederlands internationaal concern doordat de topholding in Nederland is gevestigd, maar hij tevens dochters heeft in het buitenland. De buitenlandse dochters worden in de casuspositie(s) echter niet weergegeven ter verheldering van de problematiek in de toepassing van het Nederlandse medezeggenschapsstelsel op de Nederlandse tak van het internationale concern. Casuspositie 2 is een buitenlands internationaal concern doordat de topholding in het buitenland is gevestigd maar hij dochters in Nederland heeft.

Casuspositie 1: Casuspositie 2:

2.2

De toepassing van de WOR in internationale concerns

2.2.1 Nederlandse internationale concerns

Zoals toegelicht in paragraaf 1.1.3 is in een Nederlands internationaal concern de topholding een entiteit naar Nederlands recht, gezeteld in Nederland, en heeft hij dochtervennootschappen in Nederland en het buitenland. In deze paragraaf zal casuspositie 1 daarom als uitgangspunt worden genomen bij de toepassing van de medezeggenschapsrechten in de WOR bij Nederlandse internationale concerns.

2.2.1.1 Topholding

De Nederlandse topholding valt binnen de territoriale werking van de Nederlandse wet. De WOR is hierdoor van toepassing. Vaak zullen bij een topholding echter niet meer dan 50 werknemers werkzaam zijn, waardoor de instelling van een (C)OR niet kan worden afgedwongen op grond van art. 2 lid 1 jo. art 36 lid 1 WOR.20 Bij de toepassing van casuspositie 1 zal ervan uit worden gegaan dat geen COR is ingesteld op topholdingniveau.

Veel topholdings kiezen ervoor om gebruik te maken van de zogenoemde ‘Nederlandconstructie’.21

De Nederlandconstructie houdt in dat er een subholding tussen de topholding en dochtervennootschappen wordt geplaatst zodat de topholding en dochtervennootschappen als het ware worden ‘gesplitst’. Bij toepassing van de Nederlandconstructie zal op subholdingniveau een COR zijn ingesteld.22 In dat geval is niet de topholding maar de subholding de ‘ondernemer’ in de zin van art. 1 lid 1 sub c WOR. Art. 1 lid 1 sub c WOR lijkt uit te gaan van een eenvoudige een-op-een relatie tussen de ondernemer en zijn OR, waarbij de ondernemer het volledige beleid bepaalt en zeggenschap uitoefent in de zin van de WOR.23 Dit is in concernverhoudingen problematisch aangezien niet (alleen) op subholdingniveau, maar ook en veelal juist op topholdingniveau zeggenschap wordt uitgeoefend ten aanzien van de Nederlandse dochtervennootschappen.24 Zoals dat bij instructiebesluiten van de topholding ten opzichte van de subholding het geval kan zijn. Bij een instructiebesluit is steeds een besluit nodig van het bestuur van de subholding (hierna: opvolgingsbesluit) om de strategie van de moedervennootschap te implementeren.25 Dit opvolgingsbesluit zal door voorafgaande beleidsoverwegingen van de topholding (in vergaande mate) zijn gekleurd, waar de (C)OR geen inzicht in heeft. De WOR ziet niet in een mogelijkheid om de COR al in de voorafgaande strategievorming van de topholding te betrekken, aangezien op dat moment vaak nog niet kan worden gesproken van een voorgenomen besluit in de zin van art. 25 WOR ten opzichte van de Nederlandse onderneming(en).26Hierdoor kan de COR geen medezeggenschap uitoefenen op het hoogste zeggenschapsniveau en ontstaat een leemte in de medezeggenschap. In de rechtspraak zijn ‘kunstgrepen’ gevonden om het moment van ‘wezenlijke invloed’ van art. 25 WOR op te

20 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/609.} 21 _{Meyer 2016, p. 3.}

22

Zaal 2014, p. 181-182. 23 _{Zaal 2014, p. 142.}

24 _{Zie Bartman & Dorresteijn 2016, p. 59 e.v. over de zeggenschapspositie van de moedervennootschap bij} dochtervennootschappen.

25

Ingelse 2012, p. 27. 26 _{Duk 2001, p. 5.}

rekken door de leerstukken toerekening en medeondernemerschap.27 In de praktijk bestaat echter onduidelijkheid over de reikwijdte en de vereisten van deze leerstukken. Dit creëert rechtsonzekerheid aangezien onduidelijk is wanneer advies moet worden gevraagd door de topholding- of subholding.28

Uit de Douwe Egberts-beschikking blijkt dat de Nederlandconstructie rechtsgeldig is. 29 De toepassing van de Nederlandconstructie in concernverhouding zal in het algemeen onder het adviesrecht van art. 25 lid 1 WOR vallen.30 Hierdoor is de instelling van de constructie onderhevig aan de redelijkheidstoets van de OK in art. 26 lid 5 WOR. Aan de hand van de Douwe Egberts-beschikking bestaat discussie of de redelijkheidstoets van de OK vergt dat een convenant is opgesteld waarin de COR aanvullende medezeggenschapsrechten wordt toebedeeld ter compensatie van verlies van medezeggenschap door de Nederlandconstructie.31 Door het aanbieden van een convenant zal de instelling van de Nederlandconstructie de redelijkheidstoets van de OK eenvoudiger doorstaan. In dat geval kan makkelijker worden aangetoond dat de constructie niet het oogmerk heeft de medezeggenschapsrechten uit te hollen. Ik sluit me echter bij Zaal en Maeijer aan dat het geen constitutief vereiste zal zijn voor toepassing van de Nederlandconstructie.32

2.2.1.2 Subholding

Het gebruik van de Nederlandconstructie bij de toepassing van de WOR heeft als doel de COR alleen medezeggenschapsrechten toe te kennen ten aanzien van de Nederlandse tak van het concern. Dit voorkomt dat de Nederlandse medezeggenschap invloed heeft op het (buitenlandse) concernbeleid op topholdingniveau. 33 Vanuit het oogpunt van legitimiteitsbeginsel is dit goed verdedigbaar. De Nederlandse werknemers zijn slechts vertegenwoordigd in de COR en de buitenlandse werknemers - die bovendien vaak in de meerderheid zullen zijn - niet. Gezien het internationale karakter van aangelegenheden of maatregelen op topholdingniveau, heeft de COR gebrek aan legitimiteit om medezeggenschap uit te oefenen namens het hele concern op topholdingniveau. Ondanks dat deze gedachte

27 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/609; In Bartman & Dorresteijn 2016, p. 155 e.v., wordt een duidelijk} omschrijving gegeven over het begrip medeondernemerschap en de in de rechtspraak gevormden vereisten voor toepassing.

28

Zaal 2014, p. 171.

29 _{OK 16 februari 1989, NJ 1990, 693 (Douwe Egberts).} 30 _{Zaal 2014, p. 182.}

31 _{Zie verder Zaal 2014, p. 183.} 32

Zaal 2014, p. 183; Annotatie Maeijer bij OK 16 februari 1989, NJ 1990, 693 (Douwe Egberts). 33 _{Zaal 2014, p. 182.}

verdedigbaar is ontstaat door deze constructie een uitholling van het Nederlandse medezeggenschapsstelsel in internationale concerns, doordat:

(i) de subholding als overlegpartner ex art. 23 en 24 WOR niet beschikt over dezelfde informatie als de topholding, waardoor de COR beperkt kan worden geïnformeerd over het strategische (concern)beleid wat zich richt op de Nederlandse ondernemingen34;

(ii) in de adviesprocedure van art. 25 WOR knelpunten ontstaan indien de zeggenschap van de topholding dermate bindend is dat ten aanzien van opvolgingsbesluiten geen wezenlijke invloed meer worden uitgeoefend door de (C)OR; en

(iii) de ‘concern’ informatierechten in art. 31 lid 3 en art. 31a lid 6 WOR buitenspel worden gezet, aangezien zij slechts van toepassing zijn op de subholding.

De leerstukken medeondernemerschap en toerekening kunnen voor de leemte in het adviesrecht en de daarmee samenhangende informatierechten een oplossing bieden.35 Bovendien dient de subholding bij de besluitvorming een gemotiveerde afweging tussen het vennootschappelijk belang en het concernbelang te maken bij het uitvoeren van instructies van de moeder, waar verder op zal worden ingegaan in paragraaf 3.2.3.

2.2.1.3 Dochtervennootschap: de OR en COR in (internationale) concerns

De Nederlandconstructie voorkomt niet dat besluiten van de topholding die de in Nederland gevestigde ondernemingen treffen, onder het adviesrecht van de (lokale) OR bij de dochtervennootschap vallen.36 Op het moment dat een concernbesluit betrekking heeft op een dochtervennootschap rijst de vraag hoe de bevoegdheden van de COR op subholdingniveau zich verhouden tot de OR van de betrokken dochtervennootschap. De COR is exclusief bevoegd ten aanzien van aangelegenheden van gemeenschappelijk belang (art. 35 lid 1 en lid 2 WOR). Uit de wetgeschiedenis en rechtspraak blijkt dat men kan spreken van een

34 _{Meyer 2016, p. 1.}

35 _{Ik verwijs voor verdere toelichting van de leerstukken medeondernemerschap en toerekening naar Bartman &} Dorresteijn 2016, p. 152-153.

gemeenschappelijk belang indien: (i) sprake is van concernbeleid of (ii) het een onderwerp betreft dat in alle ondernemingen of in ieder geval een meerderheid daarvan aangaat.37

Uit de Tjaopack-beschikking blijkt dat de exclusieve werking van gemeenschappelijk belang soms vergaande gevolgen heeft voor de medezeggenschapspositie van de betrokken dochtervennootschap.38 In deze beschikking voerde de OR aan dat het besluit tot sluiting van de dochtervennootschap aan de OR van deze dochtervennootschap had moeten worden voorgelegd in plaats van de COR. De OK overweegt dat dit besluit een aangelegenheid is van gemeenschappelijk belang. De COR komt hierdoor exclusieve bevoegdheid toe. Uit deze beschikking blijkt dat een besluit dat slechts een dochteronderneming treft, desalniettemin een gemeenschappelijke aangelegenheid kan zijn. 39 Een aangelegenheid kan van gemeenschappelijk belang zijn indien het voor 95% een dochteronderneming en slechts voor 5% andere ondernemingen betreft. 40 Het is daardoor van belang dat de OR zich vertegenwoordigd voelt door de COR bij de behartiging en afweging van het gemeenschappelijke belang.

De samenstelling van de COR is van onmiskenbare waarde in de vertegenwoordiging van de ondernemingsraden op het niveau van de dochtervennootschap. De COR wordt samengesteld door middel van getrapte verkiezingen (art. 34 WOR). Art. 34 lid 1 WOR bepaalt dat elke OR van de onderliggende dochterondernemingen tenminste één COR-lid aanwijst. In tegenstellig tot de samenstelling van een OR (art. 6 lid 1 WOR) bevat art. 34 WOR geen regels over het aantal leden of een vereiste van evenwichtige samenstelling in de COR. Art. 34 lid 3 WOR bepaalt slechts dat de in de onderneming betrokken personen zoveel mogelijk in de COR vertegenwoordigd zijn. De wetgever geeft verder geen aanknopingspunten hoe dit zou moeten worden ingevuld in het reglement van art. 34 lid 3 WOR voor de samenstelling van de COR. Desondanks is de vrijheid van de partijen in dit kader niet onbegrensd. Uit de rechtspraak blijkt dat een getalsmatige representativiteit een zekere rol speelt bij de zetelverdeling in de COR, maar dit is geen doorslaggevend element.41 Dit houdt in dat niet slechts dient te worden gekeken naar het aantal werknemers, maar ook dat elke onderneming op een goede wijze is

37

Zaal 2014, p. 154.

38 _{OK juni 2015, JAR 2015/204 (Tjaopack).} 39 _{Laagland 2013, p. 354.}

40 _{Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2015, zaaknr. HR 200.160.644-01.} 41

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 17 februari 1993, JAR1993/74; Rechtbank Oost-Brabant 1 september 2014, JAR 2014/252; Rechtbank Limburg, 18 augustus 2014, JAR 2014/203, m.nt. Nekeman.

vertegenwoordigd binnen de COR.42 Het is de vraag of de belangen van de onderliggende dochtervennootschappen voldoende worden gewaarborgd door slechts een rechterlijke toets te hanteren om te bepalen wat ‘een goede wijze van vertegenwoordiging’ is. Het gebrek aan richtlijnen in de wet leidt namelijk tot verschillende uitspraken. In de uitspraak GOR-Rijk oordeelde de kantonrechter dat de GOR43 naar behoren was samengesteld, aangezien de onevenredige samenstelling niet in strijd is met de wet of wetsgeschiedenis.44 Het hof vernietigde deze uitspraak en overwoog dat de samenstelling niet toelaatbaar was gezien de strijdigheid met de evenwichtige representativiteit.45

De representativiteitseis leidt verder tot discussie indien de COR is ingesteld bij een subholding waaronder tevens buitenlandse ondernemingen hangen waar geen OR is ingesteld. Art. 34 lid 4 WOR bepaalt namelijk dat leden in de COR kunnen worden aangesteld door ondernemingen, die onder de groep van art. 33 lid 3 WOR vallen, waar geen OR is ingesteld. Beargumenteerd zou kunnen worden dat de WOR hierdoor ook de mogelijkheid biedt buitenlandse werknemers, die tevens onder een Nederlandse topholding of subholding vallen, aan te wijzen als COR-lid.46 Vereenvoudigd ziet dit er als volgt uit:

42

Nekeman & Damen 2016, p. 6.

43 _{Voor de samenstelling van de GOR is hetzelfde artikel van toepassing als bij de samenstelling van COR (art.} 34 WOR).

44 _{Kantonrechter Rb ’s-Gravenhage 1 september 2015, JAR 2015/215.} 45

Gerechtshof ‘s-Gravenhage12 januari 2016, JAR 2016/37; TRA 2016, m.nt. van der Kaar (GOR-Rijk). 46 _{Verburg 2007, p. 378; Zaal 2014, p. 178-179.}

Uit het oogpunt van representativiteit, legitimiteit en gelijkheid tussen werknemers, past de toelating van buitenlandse werknemers in de samenstelling van de COR bij internationale concerns. Indien buitenlandse werknemers zitting kunnen nemen in de COR zou het een oplossing bieden voor het legitimeringsgebrek en zou zelfs op topholdingniveau een COR kunnen worden ingesteld. Het is echter de vraag of de (C)OR hier het meest aangewezen orgaan voor is nu de WEOR ook de mogelijkheid biedt een EOR op te richten.

De WOR toegepast op casuspositie 1 bij Nederlandse internationale concerns die gebruik maken van de Nederlandconstructie:

2.2.2 Buitenlandse internationale concerns

Het buitenlandse internationale concern zal voor het bestek van deze scriptie betreffen een moedervennootschap (topholding) met een entiteit opgericht naar buitenlands recht, gezeteld buiten Nederland, met dochtervennootschappen in Nederland. In deze paragraaf zal casuspositie 2 daarom als uitgangspunt worden genomen bij de toepassing van de medezeggenschapsrechten in de WOR bij buitenlandse internationale concerns.

2.2.2.1 Topholding

Zoals in de vorige paragraaf toegelicht is de toepassing van de WOR begrensd door het territorialiteitsbeginsel. Bij de topholding van een buitenlands internationaal concern zal daarom geen COR zijn ingesteld. Indien de topholding meerdere Nederlandse dochtervennootschappen heeft zal waarschijnlijk een subholding zijn ingesteld om de (gemeenschappelijke) medezeggenschapsrechten te centraliseren. 47 De buitenlandse topholding zal net zoals de Nederlandse topholding zeggenschap uitoefenen op de subholding

en dochtervennootschappen. Hierdoor ontstaan dezelfde leemte in de medezeggenschapspositie als hiervoor beschreven in paragraaf 2.2.1.1.

Het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk medeondernemerschap is tevens van toepassing op buitenlandse topholdings zoals de OK dat eerst overwoog in VLM/Cityjet48 en de OK recentelijk nogmaals bevestigde in de zaak Seaway Heavy Lifting.49 De OK acht zich in deze uitspraken bevoegd kennis te nemen van een geschil jegens de buitenlande medeondernemer. Ten aanzien van het onbevoegdheidsstandpunt van de buitenlandse topholding beredeneerde de OK dat hij wel ontvankelijk is omdat het beroep op art. 26 WOR moet worden gezien als een interne aangelegenheid van een in Nederland in stand gehouden onderneming als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c WOR. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat afbreuk zou worden gedaan aan het adviesrecht van werknemers bij een buitenlandse rechtspersoon. Het Hof van Justitie heeft zich nog niet uitgelaten over de bevoegdheid van de Nederlandse OK inzake de toepassing van Nederlandse medezeggenschapsrecht op buitenlandse rechtspersonen.50 Hierdoor kan worden aangenomen dat de OK bevoegd is kennis te nemen van geschillen over medeondernemerschap van de buitenlandse topholding.

2.2.2.2 Subholding en dochtervennootschap

De WOR is op gelijke wijze van toepassing op de Nederlandse subholding en dochtervennootschappen van de buitenlandse internationale concerns zoals bij de Nederlandse internationale concerns. Hierdoor ontstaan dezelfde knelpunten in de toepassing van de WOR bij buitenlandse internationale concerns zoals is geconstateerd in paragrafen 2.2.1.2 en 2.2.1.3.

48 _{OK 21 december 2012, JAR 2013/67, m.nt. I.A. Haanappel – van der Burg en TRA 2013/39 m.nt. Zaal} (VLM/Cityjet).

49

OK 19 oktober 2016, JAR 2016/278 (Seaway Heavy Lifting). 50 _{Zaal 2014, p. 185.}

De WOR toegepast op casuspositie 2 bij buitenlandse internationale concerns die gebruik maken van de Nederlandconstructie:

2.2.3 Concernbelang vs. vennootschappelijk belang

Zoals besproken in paragraaf 2.2.1.1 kan de subholding een adviesplichtig besluit nemen in opvolging van instructies van de topholding. De (C)OR kan dergelijke besluiten aantasten indien de ondernemer volgens de OK door afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen in de zin van art. 25 lid 1 jo. art. 26 lid 4 WOR. De vraag is wat de afweging van deze betrokken belangen inhoudt en in hoeverre het concernbelang doorwerkt in het vennootschappelijk belang van de subholding. Uit de rechtspraak is al vaker gebleken dat indien de vennootschap deel uitmaakt van een (internationaal) concern de dochtervennootschap zich niet geheel kan onttrekken aan het concernbelang. 51 De OK stelt in de WINL-beschikking dat de vennootschap bij het voorbereiden en nemen van zijn besluit, zelfstandig het concernbelang dient af te wegen tegen de overige belangen van vennootschap en dat de vennootschap aan de OR inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de schaal, maar is deze niet per definitie doorslaggevend.52 De subholding kan daardoor niet klakkeloos het instructiebesluit opvolgen en zich verschuilen achter de topholding.53 Tevens is van belang dat de subholding de OR gemotiveerd inzicht geeft in de belangenafweging.54 De belangenafweging is een belangrijke waarborg in de positie van medezeggenschap bij (internationale) concerns.

51 _{OK 19 februari 1981, NJ 1982, 244; OK 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster); Verburg 2007, p. 141-145.} 52 _{OK 10 september 2013, JAR 2013/223, m.nt. Zaal (WINL) in de lijn met OK 10 maart 1995, NJ 1995, 374} (Nering Bögel).

53

OK 23 oktober 1997, NJ 1998, 612 (Nedlin). 54 _{OK 7 juli 1988, NJ 1989, 612 (Fluke).}

2.2.4 De ondernemingsovereenkomst als (beperkte) compensatie van medezeggenschap in de onderneming

De WOR biedt de mogelijkheid de bevoegdheden van de (C)OR in de WOR uit te breiden door een ondernemingsovereenkomst af te sluiten tussen ondernemer en de (C)OR ex art. 32 lid 2 WOR. In een ondernemingsovereenkomst kunnen afspraken worden gemaakt over het vroegtijdige betrekken van de (C)OR bij het internationale (strategische) concernbeleid op topholdingniveau. De internationale topholding zal in de praktijk echter zelden deze bevoegdheid aan de (C)OR toekennen.55 De ondernemingsovereenkomst zal vaak wel de informatie- en overlegrechten van de (C)OR uitbreiden.56

De lacune in de medezeggenschapspositie wordt door de mogelijkheid tot het afsluiten van een ondernemingsovereenkomst gedeeltelijk gecompenseerd. Het voordeel van een ondernemingsovereenkomst is dat partijen vrij zijn in de keuze of en hoe ze de medezeggenschapsrechten willen uitbreiden. Medezeggenschap kan hierdoor beter worden aangepast op een onderneming. Het nadeel is dat deze mogelijkheid tot compensatie niet kan worden afgedwongen door de (C)OR. Bovendien creëert de ondernemingsovereenkomst (grote) verschillen in de medezeggenschapspositie tussen internationale concerns. Uit de praktijk blijkt dat voornamelijk Nederlands internationaal concern een ondernemingsovereenkomst afsluiten. Zo heeft 55% van de Nederlandse internationale concerns tegenover 22% van de buitenlandse internationale concerns een ondernemingsovereenkomst afgesloten.57 De bereidheid van de buitenlandse concerns tot het afsluiten van een ondernemingsovereenkomst zal afhangen van de omvang van de Nederlandse dochtervennootschappen ten opzichte van de andere buitenlandse dochtervennootschappen in het concern.

2.2.5 De EOR als (beperkte) compensatie van medezeggenschap in de onderneming Zoals beschreven in paragraaf 1.2 worden de bevoegdheden die zien op de medezeggenschapsrechten van de WEOR en de instelling van de EOR vastgelegd in een overeenkomst door de BOG en het hoofdbestuur van het internationale concern (art. 8 lid 1 WEOR). De WEOR biedt handvatten om de positie van medezeggenschap die zien op de onderneming (informatie- en raadplegingsrechten) van internationale concerns te versterken op topholdingniveau. Echter is de bevoegdheid van de EOR beperkt tot ‘grensoverschrijdende

55 _{Holtzer 2014, p. 131-132.} 56

Meyer 2016, p. 7. 57 _{Meyer 2016, p. 7.}

aangelegenheden’ zoals blijkt uit art. 1 lid 1 sub e WEOR. Indien een besluit wordt genomen door de topholding dat slechts de Nederlandse concerntak betreft - het creëert geen gevolgen of belangen voor de groep - valt de maatregel buiten het toepassingsbereik van de EOR. In dat geval kan de EOR geen soelaas bieden in de lacune van medezeggenschapsrecht op topholdingniveau van internationale concerns. Hieruit blijkt de tekortkoming in de werking van het Europese subsidiariteitsbeginsel en de territoriale werking van de Nederlandse wet. De (C)OR is in dat geval enkel competent. De COR komt echter geen medezeggenschapsrechten toe indien hij bij de subholding (ondernemer) is ingesteld, ten aanzien van beleid op topholdingniveau. Hierdoor blijft een leemte bestaan in medezeggenschapsrechten in de onderneming op topholdingniveau. De nationale leerstukken toerekening en medeondernemerschap kunnen in dat geval slechts een oplossing bieden.

De compensatiemogelijkheid van medezeggenschapsrechten die zien op de onderneming op internationaal topholdingniveau door instelling van een de EOR, indien het wél een grensoverschrijdend aangelegenheid betreft, zal verder worden besproken in hoofdstuk 4.

2.2.6 Tussenconclusie

In Nederlandse en buitenlandse internationale concerns wordt zeggenschap uitgeoefend op een hoger niveau dan medezeggenschap plaatsvindt. Hierdoor ontstaat een lacune in het Nederlandse medezeggenschapsstelsel van de WOR. Deze leemte wordt gedeeltelijk gecompenseerd door de in rechtspraak gecreëerde leerstukken medeondernemerschap en toerekening binnen het adviesrecht. Het is echter onduidelijk wat de reikwijdte en toepassingsvereisten zijn van deze leerstukken. Dit veroorzaakt rechtsonzekerheid bij zowel de Nederlandse als buitenlandse internationale concerns. Bovendien wordt de medezeggenschap enigszins uitgehold doordat de subholding als ondernemer niet in staat de WOR op gelijke voet na te komen zoals de topholding dat zou kunnen. Verder kunnen de belangen van de dochtervennootschap in gedrang komen indien zij onvoldoende is vertegenwoordigd in de COR. Opgemerkt is dat de WOR niets regelt over de getalsmatige representativiteit van de COR. In de rechtspraak wordt de toets van getalsmatige evenwichtige vertegenwoordiging gehanteerd als maatstaf bij samenstelling van de COR, maar is dit niet van doorslaggevende betekenis bij een goede wijze van vertegenwoordiging in de COR. Bovendien is onduidelijk of onderliggende buitenlandse ondernemingen mee kunnen worden genomen in deze representativiteitseis (art. 34 lid 4 WOR).

De zeggenschapspositie van de topholding in de besluitvorming van de subholding wordt enigszins beperkt door een verplichte afweging van het vennootschappelijk belang tegenover het concernbelang ex art. 26 lid 4 WOR. De subholding dient duidelijk en gemotiveerd inzicht te geven aan de COR in deze belangenafweging. Verder kan de ondernemingsovereenkomst een effectief middel zijn om de medezeggenschapspositie in internationale concerns te versterken. Nadeel is dat de (C)OR de ondernemingsovereenkomst niet kan afdwingen bij de ondernemer. Bovendien is het opvallend dat in de praktijk buitenlandse internationale concerns veel minder gebruik maken van de mogelijkheid tot het afsluiten van een ondernemingsovereenkomst dan binnen Nederlandse internationale concerns. Ten slotte is geconstateerd dat besluiten op topholdingniveau die slechts de Nederlandse concerntak treffen, niet onder de werking van de WEOR vallen. De Europese medezeggenschap in de WEOR kan in dat geval geen oplossing bieden voor de leemte in de toepassing van nationale medezeggenschap in internationale concerns.

2.3

Versterken van de toepassing van de WOR bij internationale

concerns?

2.2.1 Inleiding

In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat een lacune in de medezeggenschapsrechten bestaat doordat (i) toepassing van de WOR wordt beperkt door het territorialiteitsbeginsel en (ii) de Nederlandconstructie veelal wordt toegepast. In deze paragraaf worden verschillende arrangementen belicht welke de medezeggenschapspositie van de (C)OR in de onderneming zouden kunnen versterken.

2.2.2 Codificeren van de leerstukken toerekening en medeondernemerschap

De leerstukken medeondernemerschap en toerekening zijn niet terug te vinden in de wet maar vinden hun grondslag in de rechtspraak. De vakvereniging arbeidsrecht (VAAN) heeft reeds in 2009 een aanbeveling gedaan de leerstukken toerekening en medeondernemerschap te codificeren. De VAAN achtte de codificering wenselijk aangezien de buitenlandse ondernemer hierdoor rechtszekerheid kon worden geboden en de Nederlandse OR meer inzicht krijgt in het effect van de zeggenschap over de grenzen. 58 De positie van medezeggenschap zou hierdoor bij internationale concerns worden verstrekt. Het begrip ‘ondernemer’ zou kunnen worden gewijzigd in art. 1 sub d WOR, zodat het adviesrecht van

de WOR tevens betrekking kan hebben op medeondernemers. 59 De medeondernemer zal hierdoor ook aan de overlegverplichtingen van art. 24 WOR moeten voldoen. Ten slotte zou art. 25 WOR kunnen worden gewijzigd zodat het toerekeningleerstuk kan worden toegepast bij de subholding. Het is de vraag of codificatie van de huidige leerstukken de positie van de medezeggenschap aanzienlijk versterkt. Het is wel waarschijnlijk dat codificatie van de leerstukken voor meer inzicht en rechtszekerheid zorgt.

2.2.3 De buitenlandclausule schrappen

Zoals eerder kort toegelicht is de OR is niet bevoegd advies uit te brengen indien het een besluit van art. 25 lid 1 onder b of onder n WOR betreft dat ziet op een andere buitenlandse onderneming (art. 25 lid 1 laatste zinsnede WOR). De buitenlandclausule kent wel een uitzondering. Als het redelijkerwijs te verwachten is dat een besluit leidt tot een adviesplichtig besluit in de in Nederland gevestigde onderneming geldt de buitenlandclausule niet. Voor de toepasbaarheid van deze uitzonderingsgrond is vereist dat de werkgelegenheid betrokken kan zijn bij het opvolgend adviesplichtig besluit in de Nederlandse onderneming.60

De SER heeft zich in 2003 gebogen over de buitenlandclausule.61 Een deel van de raad meent dat de clausule achterhaald is met het oog op de recente ontwikkelingen in het internationale bedrijfsleven. De clausule miskent de gedachte dat besluiten in art. 25 lid 1 onder b WOR die zien op de buitenlandse onderneming, aanslag zullen hebben op de financiële ruimte van de ondernemer en van invloed zullen zijn op de eigen onderneming.62 Niet valt in te zien waarom een investering van de ondernemer in buitenlands onroerend goed wel een adviesplichtig besluit is en het besluit tot overname van een buitenlandse onderneming niet (art. 25 lid 1 onder b WOR).63 Bovendien is het voor de OR bij een beroep op de uitzonderingsgrond van de buitenlandclausule moeilijk te beoordelen of redelijkerwijs te verwachten valt dat een opvolgend adviesplicht besluit zal volgen. Deze verwachting is in sterke mate afhankelijk van de verstrekte informatie door de ondernemer aan de OR.64 De VAAN voegt hieraan toe dat door de komst van de EOR de buitenlandclausule achterhaald is.65 De EOR krijgt als orgaan bevoegdheden ten aanzien van dergelijke (internationale) besluiten.

59 _{De Blécourt e.a. 2009, p. 32.} 60 Zaal 2014, p. 175; Kamerstukken II 1977/1978, 13 954, nr. 106, p. 12. 61 _{SER-advies 03/12, p. 66-67.} 62 _{Kemperink 2002 in De Groot 2003, p. 2.} 63 _{Zaal 2014, p. 176.} 64 Zaal 2014, p. 176. 65 _{De Blécourt e.a. 2009, p. 39.}

Voor het schrappen van de buitenlandclausule lijken dan ook stemmen op te gaan. Het zal echter de vraag zijn of dit de positie van de Nederlandse (C)OR wezenlijk zal versterken. Zoals de VAAN opmerkt zullen de besluiten die onder de buitenlandclausule vallen veelal binnen de competentie liggen van de EOR, mits het een grensoverschrijdend aangelegenheid betreft. 66 Indien de EOR niet bevoegd is zal bij concerns met toepassing van de Nederlandconstructie, de subholding als ‘muur’ werken tegen de adviesbesluiten met extraterritoriale werking. De besluiten waar de buitenlandclausule op van toepassing is worden vaak op topholdingniveau genomen. Niet op topholdingniveau maar op subholdingniveau zal een COR zijn ingesteld. De subholding blijft hierdoor ondernemer in de zin van de WOR. Het schrappen van de buitenlandclausule vergroot wel het toepassingsbereik van de leerstukken medeondernemerschap en toerekening. Hierdoor zal de positie van de medezeggenschap worden verstrekt.

2.2.4 Informatieplicht voor de topholding

De vorige paragrafen zagen op de versterking van het advies- en overlegrecht van de (C)OR in besluitvorming van de topholding. Het recht op informatie van art. 31 e.v. WOR wordt door voorgaande arrangementen niet versterkt. Het belang van versterking van het recht op informatie (art. 31 e.v. WOR) voor de adequate uitoefening van de taak van de (C)OR te vergroten is reeds benadrukt. Een versterking van de informatierechten op subholdingniveau zou mogelijk zijn door de topholding in de WOR te verplichten zorg te dragen dat de ondernemer (subholding) zijn (informatie)verplichting na kan komen.67 Op deze wijze kan de subholding informatie verkrijgen van de topholding, die de (C)OR nodig heeft voor adequate uitoefening van zijn taak.

De SER voelt er echter niks voor om de topholding van een concern de verplichting op te leggen informatie te verschaffen aan de (C)OR.68 Volgens de SER creëert het een ongelijke situatie tussen de Nederlandse- en buitenlandse internationale concerns. Door deze oplossing zou slechts de positie van werknemers bij Nederlandse internationale concerns worden versterkt door de territoriale werking van de WOR. De SER is van mening dat op Europese niveau een regeling moeten worden getroffen ten aanzien van informatieverstrekking op internationaal topholdingniveau.

66 _{Zie paragraaf 4.2.5.}

67

Verburg 2007, p. 117.

Ik vind dit niet een erg sterk argument om het informatiegebrek op topholdingniveau te legitimeren. Zoals geconstateerd is in paragraaf 2.2.5 dekt de bevoegdheid van de EOR niet alle maatregelen op topholdingniveau, maar slechts de grensoverschrijdende aangelegenheden. De oplossing van de SER lijkt dan ook niet alle problemen te verhelpen. De leemte die overblijft zal alleen door de Nederlandse wetgever kunnen worden opgelost. Mijns inziens zou een verplichting aan de topholding in informatieverstrekking een stap in de goede richting zijn om maar gedeeltelijke compensatie te bieden aan het gebrek aan informatie op subholdingniveau. Op deze wijze wordt de leemte gevuld die niet op Europees niveau gevuld zou kunnen worden. Om de overwegingen van de SER tegemoet te komen zou in de WOR, net zoals in Boek 2 BW, kunnen worden bepaald dat de topholding de verplichting slechts dient na te komen indien de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is.69 Hierdoor worden slechts Nederlandse internationale concerns met deze toepassing belast waarbij het zwaartepunt van hun werkzaamheden in Nederland ligt. Dit zou wel een grote beperking zijn van deze informatieverplichting.

2.2.5 Richtlijnen voor de samenstelling van de COR

In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat de COR een belangrijke positie inneemt in de medezeggenschapsketen van een concern. De representativiteit in de samenstelling van de COR is van wezenlijk belang voor de vertegenwoordiging van de onderliggende ondernemingsraden. Een representatieve COR zal hierdoor meer draagvlak en legitimiteit bezitten bij uitoefening van zijn taak. Zoals in paragraaf 2.2.1.3 is toegelicht legt de getalsmatige representativiteit gewicht in de schaal maar is dit niet van doorslaggevende aard voor een goede wijze van samenstelling van de COR. De juiste vertegenwoordiging in de samenstelling lijkt afhankelijk te zijn van een rechterlijke toets, wat kan leiden tot wisselende uitspraken. Mijns inziens zouden de belangen van de onderliggende dochterondernemingen beter worden gewaarborgd indien de wetgever duidelijk inzicht geeft in de wijze van samenstelling van de COR. Het beginsel van partijenautonomie en rechtspraak lijkt mij een te beperkte waarborg van alle dochterbelangen bij een internationale concernverhouding. In art. 34 WOR kan een vergelijkbare getalsmatige zetelverdeling zoals art. 6 lid 1 WOR bij de samenstelling van de OR worden opgenomen. Het zou mogelijk moeten blijven van deze

69

Zoals de vrijstelling van het internationale concern bij het structuurregime (artt. 2:153 lid 3 sub b/2:263 lid 3 sub b).

samenstelling af te wijken indien de COR een te groot aantal leden zou tellen. In dat geval kan een oplossing worden gezocht in het gewicht van stemrechten per onderneming.70

2.4

Conclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht waar de leemtes in de toepassing van medezeggenschap in de onderneming in internationale concerns ontstaan. Vervolgens is gekeken aan wat voor oplossingen kan worden gedacht om deze leemtes te compenseren en de medezeggenschapspositie van de (C)OR te versterken.

Ten eerste kan gedacht worden aan versterking van de advies- en overlegbevoegdheden door de codificatie van de leerstukken medeondernemerschap en toerekening en het schrappen van de buitenlandclausule in art. 25 WOR. Verder is geconstateerd dat de subholding niet hetzelfde inzicht heeft in het integrale concernbeleid als het bestuur op het niveau van de topholding. De subholding kan slechts in beperkte mate informatie verschaffen aan de medezeggenschapsorganen. Vandaar wordt gepleit voor een verplichting tot informatieverschaffing voor de topholding. Door de territoriale werking van de WOR zal deze verplichting slechts op kunnen worden gelegd aan de Nederlands internationale concerns, waarvan de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is. De leemte in het medezeggenschapsrecht is daardoor niet volledig weggenomen, maar het zou een eerste stap in de goede richting zijn. Bovendien is dit een goede versterkingsmogelijkheid aangezien de WEOR ten aanzien van bepaalde besluiten op topholdingniveau geen oplossing kan bieden.

De COR is exclusief bevoegd ten aanzien van aangelegenheden van gemeenschappelijk belang. Het is om deze reden van belang dat de COR representatief is samengesteld. Art. 34 WOR regelt niets over de representativiteit van de COR. De samenstelling is hierdoor slechts afhankelijk van partijenautonomie en de rechterlijke toets. Mijns inziens zouden de belangen van de onderliggende dochterondernemingen beter kunnen worden gediend indien de wetgever duidelijk inzicht geeft in de wijze van samenstelling van de COR.

70 _{SER-modelreglement COR, p. 116.}

3. V

3.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zal de vennootschappelijke medezeggenschap worden toegepast in internationale concerns. Hierbij zal worden gekeken waar leemtes ontstaan in de medezeggenschapspositie. Vervolgens zal in dit hoofdstuk worden gekeken waar mogelijke kansen liggen in Boek 2 BW om de medezeggenschapspositie van de (C)OR in de vennootschap te versterken.

De toepassing van de vennootschappelijke medezeggenschap zal worden besproken aan de hand van dezelfde casusposities als het vorige hoofdstuk. Van belang op te merken dat bij de toepassing van het structuurregime de begrippen dochtervennootschap en afhankelijke maatschappij samen vallen, aangezien wordt uitgegaan van een 100% aandeelhouderschap (artt. 2:152/262 lid 1 BW).

Casuspositie 1: Casuspositie 2:

3.2

De toepassing van vennootschappelijke medezeggenschap in

internationale concerns

3.2.1 Nederlandse internationale concerns

In deze paragraaf zal casuspositie 1 als uitgangspunt worden genomen bij de toepassing van de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten. Zoals toegelicht in paragraaf 1.1.3 is in een Nederlands internationaal concern de topholding een entiteit naar Nederlands recht, gezeteld in Nederland, en heeft hij dochtervennootschappen in Nederland en het buitenland.

3.2.1.1 Topholding

Spreekrecht

In casuspositie 1 wordt ervan uitgegaan dat op topholdingniveau (N.V.) geen COR is ingesteld die de spreekrechten zou kunnen uitoefenen in de AV.71 In dat geval zou door middel van de toerekening van art. 2:107a BW, art. 2:134a lid 2 BW, art. 2:135 lid 2 BW en art. 2:144a lid 2 BW, het spreekrecht op topholdingniveau door de COR - ingesteld bij de subholding - kunnen worden uitgeoefend. Voorwaarde voor toepassing van de toerekeningsregeling van het spreekrecht is dat de meerderheid van de werknemers van het concern in Nederland werkzaam is. Indien de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is, is toerekening van spreekrechten niet van toepassing op topholdingniveau.

Structuurregime

De verdeling van het aantal werknemers in Nederland en het buitenland is tevens van belang voor de toepassing van het structuurregime. Indien de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is moet het structuurregime volledig worden toegepast (artt. 2:153 lid 2/263 lid 2 BW). Het structuurregime verplicht niet op topholdingniveau een (C)OR in te stellen. De (C)OR mag ook op het niveau van de subholding of dochtervennootschap tot zijn recht komen.

Op het moment dat de meerderheid van de werknemers van het concern in het buitenland werkzaam is, wordt de topholding vrijgesteld van het structuurregime op grond van art. 2:153 lid 3 sub b/2:263 lid 3 sub b BW. Door de vrijstellingsregeling vervallen alle verplichtingen van de structuurregeling. De ratio van de vrijstellingsregeling van art. 2:153 lid 3 sub b/2:263 lid 3 sub b BW is gebaseerd op de handhaving van de eenheid in een concern en de beperkte territoriale werking van de Nederlandse wet.72 Daar komt bij dat de structuurregeling gebrek aan legitimiteit heeft om slechts Nederlandse werknemers vennootschappelijke medezeggenschapsrechten toe te kennen en buitenlandse werknemers – die in de meerderheid zijn - hiervan uit te sluiten, aangezien zij geen vertegenwoordigers hebben in de (C)OR. Indien de COR op subholdingniveau de commissarissen van de RvC op topholdingniveau zou

71 _{Indien wél een COR is ingesteld bij een Nederlandse topholding, waarvan de meerderheid van de werknemers} in het buitenland werkt, bestaat discussie in de literatuur of de COR zijn spreekrecht kan uitoefenen. Zie verder Zaal 2014, p. 181; Verburg 2012, p. 131 en Van Mierlo, p. 295.

mogen aanwijzen, zou dit afbreuk doen aan de (medezeggenschaps)rechten van de buitenlandse werknemers.

De vrijstellingsregeling van het structuurregime is echter slecht te rijmen met het stakeholdersmodel, waar de structuurregeling op is gebaseerd. 73 Doelstelling van de structuurregeling is onder andere de werknemers als stakeholder in de structuur van de vennootschap te verankeren en hen bevoegdheden toe te kennen om hun belangen tot gelding te laten komen.74 De strategische besluiten op topholdingniveau - die van invloed zijn op de Nederlandse dochtervennootschap- worden door de vrijstellingsregeling onttrokken aan enig toezicht van een RvC. Hierdoor verliest de (C)OR invloed door middel van (indirecte) medezeggenschap op het niveau waar zeggenschap wordt uitgeoefend ten opzichte van de dochtervennootschap.

3.2.1.2 Subholding en dochtervennootschap

Structuurregime

De vrijstelling van het structuurregime voor de internationale buitenlandse en Nederlandse topholdings ontslaat de in Nederland gevestigde dochtervennootschap (mits zij aan de vereisten voldoet) niet van handhaving van het (verzwakte) structuurregime (artt. 2:153/263 lid 2 BW). Op de dochtervennootschap is het verzwakte structuurregime van toepassing, aangezien voor meer dan 50% van de aandelen worden gehouden door een internationale rechtspersoon (topholding) zoals volgt uit art. 2:155/265 lid 1 sub a BW.75 In de praktijk ziet men vaak dat de internationale concerns in dat geval de Nederlandconstructie toepassen. Door het verzwakte structuurregime op de subholding (vrijwillig) toe te passen wordt de onderliggende dochtervennootschap (afhankelijke maatschappij) vrijgesteld van het structuurregime op grond van art. 2:153/2:263 lid 3 sub a BW. Het doel van de Nederlandconstructie is dat de topholding hierdoor voorkomt dat bij verschillende Nederlandse dochtervennootschappen, mits zij ieder zelfstandig aan de vereisten van het structuurregime voldoen, ieder individueel het structuurregime toe dient te passen.76

73 _{SER-advies 01/02, p. 15-16; Van het Kaar 2009, p. 6.} 74

SER-advies 01/02, p. 27; Kamerstukken II 2001/2002, 28 179, nr. 3, p. 4.

75 _{‘Het verlicht regime van art. 2:155/265 BW is een uitzondering die niet geldt als het per saldo om een} grotendeels Nederlandse onderneming gaat. Daarbij dient een tweede telling plaats te vinden. Dit zal echter bij art. 2:155/265 lid 1 sub a over het algemeen niet leiden tot een andere telling’ zie Bartman en Dorresteijn 2016, p 112.