Toepassing van mediation en aanpassingen

Tot nu toe worden mediation en andere vormen van alternative dispute resolution nog betrekkelijk weinig toegepast bij medische aansprakelijkheidszaken.151 Van alle gemelde mediations heeft minder dan tien procent betrekking op de gezondheidszorg.152 Deze gemelde mediations gaan ook over andere geschillen dan medische aansprakelijkheid. Niet altijd wordt een conflictbemiddeling benoemd als een mediation. De methodieken en technieken die worden gebruikt horen bij mediation terwijl niet altijd wordt voldaan aan de formele vereisten voor een mediation.153 In het wetsvoorstel Wkkgz krijgt de klachtenfunctionaris een belangrijke rol als het gaat om klachtenopvang bij een zorginstelling. De klachtenfunctionaris doet weinig tot geen mediations maar maakt wel gebruik van mediationkennis en – vaardigheden bij de klachtopvang.154 Inzicht in mediationprocessen verschaft ook inzicht in klachtopvangprocessen.155 Zorginstellingen kunnen ervoor kiezen iemand binnen de organisatie te vragen op te treden als mediator, die ook daadwerkelijk is opgeleid tot mediator. Een voordeel van een interne mediator is dat diegene de organisatie kent en sneller inzicht heeft in het probleem dat speelt. Op deze manier kan er ook meer richting worden

148 _{J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch}

handelen, 2013, p. 186

149

J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen, 2013, p. 186

150 _{J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch}

handelen, 2013, p. 186

151

J. van de Laar, Ervaringen van een mediator in letselschadezaken, VR 2010 nr. 5, p. 133 ev.

152 _{A. van den Berg, Mediation in de zorg, Den Haag 2013, p. 19} 153 _{A. van den Berg, Mediation in de zorg, Den Haag 2013, p. 33} 154 _{A. van den Berg, Mediation in de zorg, Den Haag 2013, p. 34} 155

28 gegeven aan het ontwikkelen en afstemmen van beleid van de zorginstelling als het gaat om conflicten en de aanpak daarvan.156 Een nadeel van een interne mediator is eventuele belangenverstrengeling, terwijl de kracht van een mediator juist gelegen is in neutraliteit en de oplossing bij partijen te laten.157

Het lijkt aan te bevelen om voor aanvang van het mediationproces de aansprakelijkheid vast te stellen. Mede doordat medische aansprakelijkheid enigszins complexe materie bevat die beoordeeld dient te worden door deskundigen. De uitkomst van de mediation is een schriftelijke afspraak tussen partijen die wordt vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Een nadeel hiervan kan zijn dat deze afspraak geen formele rechtskracht heeft. Nakoming, bijvoorbeeld in de vorm van een schadevergoeding, kan niet direct afgedwongen worden.158 Dit is wel mogelijk via een uitspraak van de rechter.159 Het wetsvoorstel van Van der Steur poogt mediation op de kaart te zetten als een logisch alternatief voor de rechter. Een middenweg is een verwijzing door een rechter naar mediation.

Mediation lijkt goed toepasbaar in de praktijk van afwikkeling van zorggerelateerde schade. Er zijn overwegend meer voor- dan nadelen. Aangezien de afwikkeling van zorggerelateerde schade een zeer specifieke tak van sport betreft, dient er wel een duidelijk beleid te komen. Een proces van mediation na een medisch incident zal wellicht om een andere inrichting vragen dan bijvoorbeeld een mediation betreffende een echtscheiding.

3.4 Kritiek

De aanbeveling mediation ziet met name op zaken waarin de aansprakelijkheid al vast staat. Dat de aansprakelijkheid al vast moet staan, vormt een heikel punt. Het onderzoek van de VU geeft hier verder geen invulling aan, op welke wijze het vaststellen van aansprakelijkheid, alvorens mediation toe te passen, dient te worden ingevuld. Daarnaast is de mogelijkheid om gebruik te maken van mediation bij weinig mensen bekend en is mediation niet verplicht. In het wetsvoorstel mediation poogt Van der Steur boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te wijzigen, door invoering van artikel 22a:

“ De rechter kan partijen in elke stand van het geding verwijzen naar een registermediator als bedoeld in de Wet registermediator in die gevallen waarin hij van oordeel is dat het

156 _{A. van den Berg, Mediation in de zorg, Den Haag 2013, p. 35} 157 _{A. van den Berg, Mediation in de zorg, Den Haag 2013, p. 35} 158 _{A. van den Berg, Mediation in de zorg, Den Haag 2013, p. 74} 159

29

desbetreffende geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost.”160

Artikel 22a van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ziet met name op geschillen waar een relatie bestaat tussen partijen. Dit geldt ook voor partijen die een geneeskundige behandelingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten en andere overeenkomsten binnen de zorg.161 Het zou een optie kunnen zijn dat de rechter de aansprakelijkheid vaststelt en partijen daarna doorverwijst naar een registermediator. In dit geval is het aan de rechter om te oordelen of een geschil zich leent voor toepassing van mediation.

Voordelen van het toepassen van mediation bij afwikkeling van zorggerelateerde schade zijn met name gelegen in het feit dat mediation ook aandacht heeft voor de onderliggende belangen. Zoals reeds beschreven is het partijen vaak niet primair te doen om de schadevergoeding zelf maar gaat het met name om erkenning. Er wordt waarde gehecht aan openheid over gemaakte fouten, het toezeggen van verbeteringen en excuses.162 Daarnaast is mediation minder kostbaar en tijdrovend dan de gang naar de rechter en hebben partijen zelf meer controle over het geschil en de uitkomst daarvan. Tevens is de mediation procedure minder complex en juridisch van aard dan de procedure bij de civiele rechter.

Een nadeel van mediation is dat de vaststellingsovereenkomst geen formele rechtskracht heeft. Nakoming van schadevergoeding kan dus niet direct worden afgedwongen. De rechter zal hier dan een uitspraak over moeten doen waardoor partijen alsnog te maken krijgen met de nadelen van een juridische procedure ten opzichte van mediation.

160 _{Kamerstukken II 2012-2013, 33 723, nr. 2, p. 2} 161 _{Kamerstukken II 2012-2013, 33 723, nr. 2, p. 3} 162

30

Hoofdstuk 4 De gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid

4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staat de gedragscode openheid medische incidenten centraal, kortweg de GOMA. Deze gedragscode is opgedeeld in deel A en deel B. Deel B gaat over de adequate afhandeling van verzoeken om schadevergoeding. Gelet op de vraag die in dit onderzoek centraal staat, zal ik mij voornamelijk richten op deel B van deze gedragscode. Allereerst ga ik de achtergrond en doel van de GOMA toelichten (par. 4.2), om vervolgens in te gaan op de inhoud van de aanbevelingen die worden gedaan in deel B van de gedragscode (par. 4.3). Daarna zal ik kijken naar de toepassing van de GOMA in de praktijk en daarbij de conclusies van Ruigrok | NetPanel betrekken (par. 4.4). Tot slot ga ik de analyse van de GOMA door mr. dr. R.P. Wijne belichten (par. 4.5).