Afwikkeling van zorggerelateerde schade in de praktijk : problemen en initiatieven

(1)

AFWIKKELING VAN ZORGGERELATEERDE

SCHADE IN DE PRAKTIJK

Problemen en initiatieven

E.J. Kool

10775005

Masterscriptie gezondheidsrecht

Universiteit van Amsterdam

(2)

i

Inhoud

Lijst van afkortingen ... iii

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 1

1.1 Aanleiding ... 1

1.2 Onderzoeksvraag ... 2

1.3 Opzet ... 2

Hoofdstuk 2 Wet kwaliteit klachten geschillen zorg... 4

2.1 Inleiding ... 4

2.2 Totstandkoming en opbouw ... 4

2.3 Inhoud ... 6

2.3.1 Algemeen ... 6

2.3.2 Klachten- en geschillenprocedure ... 7

2.4 Tegemoetkomingen ten aanzien van knelpunten in de huidige praktijk ... 9

2.5 Kritiek ... 11

2.5.1 Algemeen ... 11

2.5.2 Artikel 6 EVRM ... 13

2.5.3 Klacht en claim ... 14

2.6 Tussenconclusie ... 15

Hoofdstuk 3 Onderzoek VU; Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen ... 17

3.1 Inleiding ... 17

3.2 Uitkomsten van het onderzoek algemeen ... 17

3.3 Aanbeveling mediation ... 22

3.3.1 Opmerking vooraf ... 22

3.3.2 Wat is mediation ... 23

3.3.3 Mediation en het huidige proces ... 25

3.3.4 Toepassing van mediation en aanpassingen ... 27

(3)

ii Hoofdstuk 4 De gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische

aansprakelijkheid ... 30

4.1 Inleiding ... 30

4.2 Achtergrond en doel van de GOMA ... 30

4.3 Aanbevelingen deel B ... 31

4.4 Toepassing van de GOMA in de praktijk ... 34

4.5 Analyse van R.P. Wijne ... 36

Hoofdstuk 5 Slotbeschouwing ... 40

5.1 Pluspunten initiatieven ... 40

5.2 Aandachtspunten ter ontwikkeling van initiatieven ... 41

5.3 Tot slot ... 42

5.4 Aanbeveling ... 42

(4)

iii

Lijst van afkortingen

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

GOMA Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid

IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg

KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst KWZ Kwaliteitswet zorginstellingen

VU Vrije Universiteit Amsterdam VWS Volksgezondheid Welzijn en Sport Wcz Wet cliëntenrechten zorg

Wet BIG Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg WGBO Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst WKCZ Wet klachtrecht cliënten zorgsector

(5)

1

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding

De aanpak van de gevolgen van zorggerelateerde schade en de procedure die daarop volgt is zeer actueel in Nederland. Zorggerelateerde schade ziet op de verslechterde gezondheidssituatie van de patiënt die is opgetreden tijdens het zorgproces.1 Dit kan zich uiten door lichamelijk letsel, geestelijk letsel of een aantasting van het zelfbeschikkingsrecht. Zorggerelateerde schade is veelal het gevolg van een ‘incident’, een onbedoelde gebeurtenis tijdens het zorgproces waardoor de patiënt in een minder goede gezondheid komt te verkeren dan was voorzien of verwacht.2

In de praktijk blijkt de afwikkeling van zorggerelateerde schade na een incident op problemen te stuiten, zowel voor de patiënt als voor de zorgverlener, waardoor deze afwikkeling vaak niet naar tevredenheid verloopt. De patiënt ervaart de procedure als bezwarend. De procedure duurt lang en er zijn vaak hoge kosten aan verbonden. Daarnaast komt een dergelijke procedure de sfeer niet ten goede.3 Ook op een arts heeft een dergelijke procedure impact. Artsen ervaren de procedure na een incident als emotioneel en belastend.4 Deze problemen hebben geleid tot initiatieven op diverse niveaus.

Op politiek niveau hebben de huidige problemen geleid tot de komst van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Dit wetsvoorstel is op 4 juli 2013 aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer.5 Het doel van de Wkkgz is om te streven naar een verdere, cliëntgerichte kwaliteitsverbetering in de zorg. Hiertoe worden enerzijds de regels inzake de kwaliteit van zorg aangescherpt en anderzijds stelt de wet nadere regels ten aanzien van de behandeling van klachten en geschillen door zorgaanbieders.6

Op wetenschappelijk niveau is onderzoek gedaan naar de huidige problematiek betreffende de afwikkeling van zorggerelateerde schade. Het onderzoek werd gedaan door de Vrije Universiteit Amsterdam (VU) en draagt de naam; ‘Opvang en schadeafwikkeling bij

1

M.C. de Bruijne e.a., Onbedoelde schade in Nederlandse ziekenhuizen, Amsterdam/Utrecht: EMGO en NIVEL 2007 en C. Wagner e.a., Oorzaken van incidenten en onbedoelde schade in ziekenhuizen, Amsterdam/Utrecht: EMGO en NIVEL 2008.

2

M.C. de Bruijne e.a., Onbedoelde schade in Nederlandse ziekenhuizen, Amsterdam/Utrecht: EMGO en NIVEL 2007 en C. Wagner e.a., Oorzaken van incidenten en onbedoelde schade in ziekenhuizen, Amsterdam/Utrecht: EMGO en NIVEL 2008.

3

J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen, 2013

4_{CBO Kwaliteitsinstituut voor de gezondheidszorg, Dit nooit meer, Utrecht 2009} 5_{Kamerstukken I 2012-2013, 32402, nr. E}

6

(6)

2 onbedoelde gevolgen van medisch handelen’.7 Eén van de aanbevelingen van de onderzoekers ziet op de toepassing van alternatieve geschillenbeslechting in de vorm van mediation. Mediation verschilt op een aantal fronten wezenlijk van de civiele procedure en zou wellicht uitkomst kunnen bieden bij de afwikkeling van zorggerelateerde schade, aldus de onderzoekers.

Daarnaast is ook het veld met een initiatief gekomen. Op 16 juni 2010 introduceerde De Letselschade Raad de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA). Deze gedragscode is opgesteld door mensen werkzaam in het veld en bestaat tevens uit aanbevelingen.

1.2 Onderzoeksvraag

Een en ander was voor mij reden om onderzoek te doen naar de bestaande problemen in de praktijk en te kijken wat de genoemde initiatieven hieraan beogen te doen. De centrale vraag van deze scriptie luidt dan ook als volgt: ‘Welke problemen bestaan er in de praktijk als het

gaat om de afwikkeling van schade na een medisch incident en in hoeverre komen de reeds genomen initiatieven tegemoet aan deze problematiek?’

1.3 Opzet

Het doel van deze scriptie is een duidelijke, overzichtelijke weergave te bieden van de huidige problematiek waar patiënten hulpverleners in de praktijk tegenaan lopen bij de afwikkeling van zorggerelateerde schade. Daarnaast analyseer ik de drie genoemde initiatieven en zet ik de plus- en minpunten van deze initiatieven uiteen, met het doel weer te geven in hoeverre de praktijk makkelijker gemaakt wordt door deze initiatieven. Ik zal hierbij uitsluitend ingaan op de procedurele aspecten.

Op politiek niveau kijk ik naar de inhoud van de Wet kwaliteit klachten geschillen zorg, uitgewerkt in hoofdstuk 2. Deze wet ligt nog ter goedkeuring bij de Eerste Kamer. Middels deze wet is een poging gedaan tegemoet te komen aan bestaande problemen op dit gebied. Op 3 februari 2015 heeft de commissie voor VWS een nader voorlopig verslag vastgesteld. Hierin wordt de vraag gesteld of de Wkkgz voldoende toevoegt naast de al bestaande GOMA. Dit geeft aanleiding tot verder onderzoek. Daarnaast ga ik het onderzoek van de VU en de uitkomsten daarvan analyseren, uitgewerkt in hoofdstuk 3. Ook kijk ik naar één aanbeveling specifiek die in dit onderzoek is gedaan. Deze aanbeveling ziet op het toepassen van

7_{J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch}

(7)

3 mediation bij de afwikkeling van medische incidenten. Ik geef kort weer wat mediation inhoudt om vervolgens te onderzoeken of daar inderdaad mogelijkheden toe zijn. Ik betrek daarbij ook het preadvies van dit onderzoek. Dit werpt weer een ander, kritisch, licht op de zaak. Vervolgens heeft het veld de GOMA opgesteld, uitgewerkt in hoofdstuk 4. Er is een onderzoek geweest waar kritisch is gekeken in hoeverre de GOMA wordt nageleefd en hoe deze gedragscode ervaren wordt door patiënten en artsen. Rolinka Wijne heeft hier een kritische analyse over geschreven waarvan ik de belangrijkste punten voor deze scriptie zal behandelen. Dit ook met het oog op de complementariteit van de Wkkgz ten opzichte van de GOMA. Concluderend kijk ik naar de positieve punten van de behandelde initiatieven, alsmede naar de minpunten van hiervan en wat dit betekent voor de huidige problemen in de praktijk. De vraag is dan of de initiatieven tegemoet zijn gekomen aan de bestaande problematiek en of zij de praktijk makkelijker maken. Uiteindelijk resulteert dit in een aanbeveling van mijn hand voor de praktijk in de toekomst. Van belang hierbij zijn mogelijke aanpassingen dan wel toevoegingen die gedaan moeten worden om zowel voor de patiënt als de hulpverlener een medisch incident naar tevredenheid af te kunnen wikkelen.

(8)

4

Hoofdstuk 2 Wet kwaliteit klachten geschillen zorg 2.1 Inleiding

Op politiek niveau is de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) geïntroduceerd om tegemoet te komen aan de bestaande problemen in de praktijk. De klachtenprocedure, zoals geregeld in dit wetsvoorstel, staat in dit hoofdstuk centraal. Ik ga hierna in op de totstandkoming en opbouw van de Wkkgz (par. 2.2), de inhoud van de klachten- en geschillenprocedure uit de Wkkgz (par. 2.3), tegemoetkomingen aan de knelpunten in de praktijk (par. 2.4) en de kritiek op de Wkkgz (par. 2.5). Ik sluit af met een tussenconclusie (par. 2.6).

2.2 Totstandkoming en opbouw

Het wetsvoorstel Wkkgz is de voortzetting van het in juni 2010 ingediende wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz). Het laatst genoemde wetsvoorstel vindt zijn oorsprong in een brief van de Minister en Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) uit mei 2008.8 In deze brief wordt aangegeven dat de wens bestaat om de invloed van patiënten in de zorg te versterken. Hiermee zou bereikt moeten worden dat de patiënt goede zorg krijgt, die past bij zijn behoefte en dat de patiënt zijn weg kan vinden in de vele mogelijkheden binnen de zorg. Tevens zijn in deze brief zeven ‘kernrechten’ van de patiënt geformuleerd, die ook terug te vinden zijn in het wetsvoorstel Wcz.9 Deze ‘kernrechten’ zijn; het recht op beschikbare en bereikbare zorg; het recht op keuze en op keuze-informatie; het recht op kwaliteit en veiligheid; het recht op informatie, toestemming, dossiervorming en privacy; het recht op afstemming tussen zorgverleners; het recht op een effectieve, laagdrempelige klachten geschillenbehandeling; en het recht op medezeggenschap en goed bestuur. Deze kernrechten zijn in aangepaste vorm opgenomen in de Wcz met als doel de positie van patiënt te versterken. Het zou duidelijker zijn voor de patiënt als alle regelgeving zich zou concentreren in één wet. Het wetsvoorstel beoogde dan ook een aantal wetten te vervangen, waaronder de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO), de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (WKCZ), de Kwaliteitswet zorginstellingen (KWZ) en onderdelen van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG).10 Uiteindelijk riep dit wetsvoorstel veel vragen op en ontmoette het weerstand waardoor de Minister van VWS op 8 februari 2013 besloot het wetsvoorstel op deze wijze niet te

8_{Kamerstukken II 2007-2008, 31476, nr. 1} 9_{Kamerstukken II 2009-2010, 32402, nr. 3 (MvT)} 10

(9)

5 handhaven.11 Het wetsvoorstel Wkkgz is de voortzetting van het in juni 2010 ingediende wetsvoorstel Wcz. Het wetsvoorstel Wkkgz heeft slechts betrekking op de onderdelen kwaliteit, klachten en geschillen. De onderdelen van het oorspronkelijke wetsvoorstel Wcz die betrekking hebben op goed bestuur, medezeggenschap, de 'Wgbo-bepalingen' en de Wet toelating zorginstellingen zijn uit het voorstel geschrapt.12 Deze onderwerpen zullen op een later tijdstip worden opgenomen in afzonderlijke wetsvoorstellen.

Het wetsvoorstel Wkkgz ziet uitsluitend op de behandeling van klachten en geschillen in de zorg. Dit is een stuk beperkter in omvang dan het wetsvoorstel Wcz. Op 4 juli 2013 is het wetsvoorstel Wkkgz aangenomen door de Tweede Kamer en diezelfde dag werd het Gewijzigd Voorstel van Wet ingediend bij de Eerste Kamer.13 De Eerste Kamercommissie voor VWS heeft hierop een voorbereidend onderzoek verricht en op 18 februari 2014 was het voorlopige verslag van dit onderzoek gereed.14 In dit voorlopig verslag komt naar voren dat politieke partijen nog een groot aantal vragen hadden, met name aangaande de voorgestelde klachten- en geschillenregeling. Op 14 juli 2014 heeft de Minister van VWS bij memorie van antwoord gereageerd op de vragen in het voorlopig verslag.15 Daarin geeft de Minister van VWS toelichting over, volgens haar, de noodzaak en de meerwaarde van het wetsvoorstel Wkkgz en beantwoord zij de vragen van de Kamerleden.16 Op 27 november 2014 is het verslag van een schriftelijk overleg inzake Regeldruktoets wetsvoorstel Wkkgz gereed gekomen.17 Het doel van het uitvoeren van de Regeldruktoets en dit verslag, is de administratieve lasten van het wetsvoorstel Wkkgz op systematische wijze inzichtelijk te maken. Inmiddels is het nader voorlopig verslag gepubliceerd.18 Nog altijd blijven vragen van de fracties onbeantwoord. De voornaamste kritiek is eigenlijk de vraag naar de verenigbaarheid met artikel 6 EVRM en de vraag: ‘’is de GOMA niet voldoende?’’. “Wat moeten we nog met een wet als iedereen zich vrijwillig conformeert aan de GOMA?”. Op 27 maart 2015 is een nadere memorie van antwoord gepubliceerd.19 Hier wordt door de Minister van VWS met name ingegaan op vragen over de thema’s regeldruk en de positie van kleinschalige zorgaanbieders, de relatie Wkkgz met wetsvoorstel verplichte GGZ en

11

Kamerstukken II 2012-2013, 32620, nr. 78, p. 8 (Brief van de Minister van VWS)

12_{Eerste Kamer, wetsvoorstel wkkgz, www.eerstekamer.nl, laatst geraadpleegd op 20 april 2015} 13_{Kamerstukken I 2012-2013, 32402, nr. E}

14_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. G (Voorlopig Verslag van de vaste commissie)} 15 Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I 16_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 2-6} 17_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. J} 18_{Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. K} 19 Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. M

(10)

6 wetsvoorstel zorg en dwang en de verwachte stijging van het aantal claims.20 Ook de positie van de GOMA ten opzichte van het wetsvoorstel Wkkgz komt weer aan bod. Op 12 mei 2015 is een verslag van de commissie van VWS gepubliceerd waarin het CDA aangeeft twijfels te hebben over de noodzaak van de Wkkgz.21 Het CDA vreest voor onwenselijke juridisering en vraagt zich af of er ook alternatieven voor de Wkkgz zijn. Tevens is onduidelijk hoe de klachtenfunctionaris naast een vertrouwenspersoon dient te functioneren. In hetzelfde verslag geeft de SP aan dat zij het idee hebben dat de regering de vragen vanuit de politiek maar gedeeltelijk serieus neemt en onvolledig beantwoord.22 De SP is van mening dat de Wkkgz geen verbetering zal bieden ten opzichte van huidige procedures. De commissie van VWS stelt (onder voorbehoud) voor het wetsvoorstel op 30 juni 2015 plenair te behandelen.23

2.3 Inhoud

2.3.1 Algemeen

In de nadere memorie van antwoord van 27 maart 2015 geeft de Minister van VWS de hoofdlijn weer van hetgeen beoogd wordt met het wetsvoorstel Wkkgz:

“ Met het voorstel voor de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) beoogt de regering de kwaliteit van zorg te vergroten door meer openheid over en leren van incidenten en klachten. Daarnaast wordt de positie van de cliënt versterkt. Daarmee past dit voorstel van wet binnen de visie van de regering dat kwaliteit moet lonen. Vele zorgaanbieders werken al op de door de regering voorgestane manier, zo bleek ook uit werkbezoeken, zoals ik in de memorie van antwoord heb toegelicht. Het door de regering voorgestane beleid sluit daarop goed aan. Uiteraard gaven deze werkbezoeken geen representatief beeld en zijn er daarnaast ook zorgaanbieders die nog niet op de door de regering voorgestane wijze handelen. Om ook de achterblijvers in de goede richting te bewegen heeft de regering gekozen voor dit wetsvoorstel.’’ 24

Het wetsvoorstel Wkkgz is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 1 begripsbepalingen, hoofdstuk 2 goede zorg, hoofdstuk 3 effectieve en laagdrempelige klachten- en geschillenbehandeling, hoofdstuk 4 toezicht en handhaving, hoofdstuk 5 evaluatie, hoofdstuk 6 wijzigingen in en intrekking van andere wetten en overgangsrecht, hoofdstuk 7 samenloopbepalingen en hoofdstuk 8 slotbepalingen. 20 Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. M, p. 2 21_{Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. N} 22_{Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. N}

23_{Korte aantekeningen vergadering commissie VWS, 32402, 7 april 2015} 24

(11)

7 Hoewel de Wkkgz uit meerdere hoofdstukken bestaat, ga ik in het kader van dit onderzoek uitsluitend in op de klachten- en geschillenprocedure, die geregeld is in hoofdstuk 3 van de Wkkgz. Voor de afwikkeling van zorggerelateerde schade is het van belang dat de klachten- en geschillenprocedure naar tevredenheid verloopt, zowel voor de patiënt als voor de arts.

2.3.2 Klachten- en geschillenprocedure

Inhoudelijk bestaat de klachtprocedure van de Wkkgz als het ware uit twee delen. Het eerste deel heeft betrekking op effectieve en laagdrempelige klachtenbehandeling.25 Dit heeft met name betrekking op de klachtregeling van de zorgaanbieder en behandeling van de klacht. Effectiviteit moet ervoor zorgen dat klachten in een vroege fase opgespoord en afgehandeld worden.26 Eenvoudige procedures moeten bijdragen aan de toegankelijkheid van de klachtenbehandeling.27 Het tweede deel ziet op geschillen.28 Hier komt de geschilleninstantie aan bod die fungeert als een soort ‘hoger beroep’. Door te zoeken naar een ‘bevredigende oplossing’29 en een klacht niet op zuiver formele grond af te wijzen, kan de gang naar de geschilleninstantie of rechter wellicht voorkomen worden. De klachtenregeling dient te worden afgestemd op de aard van de zorg en de doelgroep van de zorgaanbieder.30

De kern van de procedure van klachtbehandeling is vervat in artikel 13 van de Wkkgz. Het betreft een verplichte schriftelijke regeling voor een effectieve en laagdrempelige opvang en afhandeling van klachten. Anders dan in het huidige systeem moet een dergelijke regeling schriftelijk worden vastgelegd door de zorgaanbieder. Die regeling moet vervolgens onder de aandacht van de patiënt worden gebracht.31 De patiënt, een nabestaande of een vertegenwoordiger kan klagen.32 De klacht moet een gedraging jegens een cliënt in het kader van de zorgverlening betreffen.33 Of onder gedraging ook nalaten valt of het nemen van een beslissing, blijkt niet uit het artikel. Het moet gaan om een gedraging jegens cliënt. De vraag is dan of de vertegenwoordiger ook binnen die reikwijdte valt, nu hij wel klachtgerechtigd blijkt te zijn. Nieuw is de verplichting voor zorgaanbieders om een klachtenfunctionaris te hebben.34 Deze persoon staat de klager bij als het gaat om het geven van advies met betrekking tot het indienen van een klacht. Daarnaast staat de klachtenfunctionaris cliënt bij in

25_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 13 – 17} 26

M. Mostert, Wetsvoorstel Wkkgz, klachten en geschillen, UMC Utrecht, 13 mei 2014

27_{M. Mostert, Wetsvoorstel Wkkgz, klachten en geschillen, UMC Utrecht, 13 mei 2014} 28_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 18 – 22}

29_{Artikel 16 lid 2 Wkkgz} 30

M. Mostert, Wetsvoorstel Wkkgz, klachten en geschillen, UMC Utrecht, 13 mei 2014

31_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 13 lid 4} 32_{Zie artikel 1 lid 1 Wkkgz voor de definities} 33_{Artikel 14 lid 1 Wkkgz}

34

(12)

8 het formuleren van de klacht en het onderzoeken van mogelijkheden om tot een oplossing te komen en daarbij onvrede weg te nemen.35 De klachtenfunctionaris dient eenvoudig bereikbaar en aanspreekbaar te zijn, zich te richten naar de wens van klager en uitsluitend te handelen met instemming van klager.36 De zorgaanbieder dient de onafhankelijkheid van de klachtenfunctionaris te waarborgen.37 Vanuit de politiek zijn er vragen over de verhouding tussen een cliëntenvertrouwenspersoon en de klachtenfunctionaris.38 Het (juridische) verschil is niet duidelijk. Uit de brief van de staatsecretaris van VWS van 31 maart 2015 blijkt dat de vertrouwenspersoon expliciet ten dienste staat van de cliënt.39 Het lijkt te gaan om een dubbele rol die een duidelijke formele grondslag behoeft. Afhandeling van de klacht dient te geschieden binnen 6 weken met een uitloop van 4 weken.40 De schriftelijke mededeling dient minimaal te bestaan uit een oordeel (gerond, ongegrond of ‘niet aan het juiste adres’)41, tot welke maatregelen de zorgaanbieder heeft besloten en binnen welke termijn deze maatregelen gerealiseerd zijn.42 De sinds 1995 verplichte klachtencommissies zijn in het nieuwe wetsvoorstel niet langer verplicht. De klachtencommissies mogen nog wel blijven bestaan. Zorgaanbieders die graag van de kennis en ervaring van deze commissie gebruik willen blijven maken, kunnen dit blijven doen, mits dit leidt tot een tijdige afhandeling van een klacht.43

Daarnaast wordt met het wetsvoorstel Wkkgz de geschilleninstantie geïntroduceerd.44 Deze geschilleninstantie is extern en zou moeten leiden tot een 'vereenvoudigde' en betere afhandeling van zorggerelateerde schade. Iedere zorgaanbieder dient aangesloten te zijn bij een geschilleninstantie.45 Deze geschilleninstantie dient erkend te zijn door de minister.46 De geschilleninstantie is bevoegd uitspraak te doen in de vorm van een bindend advies. Daarnaast kan de geschilleninstantie een schadevergoeding toekennen tot in ieder geval € 25.000,-.47 De geschilleninstantie doet uiterlijk binnen zes maanden na de voorlegging van het geschil

35 Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 15 36_{Kamerstukken II, 2009-2010, 32402, nr. 3} 37_{Artikel 15 lid 2 Wkkgz} 38_{Kamerstukken I 2014-2015, 32 402, N, p. 2} 39 Kamerstukken II 2014-2015, 25 424, nr. 270 40_{Artikel 17 Wkkgz} 41_{Kamerstukken II, 2009-2010, 32402, nr. 3, p. 131} 42_{Artikel 17 lid 1 Wkkgz} 43 Kamerstukken I 2013-2014, 32 402, I, p. 39 44_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 18} 45_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 18} 46_{Artikel 18 lid 2 Wkkgz} 47 Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 20

(13)

9 uitspraak.48 De rechter kan de uitspraak alleen marginaal toetsen. De kern van deze geschillenregeling is hoger beroep. Bij wijze van uitzondering kan de cliënt ook rechtstreeks naar de geschilleninstantie. Dit kan indien de zorgaanbieder geen klachtenregeling heeft of als van een cliënt in redelijkheid niet kan worden verlangd een klacht bij de zorgaanbieder in te dienen.49 Indien de wet niet nageleefd wordt aangaande de klachten- en geschillenprocedure in de zorg, kan de Inspectie voor de Gezondheidszorg maatregelen treffen.50 Bijvoorbeeld door een bestuurlijke boete op te leggen.

De Wkkgz beoogt zoals gezegd de klachtopvang in de zorg alsmede de afwikkeling van zorggerelateerde schade te verbeteren. In de praktijk zal dit vorm krijgen door de persoon van klachtenfunctionaris. De klachtenfunctionaris zal een sleutelrol gaan vervullen als het gaat om advies geven aan- en het bijstaan van – de cliënt. Als het gaat om de afwikkeling van zorggerelateerde schade komt met de Wkkgz de geschilleninstantie in beeld. Een vergelijkbare instelling als de geschilleninstantie in ons huidige stelsel is de Geschillencommissie Zorginstellingen. De Geschillencommissie Zorginstellingen is niet verplicht, maar is toegankelijk als de zorginstelling hier bij aangesloten is. Zij kan een bedrag toekennen tot € 5000,-.51 Met de komst van de Wkkgz en de introductie van de geschilleninstantie gaat dit anders worden.

2.4 Tegemoetkomingen ten aanzien van knelpunten in de huidige praktijk

Op dit moment is het zo dat, indien een patiënt schadevergoeding wil hoger dan € 5000,-, ter compensatie van de gevolgen van een medisch incident, de patiënt zich dient te wenden tot de civiele rechter, als hij er in het buitengerechtelijk traject niet uitkomt. Ongeveer 5% van de patiënten wendt zich tot de civiele rechter. De Geschillencommissie Zorginstellingen kan immers slechts bedragen toekennen tot € 5000,- en is alleen toegankelijk als de zorginstelling zich hierbij aangesloten heeft. De civiele rechter is bevoegd als het gaat om het toekennen van dergelijke vorderingen, ook als de vordering hoger is dan € 5000,-. Zoals eerder aangegeven, wordt de procedure bij de civiele rechter door de patiënt ervaren als langdurig, gepaard gaande met hoge kosten. Daarnaast komt een dergelijke gerechtelijke procedure de sfeer niet ten goede.52 In de huidige praktijk lijkt sprake te zijn van een aanzienlijke ‘underclaiming’ als

48_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 22} 49

Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 21

50_{B. Sieperda, Het wetsvoorstel Wkkgz, Kwaliteit in zorg 2015 (1)}

51_{De geschillencommissie, www.degeschillencommissie.nl, laatst geraadpleegd op 24 maart 2015}

(14)

10 het gaat om een verzoek tot schadevergoeding. Patiënten die wel een claim indienen stuiten op tal van feitelijke en juridische hindernissen. Het is zeer waarschijnlijk dat een aantal patiënten om die reden afziet van het indienen van een (mogelijk succesvolle) claim.53

De Wkkgz poogt aan deze bezwaren tegemoet te komen door de introductie van de geschilleninstantie. De geschilleninstantie heeft ten opzichte van de Geschillencommissie Zorginstellingen een beduidend ruimere bevoegdheid als het gaat om het toekennen van een schadevergoeding. Het is denkbaar dat er door deze ruimere bevoegdheid meer geschillen aanhangig gemaakt zullen gaan worden bij de geschilleninstantie dan nu bij de Geschillencommissie Zorginstellingen het geval is. In die zin wordt de toegankelijkheid voor het verhalen van zorggerelateerde schade door de komst van de Wkkgz wellicht verbeterd. Hoewel de opzet van de Geschillencommissie Zorginstellingen deels verschilt van de opzet van de Geschilleninstantie, is het doel wel vergelijkbaar. Zowel de Geschillencommissie als de Geschilleninstantie bieden een onafhankelijk oordeel en hebben de bevoegdheid om een schadevergoeding toe te kennen. Naast de huidige Geschillencommissie Zorginstellingen of de eventueel toekomstige geschilleninstantie uit de Wkkgz, kan de patiënt zich wenden tot de civiele rechter voor afwikkeling van zorggerelateerde schade. De procedure bij de geschilleninstantie zou veel eenvoudiger zijn dan de procedure bij de civiele rechter.54 Met betrekking tot claims heeft de geschilleninstantie, zoals geregeld in de Wkkgz, de potentie om veel problemen in de huidige rechtspraktijk betreffende medische aansprakelijkheid weg te nemen of te verminderen.55 Allereerst is de procedure van kortere duur. Het streven is om binnen zes maanden een uitspraak te doen. In gevallen waarin dat, gelet op de aard van het geschil en de betrokken belangen, aangewezen wordt geacht, kan de geschilleninstantie op korte(re) termijn een uitspraak doen.56 In dit opzicht is er dus meer oog voor de aard van geschil bij de geschilleninstantie dan bij de civiele rechter. Daarnaast is de verwachting dat de kosten voor een procedure bij de geschilleninstantie lager zullen liggen dan voor een procedure bij de civiele rechter.57 De geschilleninstantie wordt een ‘betaalbaar alternatief’ voor de civiele procedure.58 Waarschijnlijk zal het zo zijn dat de bewijslast, die op de patiënt

53_{J. Legemaate 2013, Nieuwe wetgeving over het klachtrecht: winst of verlies? Tijdschrift voor}

Gezondheidsrecht 2013 (37) 5 P. 2

54_{Prof. mr. J. Dute en mr. L.H.J.M. van de Laar, Komende klachtwet gezondheidszorg, ondoordacht en}

onrechtmatig, NJB (2014) 2: blz. 106-107

55_{J. Legemaate 2013, Nieuwe wetgeving over het klachtrecht: winst of verlies? Tijdschrift voor}

Gezondheidsrecht 2013 (37) 5, P. 4

56_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 22 lid 2}

58

(15)

11 rust, lichter zal zijn bij de geschilleninstantie.59 Hoewel aanpassing van de bewijslast (nog) niet in de Wkkgz is opgenomen, verdient dit wel aanbeveling, mede gelet op het doel van de Wkkgz. Momenteel is deze bewijslast in een civiele procedure vrij zwaar voor patiënt. Dit leidt tevens tot juridisering van de procedure en dat komt de sfeer veelal niet ten goede. De regering beoogt juist dejuridisering met het instellen van een klachtenfunctionaris en een geschilleninstantie.60 Het doel van de Wkkgz is om een laagdrempelig alternatief te bieden voor de civiele procedure.61 Een aanpassing van de bewijslast die op de patiënt rust zou bij dit doel aan kunnen sluiten. In gevallen waarin de patiënt er met de zorgaanbieder niet uitkomt, moet de patiënt zijn zaak aan een onafhankelijke instantie voor kunnen leggen. Daar is dan de geschilleninstantie voor. Het succes van de geschilleninstantie zal worden bepaald door de deskundigheid, toegankelijkheid en door de snelheid waarmee zij claims kunnen afhandelen.62 Daarnaast kan een goed functionerende geschilleninstantie het rechtvaardigheidsgevoel van de patiënt vergroten.63 Er is bewust voor gekozen de oprichting van de geschilleninstantie te laten bij organisaties van zorgaanbieders en organisaties van cliënten gezamenlijk, vanuit de gedachte dat op deze manier draagvlak ontstaat in de sector voor de geschilleninstantie.64

Het is aan te raden om bij het herinrichten van de klachten geschillenprocedure naar aanleiding van de Wkkgz, zoveel mogelijk rekening te houden met reeds bestaande procedures.65 Het is immers voor het veld een grote verandering waarop, zowel de organisatie en haar medewerkers als de patiënt, dienen te anticiperen. De verandering gaat tevens gepaard met kosten die gemaakt moeten worden om de wijzigingen door te voeren in de praktijk.66

2.5 Kritiek

2.5.1 Algemeen

Niet iedereen is te spreken over het wetsvoorstel. Zowel vanuit de politiek als de literatuur komen veel vragen omtrent de inhoud en beoogde werking van de Wkkgz. Men is er nog niet zo zeker van of dit wetsvoorstel in huidige vorm doorgang moet vinden. In het wetsvoorstel wordt de toegankelijkheid en laagdrempeligheid van de klachten geschillenafhandeling als

60_{Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. M, p. 7}

61_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p.4, nr. M, p. 8}

62_{J. Legemaate, Nieuwe wetgeving over het klachtrecht: winst of verlies? Tijdschrift voor Gezondheidsrecht}

2013 (37) 5, P. 5

63_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 5} 64_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 6}

65_{B. Sieperda, Het wetsvoorstel Wkkgz, Kwaliteit in zorg 2015 (1)} 66

(16)

12 doel genoemd. In de naar aanleiding van dit wetsvoorstel verschenen literatuur wordt de vraag opgeworpen of dat doel met dit wetsvoorstel inderdaad wordt bereikt.67 Hieronder zal ik de meest gehoorde vragen dan wel punten van kritiek uiteenzetten, onderscheiden per politieke partij.68 Dit gaat over zowel klachten- als geschillenbehandeling.

De VVD vraagt zich af of deze wet niet overbodig is, ook met het oog op het bestaan van de GOMA. De soorten klachten worden vermengt, de termijn om een oordeel te geven is te kort en het verlies van de klachtencommissies wordt in twijfel getrokken.69

De PvdA vindt de termijn om een oordeel te geven te kort en vraagt zich af wat een ‘oordeel’ dan precies is. Daarnaast worden de begrippen klacht en claim vermengt.70

Het CDA vraagt of de wet wel noodzakelijk is. Ook zijn er vragen over het verdwijnen van de klachtencommissies. Hoe valt de onafhankelijkheid van de klachtenfunctionaris te waarborgen en hoe zit het met de vermenging van een klacht en een claim. De termijn van zes weken is te kort en wie gaat de kosten van de geschilleninstantie dragen.71

De SP vindt de termijn van zes weken eveneens te kort. Waarom niet apart een klacht en claim behandelen. Hoe ziet de geschilleninstantie er uit in de praktijk en komt de kwaliteitsfunctie van het klachtrecht niet in het geding.72

D66 wil weten waarom de Wkkgz een verbetering zou zijn. De termijn van zes weken wordt ook door hen gezien als een struikelblok. Hoe zit het met de verhouding klacht versus claim en waarom naast rechtspraak. Wat zijn de procesrechtelijke bevoegdheden van de geschilleninstantie indien deze er komt.73

In bovenstaande kritieken komen veelal dezelfde aspecten terug. De noodzaak van de komst van de Wkkgz lijkt niet voor iedereen even duidelijk te zijn. De termijn van zes weken om tot een oordeel te komen wordt collectief ervaren als (te) kort. Voor velen blijkt ook het onderscheid tussen een klacht en een claim niet duidelijk.

67_{Mr. W.R. Kastelein, Klachten- en geschillenbehandeling in de Wcz: van de drup in de}

regen oftewel het kind en het badwater, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 34(2010) 8: blz. 588-649; Prof. mr. J. Legemaate, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (2013) 5: blz. 549-456;

Prof. mr. J. Dute en mr. L.H.J.M. van de Laar, Komende klachtwet gezondheidszorg, ondoordacht en onrechtmatig, NJB (2014) 2: blz. 106-107. 68_{Kamerstukken I, 2013-2014, 32402, G} 69 Kamerstukken I, 2013-2014, 32402, G p. 2-3 70_{Kamerstukken I, 2013-2014, 32402, G p. 11} 71_{Kamerstukken I, 2013-2014, 32402, G p. 12 -13} 72_{Kamerstukken I, 2013-2014, 32402, G p. 14} 73 Kamerstukken I, 2013-2014, 32402, G p. 17

(17)

13 Legemaate uit veelal dezelfde kritiek op de Wkkgz, welke zou ogen als een ‘knip- en plakwerk’ uit de Wcz.74 De klachtencommissie wordt vervangen door een niet nader geregelde procedure in de Wkkgz. Daarnaast is de vraag wat een ‘bevredigende oplossing voor zowel klager als zorgaanbieder’, zoals neergelegd in artikel 16 Wkkgz, precies inhoud. Dit geeft te denken aangezien het klachtrecht er primair op is gericht de patiënt genoegdoening te bieden. Legemaate zet ook vraagtekens bij de termijn die de zorgaanbieder heeft om tot een beslissing te komen in de Wkkgz in verhouding tot de termijn die in de GOMA gehanteerd wordt.75 Deze termijnen komen niet overeen. Het veld hanteert sinds 2010 de termijn volgens de GOMA. Zij heeft naar aanleiding van die termijn haar werkprocedures hierop afgestemd.

Hieronder zal ik op twee punten van kritiek nader ingaan. Het eerste punt van kritiek betreft de vraag of de geschilleninstantie voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Het andere punt van kritiek betreft het onderscheid tussen klacht en claim. Hier bestaat onduidelijkheid over.

2.5.2 Artikel 6 EVRM

Artikel 6 van het EVRM waarborgt het recht van een ieder op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige instantie indien het, onder meer, gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en plichten. Deze oordelende instantie dient bij wet te zijn ingesteld.76 De geschilleninstantie is ingesteld door organisaties van cliënten en zorgaanbieders en erkend door de minister. Daardoor zou de geschilleninstantie niet voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM.77 Anders dan onder de thans geldende wetgeving waarin aansluiting bij een externe geschilleninstantie een keuze is, schrijft het ontwerp van de Wkkgz dwingend voor dat een zorgaanbieder bij een geschilleninstantie aangesloten dient te zijn.78 Daarnaast schrijft de Wkkgz voor dat de geschilleninstantie beslist bij wege van bindend advies, wat door de rechter enkel marginaal getoetst kan worden. Op die manier lijkt sprake te zijn van gedwongen geschilbeslechting en dient voldaan te zijn aan de eisen van art. 6 EVRM.79

74_{J. Legemaate 2013, Nieuwe wetgeving over het klachtrecht: winst of verlies?, Tijdschrift voor}

Gezondheidsrecht 2013 (37) 5 P. 4-6

75

J. Legemaate 2013, Nieuwe wetgeving over het klachtrecht: winst of verlies?, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 5 P. 4-6

77

Prof. mr. J. Dute en mr. L.H.J.M. van de Laar, Komende klachtwet gezondheidszorg, ondoordacht en onrechtmatig, NJB (2014) 2: blz. 106-107

78_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E}_,_{art. 18 lid 1}

(18)

14 Art. 6 EVRM vereist, naast een bij wet ingestelde instantie, ook dat de behandeling van de zaak openbaar is, net als de uitspraak van de instantie. De Wkkgz schrijft slechts voor dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt.80 Deze uitspraak is niet tot personen herleidbaar. Ook andere uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen van een behoorlijke procedure, zoals hoor- en wederhoor, toegang van partijen tot alle processtukken en adequate motivering van de uitspraak, zijn in de Wkkgz niet terug te vinden.81 De Raad van State meent dat er geen sprake is van strijdigheid met het EVRM of de Grondwet.82 Het staat de cliënt namelijk vrij om wel de route van de civiele rechter te kiezen en af te zien van die langs de geschilleninstantie. Wel is de zorgaanbieder gehouden de weg van de geschilleninstantie te volgen, indien de cliënt daarvoor gekozen heeft.83 Het staat vervolgens zowel zorgaanbieder als cliënt vrij om het (bindend) advies van de geschilleninstantie ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Als niet is voldaan aan de eisen van een behoorlijke procedure of het bindend advies is niet deugdelijk gemotiveerd, staat het partijen vrij de rechter te verzoeken het bindend advies ter zijde te schuiven en zelf recht te spreken.84 De rechter houdt echter wel rekening met het bindend advies en zal in beginsel slechts toetsen of het bindend advies niet onredelijk is. Van een afhouden van de civiele rechter is daarom naar de mening van de regering geen sprake.85

“ De geschilleninstantie oefent haar werkzaamheden uit op basis van een schriftelijke regeling, die waarborgt dat wordt voldaan aan alle eisen die noodzakelijk zijn om tot een zorgvuldige, onafhankelijke en onpartijdige behandeling van geschillen te komen. De regering heeft er daarbij voor gekozen het zoveel mogelijk aan de representatief te achten cliëntenorganisaties en organisaties van zorgaanbieders over te laten een geschillenregeling te ontwerpen die het beste tegemoetkomt aan de behoefte van betrokken partijen.’’ 86

2.5.3 Klacht en claim

Een ander belangrijk punt van kritiek is het verschil tussen een klacht en een claim. Uit de toelichting op de Wkkgz blijkt dat de artikelen 13-17 over de behandeling van klachten ook

80_{Kamerstukken I 2012-2013, 32 402, E, art. 22 lid 3}

onrechtmatig, NJB (2014) 2: blz. 106-107 82 Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 55 83_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 56 en Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. M, p. 22} 84_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 56 en Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. M, p. 22} 85_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 56} 86

(19)

15 van toepassing zijn op een door de patiënt ingediende schadeclaim.87 Dit zou in de tekst van de wet nog wel verduidelijkt kunnen worden. Vanuit de politiek komt de vraag of dit niet leidt tot ongewenste vermenging van verschillende soorten klachten.88 De regering is van mening dat er geen heldere scheidslijn bestaat tussen een klacht en een claim. Dit wordt bevestigd door de huidige praktijk bij de Stichting Geschillencommissie (SGC), waar ook zowel klachten als claims behandeld worden.89 Daarbij is het voor cliënten vele malen duidelijker dat er één instantie is waar zij terecht kunnen.90

Met het wetsvoorstel beoogt de regering bij te dragen aan een zogeheten cultuuromslag waarbij het traditionele onderscheid tussen klacht en claim wordt losgelaten.91 Door klachten integraal te benaderen, ongeacht de vraag of deze een schadepost bevatten, kan de zorgaanbieder beter inspelen op de onvrede bij de cliënt.92 In de huidige situatie komen cliënten al snel voor de vraag te staan of het verstandig zou zijn een advocaat in te schakelen. Dit zou zoveel als mogelijk voorkomen moeten worden met het oog op dejuridisering van het proces. Ook in geval van schade is een goede dialoog van belang en wordt duidelijk wat de echte onvrede is en de echte belangen zijn.93 In geval van schadeposten waarvoor extra deskundigheid vereist is, kan een geschilleninstantie uitkomst bieden. De geschilleninstantie is dan de plek waar deskundigheid zit om ingewikkelde vraagstukken te beoordelen.94 Voor het behalen van succes is het dus van belang dat de geschilleninstantie ook daadwerkelijk kan voldoen aan de vereiste deskundigheid.

Als een patiënt naar een geschilleninstantie gaat en tevens naar de civiele rechter, dan zal de rechter eerst het oordeel van de geschilleninstantie afwachten. Nu laatstgenoemde de bevoegdheid krijgt bedragen tot € 25.000,- toe te kennen, moet de rechter daar rekening mee houden. De procedures kunnen dus naast elkaar bestaan maar in de praktijk zal dit naar verwachting weinig meer voor gaan komen op deze manier.

2.6 Tussenconclusie

De Wkkgz kent als wetsvoorstel al enige historie, voorvloeiende uit de Wcz. De Wkkgz beoogt zowel de klachtopvang in de zorg alsmede de afwikkeling van zorggerelateerde schade

87

J. Legemaate , Nieuwe wetgeving over het klachtrecht: winst of verlies?, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 5, P. 5 88_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 36} 89_{Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. M, p. 8} 90 Kamerstukken I 2014-2015, 32402, nr. M, p. 8 91_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 36} 92_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 36} 93_{Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 36} 94 Kamerstukken I 2013-2014, 32402, nr. I, p. 36

(20)

16 te verbeteren. Een procedure voor klachtbehandeling is vervat in de Wkkgz. Daarnaast introduceert de Wkkgz de geschilleninstantie die moet leiden tot een vereenvoudigde en betere afhandeling van zorggerelateerde schade. Dit betekent voor de praktijk dat de geschilleninstantie verplicht wordt en de bevoegdheid krijgt om zaken tot € 25.000,- af te handelen. Op deze manier wil de Wkkgz tegemoet komen aan de knelpunten die een procedure bij de civiele rechter kent. Deze procedure wordt door de patiënt ervaren als langdurig, kostbaar en juridisch van aard. Het succes van de geschilleninstantie is gelegen in deskundigheid, toegankelijkheid en snelheid. Er is ook veel kritiek op de Wkkgz. De noodzaak van de komst van de Wkkgz is niet voor iedereen duidelijk, alsmede het onderscheid tussen de begrippen klacht en claim. Volgens de Raad van State voldoet de geschilleninstantie aan de eisen van artikel 6 EVRM, maar ook hierover bestaat verdeeldheid. Over de komst van de Wkkgz lijkt het laatste woord nog niet gezegd. Gelet op de kritiek vanuit de fracties lijkt het er op dat de meningen over dit wetsvoorstel voorlopig verdeeld zullen blijven. De politiek is nog niet overtuigd van dit wetsvoorstel dus op korte termijn lijkt de Wkkgz er in ieder geval niet te komen.

(21)

17

Hoofdstuk 3 Onderzoek VU; Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staat het onderzoek van de VU naar de opvang en schadeafwikkeling van onbedoelde gevolgen van medisch handelen centraal. Het onderzoek is opgedeeld in drie domeinen. Het tweede domein betreft ‘herstel en schadeafwikkeling’ waar ik mij, gelet op de vraag die centraal staat in deze scriptie, uitsluitend op zal richten. Allereerst ga ik een algemeen beeld schetsen van de uitkomsten en bevindingen van dit onderzoek (par. 3.2). Vervolgens zal ik één aanbeveling specifiek behandelen. Dat is de aanbeveling die gaat over mediation (par. 3.3). Tot slot ga ik in op de kritiek op de aanbeveling mediation (par. 3.4).

3.2 Uitkomsten van het onderzoek algemeen

In het onderzoek van de VU is gezocht naar mogelijkheden om de opvang van patiënten en de afwikkeling van hun schade na een medisch incident te verbeteren.95 Aanleiding voor dit onderzoek is de impact die een medisch incident met zich mee kan brengen, en de opvang en afhandeling hiervan die nog te wensen over laat. Tevens blijkt in de praktijk dat maar een klein deel van de vermogensschade die het gevolg is van een medisch incident, wordt vergoed.96 Doel van dit onderzoek is, aan de hand van normstellende ontwikkelingen, zoals richtlijnen (KNMG) en gedragscodes (GOMA), aanbevelingen te doen die gaan leiden tot adequate opvang in de praktijk.97 Door middel van verkennende gesprekken, literatuurstudie en patiënteninterviews zijn gedachtes en hypothesen ontstaan, welke tijdens expertmeetings aan praktijkdeskundigen zijn voorgelegd. Op basis van alle voorgenoemde stappen zijn uiteindelijk aanbevelingen met toelichting geformuleerd.98

Uit de literatuurstudie van het onderzoek van de VU blijkt uit cijfers dat een onbekend, maar substantieel aantal patiënten niet krijgt waar het recht op heeft en dat het primaire doel van het civiele aansprakelijkheidsrecht, herstel of compensatie van geleden schade in de gezondheidszorg maar in beperkte mate wordt gerealiseerd.99 Dat het slachtoffers van een

95

J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen, 2013, p. 1

handelen, 2013, p.1

97

handelen, 2013, p. 4

99

(22)

18 medisch incident niet uitsluitend te doen is om een schadevergoeding, wordt mooi verwoord door Van Dijk en Van Mierlo:100

“Bij slachtoffers van medische fouten leidt het gebrek aan openheid en gepercipieerde oneerlijkheid van de hulpverleners tot verontwaardiging en verbittering die qua intensiteit niet onder doet voor die van misdaadslachtoffers. Ook schadevergoeding heeft voor hen, voor zover überhaupt relevant, vooral de betekenis van “erkenning”. De verhalen bevestigen de in de literatuur genoemde prioriteit die de gedupeerden geven aan openheid over gemaakte fouten, het toezeggen van verbeteringen, en excuses boven schadevergoeding. Het gemis van adequate opvang en hulpverlening van patiënten die menen slachtoffer te zijn geworden van een medische fout staat in schril contrast tot de uitgesproken positieve oordelen van slachtoffers van geweld en verkeersongelukken over de uitstekende hulpverlening door medische hulpverleners in Nederlandse ziekenhuizen en revalidatiecentra.”

Zij geven in feite aan dat andere zaken, zoals openheid en excuses, door de patiënt als belangrijker worden ervaren dan de schadevergoeding. Voor slachtoffers van medische fouten heeft een schadeclaim geen prioriteit. It is not about the money but the principle; aldus Van Dijk en Van Mierlo. Het onderzoek van de VU is met het literatuuronderzoek tevens op de vraag ingegaan hoe het komt dat het schadeafwikkelingsproces bij een medisch incident voor de benadeelde zo belastend is.101 De volgende punten worden hierin naar voren gebracht; het is een langdurig traject, onder andere door de complexiteit van de schuldvraag, de vast te stellen causaliteit en de inschatting die gemaakt dient te worden van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Ook is het een onoverzichtelijk traject, patiënten weten niet wat te verwachten en welke stappen zij moeten ondernemen.102 De bewijslast ligt bij de patiënt, terwijl de bewijsmiddelen in handen zijn van het ziekenhuis. Elk ziekenhuis heeft bovendien zijn eigen protocollen, wat veel ruimte biedt voor discussie.103 Er bestaat onzekerheid over de uitkomst van het traject en daarmee ook over de vergoeding van de kosten. Komt het tot een civiele procedure, dan geldt: wie verliest dient naast zijn eigen kosten ook (deels) de kosten van de winnende partij te dragen. Aan een civiele procedure

100_{Van Dijk & Van Mierlo 2009, p. 114 e.v.} 101

103

(23)

19 kleeft dus een financieel risico. Die werpt een hoge drempel op en vergt daarnaast veel doorzettingsvermogen van de patiënt.104

In het onderzoek van de VU wordt tevens verwezen naar het rapport van Stichting De Ombudsman. Daarin worden onder andere aanbevelingen gedaan met als doel de procesgang voor de patiënt die te maken krijgt met een medisch incident te verbeteren.105

Naast de literatuurstudie is ten behoeve van het onderzoek door de VU ook gebruik gemaakt van patiënten interviews. De belangrijkste uitkomsten van deze interviews, met betrekking tot de afwikkeling van zorggerelateerde schade, zal ik hierna uiteenzetten.

De ondervraagden is gevraagd een indicatie te geven van het te vorderen bedrag. Deze bedragen liepen uiteen van € 2.500,- tot € 314.000,-. In de meeste gevallen werd de claimbehandeling overgenomen door de verzekeraar van het ziekenhuis. In drie gevallen is het tot een civiele procedure gekomen.106 Ondervraagden gaven aan dat bij de motieven voor het instellen van een schadeclaim compensatie van de geleden schade lang niet altijd voorop staat. Voor een aantal ondervraagden was sprake van financiële noodzaak, bijvoorbeeld doordat zij zelf niet langer in staat zijn inkomen te verwerven. Daarnaast gaven ondervraagden aan niet zelf te willen boeten voor een fout die door een ander gemaakt is. Bij andere deelnemers ging het primair om erkenning van de fout door de arts, voorkomen dat het een ander overkomt en het ter verantwoording roepen van de arts.107 Een aanzienlijk deel van de ondervraagden geeft aan dat indien er een andere reactie vanuit de arts, dan wel het ziekenhuis, was gekomen, zij van het instellen van een schadeclaim zouden hebben afgezien.108

Deelnemers is ook gevraagd in welke mate zij het schadeafwikkelingsproces belastend vonden. De procedure werd door de meeste deelnemers als (zeer) belastend ervaren. Sommige deelnemers gaven aan dat dit ook invloed heeft gehad op hun gezondheid.109 Het proces wordt door de deelnemers ervaren als emotioneel belastend. De administratieve lasten die bij het

105

Stichting De Ombudsman 2008, p. 57-62

(24)

20 proces komen kijken ervaren zij eveneens als belastend. Echter, het meest genoemd werd de traagheid van het afwikkelingsproces.110

Deelnemers is tevens expliciet gevraagd naar wat zij dachten dat er veranderd zou kunnen worden om de hele schadeafwikkelingsprocedure minder belastend te maken. Als verbeterpunten worden aangedragen; meer verantwoordelijkheid voor, en een proactieve benadering door, het ziekenhuis inzake schadeafwikkeling, een omkering van de bewijslast en een verkorting van de looptijd van de procedure.111

Tijdens de expertmeetings zijn diverse vragen voorgelegd aan praktijkdeskundigen, voorvloeiende uit gesprekken, literatuurstudie en interviews.112 Ook deze vragen zijn onderscheiden per domein. Een interessante vraag in het licht van deze scriptie is de volgende:

“ Wat zijn uw gedachten over de wenselijkheid van een geschillencommissie, de samenstelling van een geschillencommissie en de wijze waarop men de vertegenwoordiging van de benodigde medische specialismen kan bewerkstelligen?’’ 113

Deze vraag wordt in het onderzoek als volgt kort toegelicht. Achtergrond van deze vraag is dat de Wkkgz voorziet in de verplichting van ziekenhuizen zich aan te sluiten bij een geschilleninstantie voor claims tot € 25.000,-. Een belangrijk voordeel van een dergelijke commissie lijkt gelegen in het feit dat medische en juridische deskundigheid geïntegreerd zijn. Dat maakt snellere besluitvorming mogelijk. De jurist en de medicus kunnen in de geschillencommissie heel direct met elkaar in gesprek, terwijl de civiele rechter met de externe deskundige een minder rechtstreekse relatie heeft, en het consulteren van deze deskundige dus veel meer tijd vergt. Een belangrijke praktische vraag is hoe men de diverse specialismen aan de geschillencommissie zou kunnen liëren.114

De meningen en ervaringen van de experts hier omtrent zijn als volgt. De gedachte dat het integreren van medische en juridische deskundigheid in één geschilbeslechtende instantie belangrijke voordelen kan bieden in termen van een snellere besluitvorming, alsmede het

handelen, 2013, p. 96-97

(25)

21 voorkomen van verharding tussen partijen, wordt onderschreven door de experts.115 De beschikbaarheid van medisch – inhoudelijke deskundigheid lijkt in het tuchtrecht beter georganiseerd dan bij de huidige Geschillencommissie Zorginstellingen of de civiele rechter. Zitting nemen in het tuchtcollege als deskundige wordt door de beroepsgroep veelal ervaren als een erefunctie, terwijl in een civiele procedure de rechter of griffier zelf op zoek moet naar een geschikte deskundige, die tevens mee wil werken.116 Dit is dus een punt van aandacht mocht de Wkkgz, en daarmee de geschilleninstantie, worden ingevoerd. Sommige experts zijn van mening dat integratie van medische expertise in de Geschillencommissie dan wel geschilleninstantie, niet zou moeten betekenen dat partijen niet meer een eigen deskundige mogen opvoeren. Dit zou afbreuk doen aan een dergelijke procedure, welke toch wel enigszins bijzonder van aard is.117

Ook de volgende vraag werd voorgelegd tijdens de expertmeetings;

“ Ziet u nadere mogelijkheden tot verbetering van de afdoening van letselschadezaken door de civiele rechter?’´ 118

Achtergrond van deze vraag is dat veel zaken die medische aansprakelijkheid behelzen buiten rechte worden afgedaan. Enkele zaken worden voorgelegd aan de civiele rechter, en betreffen vaak de meest problematische gevallen. Naar aanleiding van deze praktijk is de zogenaamde deelgeschillenregeling119 in het leven geroepen en de meervoudige comparitie.120 De deelgeschillenregeling geeft partijen de bevoegdheid een specifiek probleem dat aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan de rechter voor te leggen. Met name als de aansprakelijkheid vast staat, is dat instrument voor de patiënt aantrekkelijk, omdat dan in beginsel de kosten niet voor zijn rekening komen.121 Tijdens de expertmeetings zijn onder andere de volgende verbeterpunten ten aanzien van de huidige civiele procedure aangedragen; de rechter moet deskundigen gaan horen op zitting maar dient hierbij zelf ook deskundig genoeg te zijn voor het stellen van de juiste vragen. Op zitting met

115

117

119

Artt. 1019w – 1019 cc Rv

121_{G. de Groot, ‘De deelgeschilprocedure in de rechtspraktijk, goede start, behouden vlucht, veilige landing’,} TVP 2011, nr. 2, p. 41 e.v.

(26)

22 partijen een deskundige aanwijzen en tevens besluiten wat de vraagstelling aan die deskundige zal inhouden. Dit versnelt het proces. Tot slot lijkt het van belang dat partijen eerder in het proces gaan nadenken over de financiële zwaarte van hun zaak. Dit is onder andere medebepalend voor de mogelijkheid tot het treffen van een schikking. Aansprakelijkheid dient dan wel erkend te zijn.122

3.3 Aanbeveling mediation

3.3.1 Opmerking vooraf

“ In het besef dat de omgang met de patiënt na een ernstig incident verbetering behoeft, heeft de afgelopen jaren vrij uitvoerige normontwikkeling plaatsgevonden. De verwachting is gerechtvaardigd dat deze normstellende ontwikkelingen de positie van de patiënt in geval van een ernstig incident zullen versterken. Maar onaannemelijk is dat die ontwikkeling op zichzelf voldoende is om in de praktijk tot werkelijk adequate opvang te komen. Om ‘nieuwe normen’ tot leven te brengen en te operationaliseren, zullen op de werkvloer veranderingen moeten plaatsvinden – er moet een operational strategy zijn. Het onderhavige onderzoek doet daartoe 12 praktische aanbevelingen.”123

Bovenstaand citaat is uit de inleiding van het onderzoek van de VU. Daarin wordt gesteld dat alleen normontwikkeling niet voldoende is om in de praktijk tot adequate opvang van de patiënt te komen. Normstellende ontwikkelingen kunnen de positie van de patiënt versterken maar om daadwerkelijk ‘nieuwe normen’ door te voeren moet er verandering plaatsvinden op de werkvloer. Om die verandering te bewerkstelligen doet het onderzoek daartoe praktische aanbevelingen. Een drietal van die praktische aanbevelingen heeft betrekking op herstel en schadeafwikkeling.

Zoals in de vorige paragraaf naar voren is gekomen, blijkt uit literatuuronderzoek, uitgevoerd door de VU, dat het schadeafwikkelingsproces bij een medisch incident voor benadeelde erg belastend is. Het proces is langdurig, complex en onoverzichtelijk. Tijdens de expertmeetings zijn vragen voorgelegd aan experts uit het veld om te kijken wat mogelijkheden zijn om het proces voor patiënt te verbeteren. Een van die mogelijkheden lijkt alternatieve geschilbeslechting. Hiertoe is de volgende praktische aanbeveling gedaan:

(27)

23

“ Met name in zaken waarin de aansprakelijkheid vast staat, moet worden gepoogd het geschil zo voortvarend mogelijk door middel van een passende vorm van conflictoplossing op te lossen.’’124

Met een passende vorm van conflictoplossing wordt gedoeld op mediation als alternatief voor afwikkeling van zorggerelateerde schade door de civiele rechter.

3.3.2 Wat is mediation

‘’Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen’’.125

Mediation is een onderdeel van ‘alternative dispute resolution’. Deze methoden van conflictoplossing zijn met name ontwikkeld in de Verenigde Staten en sinds de jaren negentig is mediation in Nederland in opkomst.126 Mediation belicht niet alleen de juridische aspecten van een conflict maar heeft ook aandacht voor het onderliggende conflict, wat vaak niet uitsluitend juridisch is maar meer gelegen in de relationele sfeer. Daarbij is mediation vaak minder kostbaar en tijdrovend dan de gang naar de rechter en hebben partijen meer controle over de uitkomst van hun geschil middels mediation. Een belangrijk kenmerk van mediation is de vrijwillige deelname van de betrokkenen aan het mediationproces. Dit kan in verband worden gezien met het commitment van partijen om zich in te zetten en de mediation tot een goed einde te willen brengen.127 Vrijwillige deelname en commitment hangen nauw met elkaar samen. Vrijwilligheid wordt als een kernelement van mediation beschouwd.128 Een ander belangrijk aspect van mediation is de rolverdeling tussen mediator en partijen. Partijen zijn autonoom en de mediator heeft slechts een begeleidende rol. Op die manier is mediation zelfbeschikking.129 Daarnaast kan het proces tussen partijen meer centraal worden gesteld, om zo tot meer begrip te komen van hun situatie, beter te communiceren en over te gaan naar constructief handelen.130 Van belang hierbij is de vertrouwelijkheid, partijen moeten zich vrij

125_{Brenninkmeijer e.a. 2009, p. 6} 126

Brenninkmeijer e.a. 2009, p. 1.

127_{Frerks e.a. 2008, p. 146} 128_{Schutte & Spierdijk 2011, p. 71} 129_{Brenninkmeijer e.a. 2009, p. 6} 130

(28)

24 voelen om te spreken en vrij kunnen nadenken over mogelijke uitkomsten van de mediation. Wat aan de mediationtafel besproken wordt blijft vertrouwelijk.131

Het mediationproces is opgebouwd uit verschillende fasen. Onderscheiden kunnen worden het initiële tracé naar mediation; intake en exploratie, de medewerking aan de mediationpoging zelve; het onderhandelen, en het resultaat van de mediation en de afronding daarvan.132 Er is een inspanningsverplichting maar het staat partijen in principe vrij om de mediation op ieder moment te eindigen. Het resultaat van de mediation wordt vastgelegd in een overeenkomst. Hier hebben partijen ruime mate van inspraak en de overeenkomst komt niet tot stand indien één van beide partijen zich hier niet in kan vinden. Mediation heeft betrekking op zowel de juridische context als de sociaalpsychologische context. Een combinatie van deze twee disciplines spelen een rol. Mediation berust op de toepassing van sociaalpsychologische kennis, die vaak in een juridische context toegepast wordt.133

VVD Tweede Kamerlid Van der Steur heeft op 9 september 2013 een wetsvoorstel mediation ingediend.134

“ Dit wetsvoorstel beoogt mediation te positioneren als het logische en realistische alternatief voor de traditionele rechtspraak en geeft het een volwassen, zelfstandige en professionele plek in de conflictbeslechting’’.135

Dit moet onder andere leiden tot het eerder oplossen van conflicten, minder druk op de rechterlijke macht en een efficiëntere en goedkopere rechtsgang.136 Mediation moet bijdragen aan dejuridisering en een meer pluriforme toegang bieden tot het recht waarbij partijen in eerste instantie zelf de verantwoordelijkheid dragen voor het behaalde resultaat.137 Door mediation wettelijk vast te leggen als alternatief voor de rechter zal die optie wellicht meer bekendheid krijgen bij burgers. Het lijkt nu zo te zijn dat mediation zo ongebruikelijk is dat het niet bij partijen opkomt met elkaar te bespreken of mediation überhaupt een optie is.138 Het is van belang dat dit verandert en een dergelijk wetsvoorstel kan daaraan bijdragen. Tot

131_{Brenninkmeijer e.a. 2009, p. 21} 132_{Jagtenberg & De Roo 2003, p. 57} 133_{Brenninkmeijer e.a. 2009, p. 1}

134_{Kamerstukken II 2012-2013, 33 722, nr. 1}

135

Kamerstukken II 2012-2013, 33 722, nr. 3, memorie van toelichting (algemene deel)

136

Kamerstukken II 2012-2013, 33 722, nr. 3

137_{Kamerstukken II 2012-2013, 33 722, nr. 3}

(29)

25 nu toe is er vanuit de politiek nog geen concreet standpunt ingenomen ten aanzien van dit wetsvoorstel.

3.3.3 Mediation en het huidige proces

In het onderzoek door de VU is tijdens de expertmeetings gevraagd naar de gedachten rondom de toepassing van mediation in medische zaken. Momenteel wordt mediation nog maar weinig toegepast in zaken die medisch van aard zijn, terwijl gelet op de aard en doelstelling van mediation, het juist vruchtbaar zou kunnen zijn mediation toe te passen in zaken die medisch van aard zijn.139 Bij mediation staan menselijke verhoudingen centraal, waarbij er aandacht is voor achterliggende behoeftes en belangen. Dit is belangrijk aangezien in de praktijk blijkt dat patiënten incidenten als een persoonlijke aangelegenheid ervaren.140 In het huidige proces komt al snel de discussie over schadevergoeding aan bod en wordt de aard van het geschil al snel juridisch.

Tijdens de expertmeetings werd de vraag gesteld wat het verschil is tussen behandeling van een zaak door de letselschadekamer of door middel van mediation. Vanaf 2005 kent de Rechtbank Den Haag de ‘letselschadekamer’. Hier worden complexe letselschadezaken behandeld door drie rechters die zich actief met de procedure en de inhoud van het dossier bemoeien.141 Dit zijn steeds dezelfde rechters en de zitting is altijd meervoudig. In de comparitie na antwoord worden partijen uitgebreid bevraagd. De rechtbank maakt op zitting haar visie op de geschilpunten kenbaar die zij mondeling motiveert. Doordat partijen al op zitting te horen krijgen hoe de rechtbank over hun zaak denkt, is het soms makkelijker voor partijen om tot een onderlinge regeling te komen.142 Het doel is om complexe letselschadezaken, met behoud van kwaliteit, in één zittingsdag af te kunnen handelen. Zo wordt een zaak binnen vijftien maanden door het gerechtelijk traject bij de rechtbank geloodst.143 Het verschil tussen behandeling van een zaak door de letselschadekamer of door middel van mediation, is gelegen in het feit dat bij mediation partijen zelf tot een oplossing komen. De mediator is neutraal en begeleid het proces, terwijl bij de letselschadekamer het juist de rechters zijn die een actieve rol aannemen. De meerwaarde van mediation is onder

141_{J. Wolfhagen en W. de Zanger, de letselschadekamer: van een lijdelijke naar een leidende rechter, Ars Aequi}

oktober 2010

(30)

26 andere gelegen in het feit je bij mediation minder beperkt bent in je oplossingsrichtingen en bovendien ook met één partij kan onderhandelen.144 Daarnaast teken je bij mediation voor vertrouwelijkheid. Dat schept de beste condities voor het ontstaan van een open gesprek waarin verstandhoudingen genormaliseerd kunnen worden en de vertrouwensbanden wellicht hersteld. Wat dat betreft is de behandeling door de letselschadekamer een stuk juridischer van aard en minder gericht op een open gesprek en het herstellen van vertrouwen.145

Mediation lijkt bij uitstek geschikt voor (onzekere) toekomstige schades. Denk bijvoorbeeld aan de schade van een kind. Op het moment van ontstaan van de schade is niet duidelijk wat de gevolgen daarvan zijn voor de toekomst van het kind. Door middel van mediation kunnen partijen onderling afspreken wat zij gaan doen indien er schade op zou treden in de toekomst. Deze afspraken kunnen vastgelegd worden in een mediationovereenkomst. De checklist van NVMV (Nederlandse Vereniging van Mediators in de Verzekeringsbranche) kan behulpzaam zijn bij het bepalen of een zaak geschikt is voor mediation.146 Op deze manier sluit je niet direct het dossier waardoor een vergoeding voor toekomstige schade binnen handbereik blijft. De opvatting dat een financiële bijdrage van belang is om het commitment van partijen te waarborgen wordt niet gedeeld door de andere experts. Ervaring leert dat er, zeker aan de zijde van patiënt, vrijwel altijd sprake is van commitment. Het opwerpen van een financiële drempel voor mediation kan mogelijk juist averechts werken. Afgaande op de stelling van een deelnemende mediator aan de expertmeetings, dat zij gemiddeld tussen de 10 en 15 uur kwijt is aan een bemiddeling, lijken ook de kosten, afgezet tegen de besparingen, zonder meer voor een grotere rol voor mediation te pleiten.147

In de aanbeveling, aangaande passende conflictoplossing ofwel mediation, wordt genoemd dat met name in zaken waar de aansprakelijkheid al vast staat, mediation zou moeten worden toegepast. Indien partijen verdeeld zijn over kwesties van causaal verband en omvang van de schadevergoeding, kan daar tijdens het mediationproces over gesproken worden. Mediation lijkt in het algemeen minder voor de hand liggend als de aansprakelijkheidsvraag nog niet is