Toepassing Schutznorm

Een ander relevant aspect van artikel 359a Sv om te evalueren in het licht van de

rechtsstaatgedachte is de huidige toepassing van de Schutznorm. Deze norm houdt voor de verdachte een beperking in op welke vormverzuimen hij een beroep kan doen. Het moet namelijk gaan om schending van een norm die het belang van een mogelijke verdachte beoogt te beschermen

en het moet deze verdachte zijn die wordt getroffen door de normschending. Als niet aan de

Schutznorm wordt voldaan, kan reeds bij voorbaat een verdere afweging omtrent het verbinden van

een rechtsgevolg aan een geconstateerd vormverzuim achterwege blijven.183 De Schutznorm komt in het beslissingsschema van artikel 359a Sv zodoende aan de orde vóór de factoren van het tweede lid en fungeert in die zin als een soort instaptoets (zie tevens paragraaf 3.3.1).184 Uit deze

‘beslissingsvolgorde’ kan worden afgeleid dat de Hoge Raad voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen zeer veel waarde hecht aan de concrete aantasting van een door de norm te beschermen belang van de verdachte.

Daarnaast is in paragraaf 3.3.1 duidelijk geworden dat gevallen waarin een uitzondering wordt gemaakt op de Schutznorm zeer schaars zijn. In dit verband kan gewezen worden op de opmerking van Buruma in zijn annotatie bij het Afvoerpijp-arrest dat de rechter niet verplicht is de Schutznorm toe te passen, maar daartoe door de Hoge Raad wel van harte wordt uitgenodigd.185 Een dergelijk strenge (door de Hoge Raad gepropageerde) toepassing van de norm is niet goed te verenigen met de gedachte van de rechtsstaat. Reden hiervoor is dat het bij de rechtsstaatgedachte gaat om een reactie op het overheidsoptreden als zodanig en niet zozeer om de rechten van de verdachte. Een inbreuk op een recht van de verdachte is geen noodzakelijke voorwaarde voor het oordeel dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld.186 Het vormverzuim op zich is al genoeg reden om over te gaan tot het verbinden van een rechtsgevolg. De rechter zou bij dit soort onrechtmatigheden niet mogen nalaten het belang van de rechtsstaat bij scheiding, verdeling, begrenzing en evenwicht van machten te demonstreren.187 Dit doet hij echter wel door in veel gevallen reeds bij voorbaat een verdere afweging omtrent de toepassing van een rechtsgevolg aan het vormverzuim achterwege te laten.

Uit het vorenstaande volgt dat door de huidige toepassing van de Schutznorm wederom een groot gedeelte van het handelen van politie en het Openbaar Ministerie buiten de controle van de rechter wordt geplaatst.188 Slechts in zeer uitzonderlijke situaties zal de rechter voorbij kunnen gaan aan __________________________________________________________________________________

182. Zie Van Leijen, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces, Recht en kritiek 1994/20, p. 230 en 234.

183. Zie bijvoorbeeld de conclusie van AG Machielse bij HR 05-06-2012, NJB 2012, 1482, onder punt 4.5.

184. Voorbeelden waarin direct wordt overgegaan tot verwerping van het verweer met het oog op de Schutznorm zonder bespreking van de wegingsfactoren van 359a lid 2 Sv zijn: HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 4.4 en HR 02-07-2002, NJ 2002, 602, m.nt. Buruma, r.o. 3.3.

185. HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), onder punt 2.

186. Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 191. 187. HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), onder punt 3.

- 38 - toepassing van de Schutznorm (zie hierover nader paragraaf 4.1.4 waarin de verhouding van de norm tot het rechtsgevolg van de bewijsuitsluiting aan de orde komt).

Nu blijkt dat de huidige toepassing van de Schutznorm niet goed begrepen kan worden vanuit de rechtsstaatgedachte, is het van belang om kort stil te staan bij het gezichtspunt waarin deze toepassing wel te begrijpen is. Het gaat dan om het gezichtspunt van de bescherming van de

subjectieve rechten van de verdachte (paragraaf 2.3.2). Binnen dit gezichtspunt staat centraal of het vormverzuim daadwerkelijk een schending van enig belang van de verdachte heeft veroorzaakt. Is er geen belang van de verdachte in het geding, dan is er ook geen reden voor een reactie.189 Vanuit dit oogpunt is het dus juist goed verklaarbaar en zelfs logisch dat de norm als instaptoets fungeert. 4.1.3 Gebruik wegingsfactoren 359a lid 2 Sv

Met als doel te voorkomen dat aan vormverzuimen ongerechtvaardigd ingrijpende rechtsgevolgen worden verbonden, bevat artikel 359a lid 2 Sv een opsomming van factoren welke de rechter in zijn afweging moet betrekken omtrent de toepassing van een rechtsgevolg.190 _{Deze factoren bepalen of}

en, zo ja, welk rechtsgevolg aan een geconstateerd vormverzuim moet worden verbonden.191 Uit paragraaf 3.3.2. bleek dat deze factoren, behoudens de factor van nadeel, niet verplicht van karakter zijn. Wanneer deze laatstgenoemde factor ontbreekt, kan de rechter sowieso geen rechtsgevolg aan het vormverzuim verbinden. De andere factoren spelen een bescheidener rol doordat daaraan niet cumulatief voldaan behoeft te worden. In deze paragraaf zal gekeken worden naar de toepassing van de belangenafweging van artikel 359a lid 2 in zijn geheel en naar het gebruik van de wegingsfactoren afzonderlijk bezien vanuit rechtsstaatgedachte.

- Het belang dat het geschonden voorschrift dient

Zoals reeds besproken, draait de eerste wegingsfactor van artikel 359a lid 2 Sv om de vraag welk gewicht aan het geschonden vormvoorschrift moet worden toegekend. Wanneer de geschonden norm een in het strafproces zwaarwegend belang dient, zal verbinding van een rechtsgevolg eerder in de rede kunnen liggen dan wanneer dit niet zo is. De rechter dient zodoende telkens het belang van het voorschrift te determineren. Door de huidige toepassing van de Schutznorm (zie paragraaf 4.2.1) concentreert de Hoge Raad zich bij het determineren van deze belangen op de belangen van een mogelijke verdachte en concentreert zich dus op naleving van voorschriften die deze belangen beogen te beschermen. Hierbij kan gedacht worden aan het recht op een eerlijk proces van de verdachte (steeds zwaarwegend) en het recht op privacy van de verdachte (naarmate het om een zwaarwegender privacyrecht gaat, zoals het huisrecht en de lichamelijke integriteit).192

Bij inachtneming van de rechtsstaatgedachte zou de concentratie van de rechter daarentegen gericht moeten zijn op andere, meer abstracte belangen. Het gaat in deze visie namelijk niet alleen om de belangen van de verdachte, maar ook om het (abstracte) belang van de rechtsburger bij naleving van

__________________________________________________________________________________

189. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 269. 190. Ibid, p. 324.

191. Blom, Vormverzuimen, 2008, p. 128. 192. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 328-329.

- 39 - de normen door de overheid.193 In dit verband werd in het rapport van de Commissie Moons al opgemerkt dat:

“Los van de vraag of het belang van de verdachte geschonden is, geldt dat de overheid de

publiekrechtelijke verplichting heeft de rechten van elke burger overeenkomstig de eisen van de rechtsstaat te respecteren.”194

Kortom, dat rechtsstatelijke belang van een strafrechtspleging die overeenkomstig de normen verloopt, speelt bij elk vormvoorschrift.195 De overheid handelt immers bij niet naleving van de normen in strijd met de eigen rechtsplicht en de burger heeft er belang bij en recht op dat naleving van die normen wordt gewaarborgd.196

Hoewel uit het vorenstaande blijkt dat de rechtsstaatgedachte pleit voor een abstractere belangentoets dan een toets op het niveau van de belangen van de verdachte, zijn daar in de rechtspraak weinig voorbeelden van te vinden.197 Een bekend maar uiterst zeldzaam gebleken voorbeeld is het in paragraaf 3.3.3.4 genoemde Karman-arrest. Hier werd door de rechter wel gekeken naar het (meer abstracte) rechtsstatelijke belang van de rechtsburger bij naleving van de normen door de overheid, terwijl niet meteen een belang van de verdachte in het geding was. Afgezien van een zeer beperkte categorie van voorbeelden kan echter gezegd worden dat het gebruik van de eerste wegingsfactor sterk beïnvloed wordt door de belangen van de verdachte. Een dergelijke insteek is niet goed te verenigen met de gedachte van de rechtsstaat.

- De ernst van het verzuim

De factor van de ernst van het verzuim wordt in de eerste plaats bepaald door het belang dat door de geschonden norm wordt beschermd en de mate waarin dat belang wordt geschaad.198 Hoe ernstiger het verzuim, hoe eerder de verbinding van een rechtsgevolg aan het vormverzuim

gerechtvaardigd kan worden. Zoals zojuist naar voren is gekomen, is binnen de rechtsstaatgedachte eigenlijk elk vormverzuim als ‘ernstig’ te beschouwen, er is immers sprake van strijd met de eigen rechtsplicht. De onrechtmatigheid op zich is dus al voldoende rechtvaardiging voor de verbinding van een rechtsgevolg.

In paragraaf 3.3.2.2 werd geconstateerd dat de factor van de ernst van het verzuim in verband moet worden gebracht met de mate van verwijtbaarheid. Dit aspect kan binnen de rechtsstaatgedachte alleen relevant zijn, wanneer zij wordt gebruikt als wegingsfactor voor het te verbinden

rechtsgevolg.199 Nu de onrechtmatigheid op zich al voldoende rechtvaardiging is voor de toepassing van een rechtsgevolg en dit rechtsgevolg het ‘product’ van de onrechtmatige

__________________________________________________________________________________

193. Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 190-192. 194. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 22.

195. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 326.

196. Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 191. 197. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 327-329. Andere zeldzame voorbeelden uit de rechtspraak zijn een onder dwang door de getuige afgelegde verklaring (verklaringsvrijheid) en een getapt gesprek tussen de advocaat en een medeverdachte (verschoningsrecht).

198. Ibid, p. 331.

- 40 - bevoegdheidsuitoefening moet wegnemen (zie paragraaf 2.3.1), is de relevantie van de

verwijtbaarheid beperkt tot het door de rechter te kiezen rechtsgevolg: bewijsuitsluiting of niet- ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Van belang om in te zien is dus dat de verwijtbaarheid geen invloed heeft op de onrechtmatigheid op zich.

Gezien het bovenstaande zouden bij de keuze van het rechtsgevolg (bewijsuitsluiting of niet-

ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie) binnen de rechtsstaatgedachte de ernst van het verzuim en de verwijtbaarheid van het handelen voorop moeten staan.200 Uit de rechtspraak blijkt echter dat dit thans niet het geval is in de visie van de Hoge Raad. Deze factoren kunnen in beginsel niet op zichzelf, los van de hierna te noemen factor van nadeel, de toepassing van een ingrijpend rechtsgevolg rechtvaardigen.201 Dit geeft meteen ook aan dat de Hoge Raad veel waarde hecht aan die laatste wettelijke wegingsfactor.

- Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt

In paragraaf 3.3.2.3 kwam reeds naar voren dat bij een vormverzuim sprake moet zijn van nadeel voor de verdachte, wil verbinding van een rechtsgevolg door de rechter gerechtvaardigd kunnen zijn. Dat wil zeggen dat wanneer een vormverzuim niet geleid heeft tot nadeel voor de verdachte de rechter niet gehouden is daaraan een rechtsgevolg te verbinden.202 De sterke concentratie op nadeel voor de verdachte is het gevolg van de toepassing van de Schuznorm als instaptoets. Ingevolge paragraaf 4.1.2 kon de toepassing van de Schutznorm het best begrepen worden vanuit het gezichtspunt van de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte.

Voorts is gebleken dat alleen schade aan een rechtens te respecteren belang van de verdachte nadeel in de zin van artikel 359a Sv kan opleveren. Niet elke schending van een belang van de verdachte wordt dus gezien als nadeel.203 In het verlengde hiervan is door de Hoge Raad uitgemaakt dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.204 Wanneer geen sprake is van nadeel voor de verdachte, wordt de rechter begrensd in zijn mogelijkheden om een rechtsgevolg te verbinden aan een geconstateerd vormverzuim. Hij kan in een dergelijke situatie geen prikkel

afgeven aan de overheid om zich aan de regels te houden. Zonder nadeel in de zin van artikel 359a Sv zou dat ongerechtvaardigd zijn in de ogen van de Hoge Raad.205

Wat vervolgens wel onder de noemer van schade aan een rechtens te respecteren belang moet worden verstaan, is afhankelijk van de door de rechter te verbinden reactie.206 Het moet gaan om nadeel dat de toepassing van een bepaald rechtsgevolg kan rechtvaardigen (zie hierover paragraaf 3.3.2.3). Voor nu is van belang om in te zien dat de maatstaven voor de toepassing van een bepaald __________________________________________________________________________________

200. Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 260.

201. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 332. Zie bijvoorbeeld HR 29-06-2010, NJ 2010, 442 m.nt. Schalken. 202. Kooijmans, Elk nadeel heb z’n voordeel?, DD 2011/78, onder punt 4 [online].

203 . Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 341.

204. Zie hierover HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier); HR 04-01-2011, NJ 2012, 145 m.nt. Borgers en Kooijmans, Elk nadeel heb z’n voordeel?, DD 2011/78 [online].

205. Kooijmans, Elk nadeel heb z’n voordeel?, DD 2011/78, onder punt 4. 206. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 341.

- 41 - rechtsgevolg bepalen welk soort nadeel vereist is, waardoor de bewegingsvrijheid van de rechter opnieuw beperkt wordt. Blijkens de rechtspraak kunnen deze maatstaven namelijk zeer hoog liggen. - De ernst van het feit

Doordat de rechter ook de ernst van het feit mag laten meewegen bij zijn beoordeling omtrent het toepassen van een rechtsgevolg, wordt hij nogmaals gewezen op de door hem te maken afweging tussen het rechtsstatelijke belang van naleving door de overheid van de eigen rechtsplicht, het belang van waarheidsvinding, de belangen van de verdachte en de overige maatschappelijke belangen die kunnen spelen.

Binnen de gedachte van de rechtsstaat, waar de overheid zich steeds aan de regels van het recht te houden heeft en de onrechtmatigheid op zich al voldoende rechtvaardiging is voor de toepassing van bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, is dit een

onverklaarbare wegingsfactor. Bij het in overweging nemen van deze factor, kan bovendien het risico zich voordoen dat opsporingsambtenaren opzettelijk buiten de hun gegeven kaders treden, omdat wegens de ernst van het feit toch geen rechtsgevolg verbonden zal worden aan de

normschending.207 Zij zullen bij het uitblijven van reacties, niet geprikkeld worden zich aan de regels van het recht te houden.

- De belangenafweging in het algemeen

Zoals hierboven aan de orde is gekomen, ontleent de burger aan de voorschriften die bevoegdheden toekennen aan politie en justitie een recht op naleving. De burger moet er op kunnen vertrouwen dat de overheid de eigen rechtsplicht naleeft en dat bij niet-naleving een reactie volgt die het ‘product’ van de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening wegneemt. Voor de rechter zou de enkele onrechtmatigheid van het handelen voldoende moeten zijn om bewijsuitsluiting of niet-

ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie toe te passen.

Thans blijkt dit echter niet het geval te zijn. De belangenafweging van artikel 359a lid 2 Sv dwingt de rechter namelijk verder te kijken dan de onrechtmatigheid. Het verplicht in overweging nemen van al deze wegingsfactoren heeft tot gevolg dat de rechter zelf vrijelijk mag bepalen wanneer de

verbinding van een rechtsgevolg aan een vormverzuim gerechtvaardigd is.208 Hij is bevoegd de bevoegdheidsverlenende norm te relativeren.209 Daar komt bij dat de rechter met artikel 359a Sv kan kiezen voor een rechtsgevolg dat niet ‘inherent’ is aan de regelschending in de zin dat zij het

‘product’ daarvan niet wegneemt (zie hierover paragraaf 4.1.4).210 Op deze manier wordt afbreuk gedaan aan het recht, hetgeen binnen de gedachte van de rechtsstaat nu juist moest worden voorkomen.

Bovendien kan door de relativering van de norm door de rechter (ex-post) de verleiding ontstaan voor politie en justitie om (in bepaalde gevallen) de norm en daarmee de eigen rechtsplicht niet na te __________________________________________________________________________________

207. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 345.

208. Van Leijen, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces, Recht en kritiek 1994/20, p. 233, 234, 236 en 237.

209. Ibid, p. 237. 210. Ibid, p. 236.

- 42 - leven. Wanneer bepaald onrechtmatig handelen niet voorzien wordt van een rechtsgevolg dan wel voorzien wordt van een minder ingrijpend rechtsgevolg, kan dit resulteren in een eigenhandige relativering van de betreffende norm door politie en justitie (ex-ante).211 Bezien vanuit de rechtsstaatgedachte zou een dergelijke ontwikkeling verontrustend zijn.