3.3 Dient er een rechtsgevolg te volgen en, zo ja, welk (materiële vereisten)?
3.3.3.1 Constateren zonder rechtsgevolg
De rechter heeft de mogelijkheid om af te zien van het toepassen van een rechtsgevolg en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.146 Een onherstelbaar vormverzuim hoeft dus niet altijd te leiden tot een rechtsgevolg.147 In de literatuur wordt deze reactie doorgaans ‘de constatering zonder rechtsgevolg’ genoemd.
__________________________________________________________________________________ 141. HR 25-06-2002, NJ 2002, 625 m.nt. Schalken, r.o. 3.9. 142. Kuiper, vormverzuimen, 2014, p. 344. 143. Ibid, p. 345-346. 144. Ibid, p. 323-324. 145. Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3 (MvT), p. 25.
146. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.1 en HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.1 en 3.6.2
- 29 - Dat deze optie tot de mogelijkheden van de rechter behoort, vloeit voort uit de bevoegdheid (niet de plicht) van de rechter om aan een vormverzuim een rechtsgevolg te verbinden en voorts uit de strekking van de regeling van artikel 359a Sv, welke immers niet is dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel van de verdachte. Buruma noemt dit het ‘non-profit karakter’.148 Daar waar mogelijk moet met de enkele constatering worden volstaan. Deze insteek vindt zijn bevestiging in de rechtspraak van de Hoge Raad waarin de enkele constatering thans de voorkeur krijgt en daarmee de meest voorkomende reactie lijkt te zijn.
Bij de constatering zonder rechtsgevolg komt het op het volgende neer: de rechter markeert het vormverzuim, waarmee hij aangeeft dat het optreden onrechtmatig was, maar komt tot het oordeel dat aan dat optreden geen consequentie hoeft te worden verbonden. Er wordt door de rechter dus wel duidelijk gemaakt dat het niet is toegestaan, maar van een grote stimulans voor
opsporingsambtenaren om in de toekomst anders te handelen kan niet gesproken worden. Situaties waaraan in dezen gedacht kan worden zijn die waarin geen nadeel is ontstaan voor de verdachte, het nadeel zeer gering was, de opsporingsambtenaar geen verwijt gemaakt kan worden, het geschonden voorschrift niet zwaarwegend was, enzovoort.149
3.3.3.2 Strafvermindering
Strafvermindering is het eerste rechtsgevolg dat in artikel 359a Sv wordt genoemd en is daarmee de lichtste in de hiërarchie van reactiemodaliteiten. Door Machielse wordt deze reactie ook wel de ‘fijne schaaf’ genoemd. Met dit rechtsgevolg kan volgens hem op genuanceerde wijze worden gereageerd op vormverzuimen, zonder dat daarbij al te veel geweld wordt aangedaan aan het belang dat de rechtsgemeenschap heeft bij vervolging en bestraffing.150
Strafvermindering komt volgens de Hoge Raad alleen in aanmerking indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel geschikt is voor compensatie middels strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.151 Het eerste vereiste is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. In paragraaf 3.3.2.3 is nadeel al langsgekomen als algemene wegingsfactor van artikel 359a lid 2 Sv. Daar bleek dat het toe te passen rechtsgevolg bepaalt welk soort nadeel is vereist. Bij nadeel voor de toepassing van strafvermindering gaat het om nadeel in de zin van (immaterieel) ongemak door schending van een voorschrift dat een belang van de verdachte beoogt te beschermen. Het gaat om situaties waarin de individuele leefomstandigheden daadwerkelijk onder het verzuim te lijden hebben gehad dan wel om situaties waarin iemands welzijn is verminderd.152 Men kan hierbij denken aan disproportioneel geweld bij de aanhouding of ongeoorloofde psychische druk bij het verhoor.153
__________________________________________________________________________________
148. Buruma, Onrechtmatige opsporing, DD 2002/2, p. 206. 149. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 50-51.
150. Conclusie AG Machielse bij HR 06-09-2005, NJ 2006, 447 m.nt. Reijntjes. 151. HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.3.
152. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 56 en Kuiper, vormverzuimen, 2014, p. 574. 153. Zie HR 11-12-2012, NJ 2013, 130 m.nt Schalken en HR 22-09-1998, NJ 1999, 104 m.nt. De Hullu.
- 30 - Het tweede vereiste is dat het nadeel veroorzaakt moet zijn door het verzuim. Er moet dus sprake zijn van een causaal verband tussen het vormverzuim en het ontstane nadeel.
Het derde vereiste is dat het nadeel geschikt dient te zijn voor compensatie door middel van
strafvermindering. Zo zijn beperkingen in de processuele verdedigingsbelangen van de verdachte niet geschikt om gecompenseerd te worden middels strafvermindering. Gelet op de ernst van de
gevolgen van het verzuim zijn bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid hier beter op hun plaats.154 Tenslotte moet als vierde vereiste de strafvermindering gerechtvaardigd zijn in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Hier komt het motto van ‘daar waar mogelijk moet met de enkele constatering worden volstaan’ weer om de hoek kijken.
Opmerking verdient tot slot dat het toepassen van strafvermindering als rechtsgevolg geen ‘restcategorie’ vormt, in die zin dat vormverzuimen die niet leiden tot bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid automatisch leiden tot strafvermindering.155 Er moet aan de vier vereisten worden voldaan wil toepassing tot de mogelijkheden behoren.
3.3.3.3 Bewijsuitsluiting
Bewijsuitsluiting is het tweede rechtsgevolg dat in artikel 359a Sv wordt genoemd. Voor dit
rechtsgevolg dient vooral gekeken te worden naar het Onbevoegde hulpofficier-arrest. In dit arrest heeft de Hoge Raad de overwegingen uit het Afvoerpijp-arrest omtrent bewijsuitsluiting herhaald en vervolgens drie situaties geschetst waarin (thans) bewijsuitsluiting mogelijk is.De algemene
overweging over bewijsuitsluiting luidt als volgt:
“Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het
verzuim is verkregen, en het komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsverkrijging een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.”156
Allereerst moet dus sprake zijn van een causaal verband tussen het vormverzuim en het verkregen bewijs. Volgens Buruma moet het woord ‘door’ strikt gelezen worden.157 Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt een strenge benadering van het causaliteitsvereiste. Alleen bewijsmateriaal dat direct door het vormverzuim is verkregen alsook verboden vruchten (fruits of the poisonous tree) die
uitsluitend het gevolg zijn van het vormverzuim, komen voor uitsluiting in aanmerking.158
Daarnaast is voor toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk dat het een schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift betreft. Hierbij moet worden gedacht aan rechten die beschermd worden door het EVRM, en met name aan het recht op een eerlijk proces (artikel 6
__________________________________________________________________________________
154. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 55 en 61. 155. Zie bijvoorbeeld HR 14-02-2012, NJ 2012, 300 m.nt. Reijntjes.
156. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.2 en HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.4.
157. HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), punt 4.
- 31 - EVRM).159 De Hoge Raad merkt in het Onbevoegde hulpofficier-arrest bij dit vereiste nadrukkelijk op dat een schending van artikel 8 EVRM (eerbiediging privéleven) niet zonder meer een inbreuk op artikel 6 EVRM tot gevolg heeft.160 Door deze ‘loskoppeling’ wordt dus niet automatisch de reactie van bewijsuitsluiting verbonden aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM. Voorts moet het gaan om een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift dat in aanzienlijke mate is geschonden. Of hiervan sprake is, zal vaak afhangen van de ernst van het verzuim (zie hiervoor paragraaf 3.3.2.2). In ieder geval is nodig dat in sterke mate inbreuk is gemaakt op het belang dat het (belangrijke) geschonden voorschrift beoogt te beschermen.161
Zoals reeds vermeld, heeft de Hoge Raad in het Onbevoegde hulpofficier-arrest na herhaling van de standaardoverweging omtrent bewijsuitsluiting, drie situaties geschetst waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan komen.
Situatie 1
Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de
verdachte op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM).162 Hierbij kan gedacht worden aan schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor en schending van de verklaringsvrijheid van de verdachte.163
Situatie 2
Toepassing van bewijsuitsluiting kan bij gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel (zoals artikel 8 EVRM) dat in aanzienlijke mate is geschonden, noodzakelijk geacht worden als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsverkrijging tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als preventief middel kan zich voordoen bij een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte of bij een geval waarin gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. 164
Situatie 3
Toepassing van bewijsuitsluiting is niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de __________________________________________________________________________________
159. Zie bijvoorbeeld HR 16-04-2013, RvdW 2013, 605 (zwijgrecht/recht zichzelf niet te incrimineren); HR 30-06
2009, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken (recht op toegang tot een advocaat) en HR 28-03-2006, NJ 2007, 38 m.nt. Schalken (schending Tallon-criterium).
160. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.2. Vergelijk HR 21-12-2010, NJ 2012, 24 m.nt. Borgers; HR 05-10-2010, NJ 2011, 169 m.nt. Schalken; HR 07-07-2009, NJ 2009, 399 en EHRM 12-05-2000, NJ 2002, 180 m.nt Schalken (Khan v. VK).
161. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 82-83.
162. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.4.
163. HR 30-06-2009, NJ 2009, 349 (post-Salduz) en HR 28-03-2006, NJ 2007, 38 m.nt. Schalken.
164. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.5. Zie bijvoorbeeld HR 02-10-2007, NJ 2008, 374; HR 29-05-2007, NJ 2008, 14 m.nt. Reijntjes en HR 12-01-1999, NJ 1999, 290.
- 32 - (zeer uitzonderlijke) situatie waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, hoewel zij daarmee bekend waren, onvoldoende hebben ingespannen om overtredingen van het vormvoorschrift te voorkomen.165
Bij deze laatste twee uitzonderingssituaties moet de rechter de toepassing van bewijsuitsluiting afwegen tegen de mogelijk negatieve effecten daarvan.166 Door de Hoge Raad worden hierbij de afbreuk aan het zwaarwegende belang van de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit genoemd, alsmede de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.167 Door deze overweging wordt door de Hoge Raad nadrukkelijk gewezen op de nadelen van bewijsuitsluiting (zie paragraaf 2.3.4). De rechter dient dus niet op al te lichtvaardige wijze om te gaan met dit rechtsgevolg, hetgeen ook blijkt uit de zware eisen die gesteld worden door de Hoge Raad, en dient naast de afweging van artikel 359a lid 2 Sv nog een belangenafweging te maken. 3.3.3.4 Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
Het laatste en meest zware rechtsgevolg van artikel 359a Sv is de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Toepassing daarvan bekent het einde van de vervolging van de verdachte ten aanzien van het desbetreffende strafbare feit.168 Dit rechtsgevolg moet gezien worden als het
ultimum remedium van de reactiemodaliteiten.169 In het Zwolsman-arrest heeft de Hoge Raad de gronden voor dit rechtsgevolg geconcretiseerd en deze gronden zijn later overgenomen in het Afvoerpijp-arrest. De overweging over niet-ontvankelijkheid luidt als volgt:
“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art.
359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”170
Allereerst dient een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde te hebben plaatsgevonden. Onder beginselen van een behoorlijke procesorde worden verstaan: het
gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, het beginsel van zuiverheid van oogmerk, enzovoort. Ingezoomd op het
strafproces moet men dan vooral denken aan beginselen die de procedurele positie van de verdachte en diens verdedigingsbelangen betreffen (artikel 6 EVRM).171 Dit recht op een eerlijk proces omvat
__________________________________________________________________________________
165. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.6.
166. Kuiper vindt dat de afweging in beide situaties moet plaatsvinden, omdat de negatieve effecten eigenlijk altijd aan de orde zijn. Zie Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 545.
167. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.5-2.4.6. 168. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 352.
169. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 87.
170. HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.5. 171. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 89
- 33 - overigens het gehele proces (‘as a whole’), dus niet alleen het onderzoek ter terechtzitting maar ook het vooronderzoek.172
Daarnaast moet die inbreuk doelbewust of met grove veronachtzaming zijn begaan. Dit houdt in dat aan de zijde van politie en/of justitie moet zijn gehandeld met opzet of zware verwijtbaarheid.173 De rechten van de verdediging moeten door slechte intenties of verwaarlozing beschadigd zijn geraakt. Tot slot moet die doelbewuste of met grove veronachtzaming begane inbreuk leiden tot de
consequentie dat de verdachte een eerlijk proces wordt onthouden. Er moet daadwerkelijk aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van diens zaak zijn tekortgedaan. De eerlijkheid van het proces moet op zodanig wijze zijn aangetast dat een eerlijk proces niet meer mogelijk is (onherstelbaar).174 Het op de vingers willen tikken van het Openbaar Ministerie, zonder dat door de onrechtmatigheid het recht van de verdachte is aangetast, is geen grond voor niet-
ontvankelijkheid.175
Door het Karman-arrest heeft het er even op geleken dat aan die eis van onherstelbare schade aan de belangen van de verdachte voorbij kon worden gegaan. De Hoge Raad stond in deze zaak toe dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid werd verbonden, zonder dat de verdachte is zijn
verdediging was geschaad. Reden hiervoor was dat door het Openbaar Ministerie op de kern van het wettelijke systeem inbreuk werd gemaakt door af te spreken dat een eventuele straf door de rechter opgelegd niet ten uitvoer zou worden gelegd.176 Na dit arrest heeft de Hoge Raad echter steeds heel uitdrukkelijk gewezen op de specifieke situatie waar het arrest op zag, waardoor de hiervoor
bedoelde gedachte tamelijk resoluut de kop werd ingedrukt.177 In de literatuur wordt het arrest dan ook wel beschouwd als een witte raaf.178
3.4 Resumé
De mogelijkheid om aan onregelmatigheden in het optreden van de overheid rechtsgevolgen te verbinden is niet altijd vanzelfsprekend geweest. Tot de zeventiger jaren werden klachten over onregelmatigheden in de voorfase, voor zover daardoor niet de wettigheid of de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal werd geschaad, zelfs aan de kant geschoven. Als reactie daarop is in de rechtspraak een buitenwettelijk sanctiearsenaal tot ontwikkeling gekomen. Deze ontwikkeling is uiteindelijk van een wettelijke grondslag voorzien in artikel 359a Sv.
Het artikel biedt de rechter de bevoegdheid om onherstelbare vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek te voorzien van een juridische consequentie. Door de jaren heen is in de jurisprudentie __________________________________________________________________________________
172. Zie bijvoorbeeld EHRM 27-11-2008, NJ 2009, 214 (Salduz v. Turkije); EHRM 08-02-1996, NJ 1996, 725 (Murray v. VK). 173. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 90.
174. Ibid, p. 90 en Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 402. Zie bijvoorbeeld HR 29-11-2011, NJ 2012, 146 m.nt. Borgers en HR 16-11-2010, NJ 2010, 676 m.nt. Schalken voor gevallen waarin dat niet zo is.
175. Zie HR 29-06-2010, NJ 2010, 442 m.nt. Schalken. 176. HR 01-06-1999, NJ 1999, 567 m.nt. Schalken (Karman). 177. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 402.
178. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2008, p. 95-96; Van Woensel, Sanctionering van onrechtmatig verkregen
bewijsmateriaal, DD 2004/10, p. 134; Röttgering, Cassatie in strafzaken, 2013, p. 192-193 en annotatie Buruma bij HR
- 34 - invulling gegeven aan de verschillende vereisten. Voorts hebben zich ook enkele aanvullingen
voorgedaan. Kan uit dit alles een duidelijke koers van de Hoge Raad getrokken worden en is deze verenigbaar met de gedachte van de rechtsstaat? Deze vraag staat in het volgende hoofdstuk centraal.
- 35 -
HOOFDSTUK 4. VERENIGBAARHEID MET DE
RECHTSSTAATGEDACHTE
__________________________________________________________________________________
“De rechter moet in alle vrijheid de grenzen van de rechtsstaat kunnen controleren én verdedigen. Als de
Schutznorm of een bepaalde lezing van artikel 359a Sv die controle blokkeert, is relativering ervan meer dan ooit gewenst.”179
In hoofdstuk 2 is gebleken dat rechtmatig optreden van strafvorderlijke autoriteiten een wezenlijk kenmerk is van de rechtsstaat. De strafrechter dient het strafvorderlijke optreden op zijn
rechtmatigheid te toetsen (constitutionele taak) en dient de verdachte bescherming te verlenen tegen inbreuken van de overheid (rechtsbeschermende taak). Hoewel de rechter door de functie en de doeleinden van het strafproces op voorhand wordt beperkt in zijn controlerende taak, kan hij langs de weg van artikel 359a Sv een bijdrage leveren aan de overheidscontrole en daarmee aan de gedachte van de rechtsstaat.
Om vervolgens een beeld te krijgen van de omvang van de bijdrage van de strafrechter bij het controleren en reageren op vormverzuimen, is in hoofdstuk 3 de rechtspraak van de Hoge Raad op het gebied van artikel 359a Sv geanalyseerd. Uit die analyse bleek dat het instrument thans een restrictieve opzet heeft. Er moet aan een hele rits van vereisten worden voldaan, wil de rechter überhaupt de mogelijkheid hebben om een vormverzuim te voorzien van een juridische
consequentie. Voorts dient hij de verschillende belangen die kunnen spelen bij het reageren op vormverzuimen, zoals o.a. het rechtsstatelijke belang, het belang van waarheidsvinding, de belangen van de verdachte en de maatschappelijke belangen, tegen elkaar af te wegen en te betrekken bij zijn beoordeling. Dit komt nadrukkelijk terug bij het rechtsgevolg van de bewijsuitsluiting (situaties 2 en 3 van het Onbevoegde hulpofficier-arrest), waarbij de rechter naast de belangenafweging in het kader van artikel 359a lid 2 Sv verplicht wordt tot het maken van nog een belangenafweging.
In dit hoofdstuk zal gekeken worden naar de door de Hoge Raad ingezette koers in het licht van de rechtsstaatgedachte en in hoeverre deze met elkaar te verenigen zijn. Daarnaast zal aan de hand van recente jurisprudentie gekeken worden naar de handelswijze van de feitenrechter op het gebied van de vormverzuimen.