- De principiële controlerende taak van de strafrechter
Binnen de gedachte van de rechtsstaat behoort het optreden van de overheid onder controle te staan van de strafrechter. De strafrechter dient deze handelingen namelijk op hun rechtmatigheid te toetsen (constitutionele taak) en dient de verdachte bescherming te verlenen tegen inbreuken van de overheid (rechtsbeschermende taak). De rechter heeft langs de weg van artikel 359a Sv een mogelijkheid gekregen om de overheid in zijn bevoegdheidsuitoefening te controleren, hetgeen te zien is als een onderdeel van het systeem van checks and balances in de moderne rechtsstaat. - De aangewezen rechtsgevolgen
Mocht de rechter via artikel 359a Sv de mogelijkheid krijgen om een rechtsgevolg te verbinden aan een vormverzuim, dan dient hij binnen de rechtsstaatgedachte het rechtsgevolg te kiezen dat voortvloeit uit de strekking van de geschonden gedragsnorm. Hieruit volgt dat de rechter moet kiezen voor het rechtsgevolg dat het ‘product’ van de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening wegneemt. Wanneer hij dat doet, wordt ook de aanspraak van de burger op naleving van de normen door de overheid maximaal gerealiseerd. Vanuit dit oogpunt bezien zijn het uitsluiten van
onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal en het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie de aangewezen rechtsgevolgen.
- De beperkte rechterlijke controle in de praktijk
Gebleken is dat de rechterlijke controle aan allerhande beperkingen onderhevig is. In de eerste plaats komt dat door de functie en de doeleinden van het strafproces. Zo wordt de controle door de __________________________________________________________________________________
- 58 - rechter op voorhand beperkt, doordat zij altijd met het oog op de berechting van de verdachte moet plaatsvinden. In de tweede plaats komt dat door de inperking van de reikwijdte van artikel 359a Sv door de Hoge raad. Hoewel het policing the police als zeer belangrijk onderdeel van de
rechtsstaatgedachte gezien kan worden, wordt dit thans door de Hoge Raad niet langer beschouwd als taak voor de rechter.
- Niet verenigbaar met de rechtsstaatgedachte
Aangezien elke beperking van de controlerende taak van de strafrechter is te zien als een rechtsstatelijke achteruitgang, kan thans niet van verenigbaarheid met de rechtsstaatgedachte worden gesproken. Dat de huidige toepassing van artikel 359a Sv niet verenigbaar is met de rechtsstaatgedachte, vloeit daarnaast ook voort uit de door de rechter verplicht te maken belangenafweging van artikel 359a lid 2 Sv. Bij de toepassing van bewijsuitsluiting komt daar (in bepaalde situaties) zelfs nog een extra belangenafweging bij. Door deze belangenafwegingen wordt de rechter gedwongen verder te kijken dan de onrechtmatigheid en dat terwijl binnen de
rechtsstaatgedachte die onrechtmatigheid al voldoende rechtvaardiging is voor de toepassing van bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Daar komt bij dat de rechter in de visie van de Hoge Raad daar waar mogelijk moet volstaan met de enkele constatering dat een vormverzuim is begaan. Door deze reactie aan een vormverzuim te verbinden, wordt niet aangesloten bij de strekking van de geschonden gedragsnorm, waardoor de aanspraak van de burger op naleving van de normen niet wordt gemaximaliseerd en afbreuk aan het recht wordt gedaan. Toch lijkt het op dit moment de meest voorkomende reactie te zijn.
- Het verzet van de feitenrechter
De door de Hoge Raad ingezette koers wordt niet altijd gewaardeerd door de feitenrechter. Dit blijkt met name uit de door hen getoonde bereidheid om de grenzen van de hogere rechtspraak op te zoeken door uitspraken te doen die lijnrecht tegen de Hoge Raad in gaan. Gebleken is dat
feitenrechters veel vaker overgaan tot bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie dan de Hoge Raad.
- Ruimhartigere toepassing en eventuele aanvullende mechanismen
Wanneer de rechter te weinig ruimte krijgt om te controleren, waardoor een adequate reactie op onrechtmatig overheidsoptreden uitblijft, kan gekeken worden naar een ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv of naar andere mogelijke mechanismen om te komen tot een degelijk systeem van checks and balances. Het is belangrijk om in te zien dat deze andere mechanismen slechts een rol kunnen spelen als aanvulling op artikel 359a Sv, daar het in de rechtsstaatgedachte eerst en vooral de taak van de rechter is om het overheidsoptreden te controleren.
6.2 Slot
Uit dit onderzoek is gebleken dat bevestiging gevonden kan worden voor de in de inleiding
aangehaalde kritiek van de strafrechtadvocatuur. De koers van de Hoge Raad is duidelijk; de controle van de rechter wordt sterk ingeperkt door de veelheid aan vereisten en steeds vaker worden
vormverzuimen afgedaan met de enkele constatering dat deze zich hebben voorgedaan. Het lijkt erop dat slechts wanneer het recht op een eerlijk proces dan wel de subjectieve verdedigingsrechten van de verdachte worden geschaad, een stevige rechtsstatelijke reactie te verwachten is.
- 59 - Het is in mijn ogen als bemoedigend te ervaren dat de feitenrechter ‘in verzet’ gaat. Hij heeft zijn taak in een punitieve rechtsorde als de onze goed begrepen. Want ook al verlangt de samenleving dat de strafrechter haar behoeften en aspiraties serieus neemt, soms dient hij daar tegenin te gaan, met name wanneer dedemocratische waarden waarin het strafrecht is ingebed in het gedrang komen.272 Mijns inziens kan in de niet malse kritiek die inmiddels is geuit op de ingeslagen weg van de Hoge Raad (zowel door advocaten, wetenschappers als rechters), aanleiding gevonden worden voor het bereiken van dat punt. De tijd is gekomen dat de dienstbaarheid aan de rechtsorde moet meebrengen dat de strafrechter de maatschappelijke opinie niet volgt, maar daarentegen juist vormt.273 De rechtsstatelijke waarborgen mogen namelijk niet zomaar overboord gegooid worden. Laten we hopen dat de rechterlijke ongehoorzaamheid het tij kan keren.
__________________________________________________________________________________
272. Loth, De taak van de strafrechter in een punitieve rechtsorde, NJB 2010/786, onder kopje Slot [online]. 273. Ibid, onder kopje Slot [online].
- 61 -
LITERATUURLIJST
__________________________________________________________________________________
Van Asbeck 1996
Asbeck, F.D. van, Wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Ars Aequi 1996/45, p. 434-443.
Baaijens-Van Geloven 2004
Baaijens-Van Geloven, Y.G.M., De rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het
opsporingsonderzoek, in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Afronding en
verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2004, p. 341-
385.
Beljaars 2003
Beljaars, B.F., Bespreking en aankondiging: Hertogh, De levende rechtsstaat. Een ander perspectief op
recht en openbaar bestuur en Van Bijsterveld, The Empty Throne. Democracy and the Rule of Law in Transition, Nederlands tijdschrift voor rechtsfilosofie & rechtstheorie 2003/2, p. 190-197 [online via
BJu Tijdschriften]. Blom 2011
Blom, T., Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor (oratie 382, oratiereeks UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2011 .
Blom 2008
Blom, T., Vormverzuimen, in: C.P.M. Cleiren, Th. A. de Roos, M.A.H. van der Woude, Jurisprudentie
Strafrecht Select, Den Haag: SDU 2008, p. 113-134.
Boon & Schalken 2015
Boon, R. & Schalken, T., Draagt rechterlijke ongehoorzaamheid bij aan de rechtsontwikkeling?, Strafblad 2015/1 [online via Rechtsorde].
Borgers 2012
Borgers, M.J., De toekomst van artikel 359a Sv, Delikt en Delinkwent 2012/25, p. 257-273. Borgers & Kooijmans 2013
Borgers, M.J. & Kooijmans, T., Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen, in: M.S. Groenhuijsen e.a., Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013, p. 17-36.
Bovend’Eert & Kortmann 2008
Bovend’Eert, P.P.T. & Kortmann, C.A.J.M., Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2008.
- 62 - Buruma 2013
Buruma, Y., Als de politie zich niet aan de wet houdt…, Nederlands Juristenblad 2013/10, p. 494. Buruma 2002
Buruma, Y., Onrechtmatige opsporing, Delikt en Delinkwent 2002/2, p. 198-208. Buruma 1996
Buruma, Y., De aandacht van de strafrechter (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 1996, p. 42-47. Cleiren 2000
Cleiren, C.P.M., Strafvordering in het algemeen. Eerste afdeeling. Inleidende bepaling, Artikel 1, in: A.L. Melai, Losbladige Melai, art. 1 Sv, Gouda Quint 2000 [online via Leiden Repository].
Cleiren & Mevis 1996
Cleiren, C.P.M. & Mevis, P.A.M., Het dubbelzijdige karakter van onrechtmatig strafvorderlijk
overheidsoptreden, in: C.P.M. Cleiren e.a. (red.), Voor risico van de overheid? , Arnhem: Gouda Quint
1996, p. 187-205. Cleiren & Mevis 1995
Cleiren, C.P.M. & Mevis, P.A.M., De beoordeling van strafvorderlijk overheidsoptreden. Een
beschouwing op basis van een vergelijking tussen de strafrechter en de Nationale ombudsman, Delikt
en Delinkwent 1995/25, p. 700-713. Corstens/Borgers 2011
Corstens, G.J.M. / Borgers, M.J., Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011. Corstens 1993
Corstens, G.J.M., Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993. Crijns & Van der Meij 2005
Crijns, J.H.& Meij, P.P.J. van der, Over de grenzen van de materiële waarheidsvinding, in: R.H. Haveman & H.C. Wiersinga (red.), Langs de randen van het strafrecht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 45-69.
Dubelaar 2009
Dubelaar,M.J., Betrouwbaarheid versus rechtmatigheid in strafzaken, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2009/3, p. 101-113.
Embregts 2003
Embregts, M.C.D., Uitsluitsel over bewijsuitsluiting. Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van
onrechtmatige verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht (diss. Tilburg),
- 63 - Embregts 1996
Embregts, M.C.D., Mogelijke gevolgen van vormverzuimen bij voorbereidend onderzoek, art. 359a, in: A.L. Melai e.a., Wetboek van Strafvordering, 1996 [online via Rechtsorde, bijgewerkt tot 01-10-2004]. Ter Haar & Meijer 2011
Haar, R. ter & Meijer, G.H., Vormverzuimen, Deventer: Kluwer 2011. Janssen 2008
Janssen, S., De rechter policet wel degelijk, Advocatenblad 2008/11, p. 450-453. Janssen 2006
Janssen, S., Nobody policing the police, Advocatenblad 2006/5, p. 232-235. Jörg 1989
Jörg, N., De exclusionary rule als drijfveer achter normering van bevoegdheden, Delikt en Delinkwent 1989/7, p. 654-670.
Knapen 2014
Knapen, M.A., ‘Op vormfouten hoort een evenredige reactie van de strafrechter te volgen’, Voor recht 19-06-2014 [online via https://mknapen.wordpress.com, geraadpleegd op 04-04-2015].
Kooijmans 2011
Kooijmans, T., Elk nadeel heb z’n voordeel? Artikel 359a Sv en de ontwikkeling van het strafbare feit, Delikt en Delinkwent 2011/78 [online via Rechtsorde].
Kuiper 2014
Kuiper, R., Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014.
Kuiper 2010
Kuiper, R., Vormfouten in de Verenigde Staten. Juridische consequenties van vormfouten in
strafzaken, Den Haag: SDU 2010.
Kuiper 2009
Kuiper, R., Strafvermindering als reactie op vormverzuimen, in: M.J.A. Duker e.a., Welberaden:
Beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden,
Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009. Van Leijen 1994
Leijen, G. van, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het
- 64 - Loth 2010
Loth, M., De taak van de strafrechter in een punitieve rechtsorde, Nederlands Juristenblad 2010/786 [online via Rechtsorde].
Mols 2004
Mols, G.P.M.F., Sancties op vormverzuimen, Strafblad 2004/2, p. 101-103. Redactie Mr 2014
Redactie Mr, Gevaarlijk: het wegwuiven van vormfouten door de Hoge Raad, mr-online 19-08-2014 [online via mr-online, geraadpleegd op 26-02-2015].
Röttgering 2013
Röttgering, A.E.M., Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief (proefschrift Tilburg University), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.
Schalken 2013
Schalken, T., Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, Nederlands Juristenblad 2013/1301 [online via Rechtsorde].
Simmelink 1987
Simmelink, J.B.H.M., De rechtsstaatgedachte achter art. 1 Sv, Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 31-42. Voermans & Van Bijsterveld 2014
Voermans, W.J.M. & Bijsterveld, S.C. van, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, in: E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2014 [online via
www.nederlandrechtsstaat.nl]. Van Woensel 2004
Woensel, A.M. van, Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijs, Delikt en Delinkwent 2004/10, p. 119-171.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2002
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat.
- 65 -
JURISPRUDENTIELIJST
__________________________________________________________________________________
Artikel 359a Sv; algemeen
HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier) HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp)
Voorbereidend onderzoek; salami-regel
HR 17 september 2013, NJ 2014, 91 m.nt. Schalken. HR 29 januari 2013, NJ 2013, 415 m.nt. Borgers. HR 27 september 2011, NJ 2011, 557 m.nt. Schalken. HR 31 mei 2011, NJ 2011, 412 m.nt. Schalken. HR 8 juli 2008, NJ 2009, 440 m.nt. Buruma. HR 5 september 2006, NJ 2007, 336 m.nt. Schalken. HR 22 augustus 2006, NJ 2006, 483. HR 29 november 2005, NJ 2006, 193 m.nt. Buruma. HR 13 februari 2001, NJ 2001, 365. (On)herstelbaarheid HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639. HR 16 april 2013, RvdW 2013, 605. HR 29 november 2011, NJ 2012, 146 m.nt. Borgers. HR 5 oktober 2010, NJ 2011, 169 m.nt. Schalken. HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349. HR 1 november 2005, NJ 2006, 425. HR 1 juli 2003, NJ 2003, 695 m.nt. Mevis. Gesloten stelsel van rechtsmiddelen
HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4828 HR 17 januari 2012, NJ 2012, 64.
HR 13 december 2011, NJ 2012, 299 m.nt. Reijntjes (Weekendarrangement). HR 24 april 2007, NJ 2008, 145 m.nt. Schalken. HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 m.nt. Klip. HR 22 juni 2004, NJ 2004, 561 m.nt. Mevis. HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587 m.nt. Reijntjes. HR 30 januari 2001, NJ 2001, 281. Schutznorm HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0796. HR 5 juni 2012, NJB 2012, 1482. HR 5 oktober 2010, NJ 2011, 169 m.nt. Schalken. HR 29 juni 2010, NJ 2010, 441 m.nt. Schalken.
- 66 - HR 29 november 2005, NJ 2006, 193 m.nt. Buruma.
HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602 m.nt. Buruma.
HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 m.nt. Schalken (Karman). HR 12 januari 1999, NJ 1999, 290.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient HR 6 januari 2015, NJB 2015, 171.
HR 17 april 2007, NJ 2007, 253.
Rb. ’s-Hertogenbosch 26 april 2010, LJN BM2255 Rb. Zwolle-Lelystad 3 december 2009, LJN BK5398. De ernst van het verzuim
HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:36. HR 16 juni 2009, NJ 2009, 603 m.nt. Borgers. HR 13 november 2007, NJ 2008, 116 m.nt. Borgers. HR 19 december 2006, NJ 2007, 28.
HR 19 juni 2001, NJ 2001, 574 m.nt. Reijntjes. Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt HR 31 mei 2011, NJ 2011, 412 m.nt. Schalken. HR 4 januari 2011, NJ 2012, 145 m.nt. Borgers. HR 19 december 2006, NJ 2007, 28.
HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327. De ernst van het feit
HR 25 juni 2002, NJ 2002, 625 m.nt. Schalken. Constateren zonder rechtsgevolg
HR 4 januari 2011, NJ 2012, 145 m.nt. Borgers. HR 17 januari 2006, NJ 2006, 495 m.nt. Mevis. HR 22 september 1998, NJ 1999, 104 m.nt. De Hullu. Strafvermindering HR 11 december 2012, NJ 2013, 130 m.nt. Schalken. HR 14 februari 2012, NJ 2012, 300 m.nt. Reijntjes. HR 6 september 2005, NJ 2006, 447 m.nt. Reijntjes. HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Schalken. HR 22 september 1998, NJ 1999, 104 m.nt. De Hullu. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577 m.nt. Schalken. Bewijsuitsluiting
EHRM 1 juni 2010, NJ 2010, 628 m.nt. Buruma (Gäfgen v. Duitsland)