Bezwaren ruimhartigere toepassing

Hoewel het vorenstaande een betere verhouding met de rechtsstaatgedachte teweeg zou brengen, kunnen aan een dergelijk ruime toepassing van artikel 359a Sv ook nadelen kleven. In het

Onbevoegde hulpofficier-arrest werd door de Hoge Raad al gewezen op deze nadelen. Er zou namelijk afbreuk gedaan kunnen worden aan de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden.253 Zo beschouwd is het onmogelijk telkens aan alle betrokken belangen tegelijkertijd recht te doen.254 De manier waarop artikel 359a Sv wordt toegepast, berust daardoor onvermijdelijk op een keuze voor een bepaald gezichtspunt.255 Wanneer het ene

gezichtspunt voorop wordt gesteld, zal de andere het onderspit delven en vice versa.

Bovendien dient opgemerkt te worden dat het lastig zal zijn de Hoge Raad te doen overtuigen van zijn ‘onjuist’ ingezette koers en te bewegen tot een tegenovergestelde richting. De algemene maatschappelijk belangen, zoals waarheidsvinding en criminaliteitsbestrijding, wegen voor hem op dit moment zwaarder dan de individuele belangen en een verandering in deze visie vergt of een omslag in de rechtspraak van de Hoge Raad of een wijziging van de wet.256

__________________________________________________________________________________

252. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 330.

253. HR 19-03-2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier) r.o. 2.4.5-2.4.6. 254. Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 267.

255. Ibid.

- 52 - 5.2 Andere mechanismen

Zoals reeds aan de orde is gekomen, zou het principieel gezien de rechter moeten zijn die de grenzen van de rechtsstaat controleert en verdedigt. Het is zijn constitutionele en rechtsbeschermende taak. Daar komt bij dat de door hem mogelijk te verbinden rechtsgevolgen van bewijsuitsluiting en niet- ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de rechtsstatelijke gedachtegang het meest in de rede liggen. Het rechtsgevolg waarvoor gekozen moet worden, dient namelijk voort te vloeien uit de strekking van de geschonden gedragsnorm. Anders gezegd: de rechter moet kiezen voor een rechtsgevolg dat het ‘product’ van de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening wegneemt. Wanneer hij dat doet, wordt ook de aanspraak van de burger op naleving van de normen door de overheid maximaal gerealiseerd.

Wanneer de rechter echter te weinig ruimte krijgt om te controleren, waardoor een adequate reactie op onrechtmatig overheidsoptreden uitblijft, zou gekeken kunnen worden naar andere mogelijke mechanismen om te komen tot een degelijk systeem van checks and balances. In de literatuur zijn dan ook in de loop der tijd verschillende aanvullingen en alternatieven op het instrument van artikel 359a Sv aangedragen. In het vervolg van deze paragraaf zullen een aantal van die mechanismen de revue passeren. Van belang om hierbij op te merken is dat niet wordt gepoogd een allesomvattende opsomming van mogelijke mechanismen weer te geven.

- Aparte bezwaarschriftprocedure

In de literatuur is meermalen voorgesteld een aparte bezwaarschriftprocedure voor onrechtmatig verkregen bewijs in het leven te roepen. De idee is dat de verdachte in de gelegenheid wordt gesteld om voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting bij de rechter-commissaris of de raadkamer het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs aan te vechten.257

In de eerste plaats wordt daarvoor als argument aangevoerd dat de zittingsrechter niet wordt beïnvloed door onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, omdat de raadkamer het dossier reeds kan ‘schonen’. In de tweede plaats wordt de zittingsrechter door een dergelijke bezwaarschriftprocedure ontlast.258 In de derde plaats kan in een vroeg(er) stadium van het proces gereageerd worden op verweren die zien op onrechtmatig verkregen bewijs. In deze fase van het proces zijn er ook meer mogelijkheden om verzuimen te herstellen.259

Hoewel bovenstaande voordelen door de commissie Moons werden onderkend, is uiteindelijk afgezien van een aparte bezwaarschriftprocedure. De afwijzing was in hoofdlijnen gebaseerd op de volgende argumenten. Een dergelijke procedure past niet in het systeem van strafvordering. Het is namelijk de taak van de rechter om de waarheid te vinden en daarmee verhoudt zich niet dat hem stukken worden onthouden. Voorts biedt het geen garantie dat het onrechtmatig verkregen bewijs niet ter kennis komt van de rechter. Daar komt bij dat het ‘probleem’ eigenlijk alleen maar wordt __________________________________________________________________________________

257. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 117; Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 24- 26 en Van Woensel, Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, DD 2004/10, 167-170.

258. Vergelijk Buruma die betoogt dat de rechter-commissaris een bufferfunctie zou kunnen krijgen in Buruma, De

aandacht van de strafrechter, 1996, p. 44-47.

- 53 - verplaatst, daar de toelaatbaarheidsvraag terecht komt op het bord komt van de onderzoeksrechter in plaats van de zittingsrechter.260

Opgemerkt kan worden dat deze reactie het ‘product’ van de onrechtmatige

bevoegdheidsuitoefening wegneemt (net zoals bewijsuitsluiting door de zittingsrechter), waardoor het te verenigen is met de gedachte van de rechtsstaat. Toch kan de reactie niet gezien worden als een behoorlijk alternatief met als voornaamste reden dat het niet past binnen het systeem van strafvordering.

- Schadevergoeding

Als alternatieve reactie kan gewezen worden op de toekenning van schadevergoeding binnen het strafproces. Ook van deze optie is afgezien door de Commissie Moons, omdat het wezenlijk verschilt van de overige reacties, in die zin dat geen verrekening plaatsvindt met de beslissingen over de strafzaak. Voorts zouden door deze reactie de rollen worden omgedraaid, omdat niet langer het gedrag van verdachte centraal staat maar dat van de overheid.261 Dit verhoudt zich niet met de aard van het strafproces, waarin de rechter een oordeel moet vormen over het ten laste gelegde feit en het aandeel van de verdachte daarin.

Bovendien dient men er bij deze reactie op bedacht te zijn dat het ‘rechtsherstel’, net zoals bij strafvermindering, is toegesneden op de persoonlijke belangen van de verdachte. Zoals eerder geconstateerd, dient vanuit rechtsstatelijk oogpunt het ‘rechtsherstel’ te zijn toegesneden op de overheid.

- Disciplinaire sancties en strafrechtelijke vervolging

Een volgend mechanisme dat genoemd kan worden, is het disciplinair of strafrechtelijk straffen van de verantwoordelijke opsporingsambtenaar. Deze sanctie wordt doorgaans ingegeven door de preventiegedachte.262 Het voorkomen van toekomstig onrechtmatig overheidsoptreden kan namelijk worden bewerkstelligd door de opsporingsambtenaar die een fout heeft gemaakt (disciplinair) te straffen.263

Ook hier kan echter het argument tegen in stelling worden gebracht dat het strafproces gericht is op het nemen van een beslissing over de verdachte. Diens gedrag behoort centraal te staan. Voorts neemt de tuchtrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid het ‘product’ van de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening niet weg.

- Controlerende instantie

Gezien het feit dat de strafrechter ‘geen totaalbewaker’ van de opsporing is, stelde Baaijens-Van Geloven in het eindrapport Strafvordering 2001 voor om als aanvulling op artikel 359a Sv ‘een vaste __________________________________________________________________________________

260. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 117 en Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 26. 261. Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3 (MvT), p. 25-26, Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 120- 121 en Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 55.

262. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 119 en Buruma in zijn annotatie bij HR 30-03-2004, NJ 2004, 376, onder punt 7.

- 54 - controlerende instantie in het leven te roepen, met een inspectieachtige taak’.264 Het gaat derhalve om een instantie die naast de strafrechter opereert.

Borgers is van mening dat dit voorstel een interessante suggestie betreft en ziet een systeem voor zich waarin een controlerende instantie (ambtshalve, op verzoek van een gelaedeerde of eventueel op aangeven van de strafrechter) zich op de hoogte stelt van vormverzuimen die zich hebben voorgedaan, de onderliggende oorzaken onderzoekt en daar - indien nodig - een reactie op laat volgen.265 Wanneer de strafrechter het vormverzuim reeds van een juridische consequentie voorzien heeft, is de taak van de controlerende instantie beperkt tot het nader onderzoeken van eventuele structurele onderliggende oorzaken, met het oog op preventie.266 Mocht het echter gaan om een vormverzuim die niet aan de strafrechter kan worden voorgelegd of de strafrechter geen aanleiding ziet om een rechtsgevolg te verbinden, kan volgens Borgers de controlerende instantie een passende maatregel nemen. Daarbij kan worden gedacht aan maatregelen die het onrechtmatige

overheidsoptreden afkeuren, die vergoeding van schade bewerkstelligen, die pogen de verhouding tussen overheid en burger te herstellen of die bevorderen dat interne beleidsprocedures worden aangepast dan wel verbeterd.267

Verschil van mening bestaat over wie de uitoefening van deze taak op zich kan nemen. Borgers vindt de Nationale Ombudsman een geschikte kandidaat, omdat bij deze instantie reeds de nodige

ervaring aanwezig is met betrekking tot het beoordelen van overheidsoptreden. Cleiren en Mevis stellen daar tegenover dat de Nationale Ombudsman op den duur niet als sluitstuk van de rechtsbescherming kan functioneren, aangezien hij de noodzakelijke rechterlijke status, taak en functie ontbeert.268

- Databank vormverzuimen

Het laatste mechanisme waarop in dit verband gewezen zal worden, is de suggestie van Kuiper om een nationale databank op te zetten waarin alle strafrechters hun beslissingen omtrent

vormverzuimen archiveren door plaatsing op www.rechtspraak.nl.269 Wanneer men dit consequent doet, zou dat inzicht kunnen opleveren in de huidige stand van zaken. Voorts zouden de resultaten jaarlijks gerapporteerd kunnen worden aan de Minister van Veiligheid en Justitie, waardoor in kaart wordt gebracht welke vormverzuimen (structureel) voorkomen en wat de oorzaken daarvan zijn. Door de vormverzuimen op deze wijze te bundelen in een databank, en daadwerkelijk gebruik te maken van de verkregen kennis ter verbetering, zou volgens Kuiper het ‘bloedeloze’ karakter van de

__________________________________________________________________________________

264. Baaijens-Van Geloven, De rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek, 2004, p. 380.

265. Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 269. 266. Ibid.

267. Ibid.

268. Ibid, p. 269 en Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdige karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 201-202. Zie meer inhoudelijk: Cleiren & Mevis, Beoordeling van strafvorderlijk overheidsoptreden, DD 1995/25, p. 700-713.

- 55 - enkele constatering van een vormverzuim kunnen verdwijnen. Ook die enkele constatering zou dan aanzet kunnen leveren tot verbetering.270

Hierboven zijn een aantal mechanismen aan bod gekomen die een bijdrage kunnen leveren aan de realisering van een degelijk systeem van checks and balances. Het is belangrijk om in te zien dat deze mechanismen slechts een rol kunnen spelen als aanvulling op artikel 359a Sv, daar het in de

rechtsstaatgedachte eerst en vooral de taak van de rechter is om het overheidsoptreden te controleren. De reacties van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie die de zittingsrechter ter beschikking staan, zijn bovendien de meest geschikte rechtsgevolgen gezien hun rechtsstatelijke karakter.

5.3 Resumé

Binnen de rechtsstaatgedachte wordt het als de principiële taak van de rechter gezien om het optreden van de overheid op zijn rechtmatigheid te controleren. Thans is deze controle door de koers van de Hoge Raad stevig ingeperkt, hetgeen niet goed met elkaar te verenigen valt.

Een meeromvattende controle zou bereikt kunnen worden door het instrument van artikel 359a Sv ruimhartiger te gaan toepassen. Aan een dergelijke toepassing zijn echter ook nadelen verbonden, hetgeen nadrukkelijk wordt opgemerkt door de Hoge Raad. Zo beschouwd is het onmogelijk telkens aan alle betrokken belangen tegelijkertijd recht te doen. Het zal lastig zijn de Hoge Raad te doen overtuigen van de ‘onjuist’ ingezette koers en te bewegen tot een tegenovergestelde richting. Wanneer de rechter te weinig ruimte krijgt om te controleren, waardoor een adequate reactie op onrechtmatig overheidsoptreden uitblijft, kan voorts gekeken worden naar andere mogelijke

mechanismen om te komen tot een degelijk systeem van checks and balances. Het is belangrijk om in te zien dat deze mechanismen slechts een rol kunnen spelen als aanvulling op artikel 359a Sv, daar het in de rechtsstaatgedachte eerst en vooral de taak van de rechter is om het overheidsoptreden te controleren.

__________________________________________________________________________________

- 57 -

HOOFDSTUK 6. CONCLUSIE

________________________________________________________________________________

“Wat vraagt de samenleving van de strafrechter in het huidige punitieve strafklimaat? Het antwoord blijkt

paradoxaal: de strafrechter is dienstbaar aan de maatschappij maar meer nog aan de rechtsorde. Komt die in het gedrang dan dient de strafrechter zijn stem luid en duidelijk te laten horen.”271

In hoofdstuk 1 (‘Inleiding’) werd de probleemstelling van dit onderzoek geïntroduceerd: in hoeverre is de huidige toepassing van artikel 359a Sv betreffende het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen verenigbaar met de rechtsstaatgedachte? Voor de beantwoording van deze vraag is onderzocht wat onder de rechtsstaatgedachte wordt verstaan, welke betekenis deze gedachte heeft voor artikel 359a Sv, hoe dit artikel thans wordt toegepast door de strafrechter, in hoeverre deze toepassing te verenigen is met de rechtsstaatgedachte en op welke wijze de verenigbaarheid - zo nodig - kan worden vergroot.

De belangrijkste conclusies die uit het onderzoek getrokken kunnen worden en de gedachten die daarbij gevormd zijn, zullen hierna aan de orde komen.