REAGEREN OP ONRECHTMATIGHEDEN
IN DE RECHTSSTAAT
Een onderzoek naar de verenigbaarheid van artikel 359a Sv betreffende het
verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen met de rechtsstaatgedachte
Juli 2015
A.A.M. Dijkman
REAGEREN OP ONRECHTMATIGHEDEN
IN DE RECHTSSTAAT
Een onderzoek naar de verenigbaarheid van artikel 359a Sv betreffende het
verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen met de rechtsstaatgedachte
Scriptie Master Publiekrecht, traject Strafrecht A.A.M. (Annick) Dijkman
Studentnummer: 10000859
Scriptiebegeleider: mw. mr. K. Pitcher Juli 2015
Inhoudsopgave / I
INHOUDSOPGAVE
__________________________________________________________________________________ Hoofdstuk 1 - Inleiding 1 - 4 1.1 Aanleiding 1 1.2 Probleemstelling 2 1.3 Opbouw / methode 3 1.4 Afbakening 4Hoofdstuk 2 - De rechtsstaat en het strafprocesrecht 5 - 15
2.1 De rechtsstaat - definitie 5
2.1.1 Het legaliteitsbeginsel 6
2.1.2 Machtenscheiding 6
2.1.3 Grondrechtenbescherming 7
2.1.4 Onafhankelijke rechterlijke controle 7
2.2 De gedachte van de rechtsstaat in het strafprocesrecht 7
2.2.1 Functie en doeleinden strafprocesrecht 8
2.2.2 Artikel 1 Sv 9
2.2.3 Controle door de strafrechter 10
2.3 Redenen om al dan niet op vormverzuimen te reageren 12
2.3.1 Rechtsstaatgedachte 12
2.3.2 Bescherming subjectieve rechten verdachte 14
2.3.3 Waarheidsvinding, maatschappelijke onvrede en
vertrouwen in de strafrechtspleging 14
2.4 Resumé 15
Hoofdstuk 3 - Verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen 17 - 34
3.1 Totstandkoming van artikel 359a Sv 17
3.1.1 Een buitenwettelijke sanctiearsenaal 17
3.1.2 Commissie Moons en de Wet Vormverzuimen 19
3.2 Wanneer is sprake van een vormverzuim i.d.z.v.
artikel 359a Sv (formele vereisten)? 20
3.2.1 Voorbereidend onderzoek; de salami-regel 21
3.2.2 Onherstelbaarheid 21
3.2.3 Gesloten stelsel van rechtsmiddelen 22
3.2.4 Rechtsgevolgen niet blijkend uit de wet 23
3.3 Dient er een rechtsgevolg te volgen en, zo ja, welk
(materiële vereisten)? 23
3.3.1 Schutznorm 24
3.3.2 De wegingsfactoren van artikel 359a lid 2 Sv 25
Inhoudsopgave / II
3.3.2.2 De ernst van het verzuim 26
3.3.2.3 Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt 27
3.3.2.4 De ernst van het feit 28
3.3.3 De reactiemodaliteiten 28
3.3.3.1 Constateren zonder rechtsgevolg 28
3.3.3.2 Strafvermindering 29
3.3.3.3 Bewijsuitsluiting 30
3.3.3.4 Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie 32
3.4 Resumé 33
Hoofdstuk 4 - Verenigbaarheid met de rechtsstaatgedachte 35 - 48
4.1 De koers van de Hoge Raad 35
4.1.1 Invulling formele vereisten 36
4.1.2 Toepassing Schutznorm 37
4.1.3 Gebruik wegingsfactoren artikel 359a lid 2 Sv 38
4.1.4 Toepassingsvoorwaarden reactiemodaliteiten 42
4.2 De feitenrechter in verzet 46
4.3 Resumé 47
Hoofdstuk 5 - Verandering in de verenigbaarheid 49 - 55
5.1 Ruimhartigere toepassing artikel 359a Sv 49
5.1.1 Allereerst een taak van de rechter 50
5.1.2 Bezwaren ruimhartigere toepassing 51
5.2 Andere mechanismen 52 5.3 Resumé 55 Hoofdstuk 6 - Conclusie 57 - 59 6.1 Resultaten / eindconclusie 57 6.2 Slot 58 Literatuurlijst 61 - 64 Jurisprudentielijst 65 - 68
- 1 -
HOOFDSTUK 1. INLEIDING
__________________________________________________________________________________
“Vormfouten - het is niet alleen een mediagevoelig onderwerp, ook juridisch is het thema nog lang niet
uitgekristalliseerd (…).”1
1.1 Aanleiding
Al jarenlang houdt het thema ‘het reageren op vormverzuimen van de overheid’ de gemoederen bezig. Onrechtmatig optreden door politie en justitie en de juridische consequenties die daaraan verbonden dienen te worden, zijn onderwerp van gesprek voor zowel wetenschappers, advocaten als rechters.2 Vooral vanuit rechtsstatelijk oogpunt is het van belang dat de rechter de ruimte krijgt om adequaat te reageren op vormverzuimen. De overheid dient zich per slot van rekening ook aan de regels van het recht te houden.
Echter, de afgelopen jaren is de Hoge Raad steeds terughoudender geworden met het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen van de overheid. Rechters krijgen al minder ruimte om te reageren op vormverzuimen, aangezien de eisen die gesteld worden aan het verbinden van een rechtsgevolg (en de motivering daarvan) zeer hoog liggen. Deze door de Hoge Raad ingezette koers is niet zonder kritiek gebleven; strafrechtadvocaten maken zich grote zorgen over het onbestraft laten van vormverzuimen en zelfs lagere rechters verzetten zich er zo nu en dan tegen.3 In dit verband stelt Dian Brouwer, voorzitter van de Vereniging van Cassatieadvocaten in Strafzaken, als volgt:
“De Hoge Raad heeft het toezicht op de opsporing geheel losgelaten en daarmee alle
waarborgen in dit verband van onze rechtstaat overboord gegooid. (…) De laatste en externe controle op het overheidshandelen is uit het systeem verdwenen.”4
Bart Nooitgedagt, voorzitter van de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten, voegt daar het volgende aan toe:
“De overheid heeft carte blanche gekregen. Burgers worden nagenoeg niet meer beschermd
tegen onrechtmatig overheidsoptreden. In feite bepaalt de politiek hoe de wet in elkaar zit en welke rechtsbescherming de burgers hebben tegen die almachtige overheid. Dan is het vreemd dat daaraan geen consequenties worden verbonden als die rechten worden geschonden. Ik vrees dat er op een dag zal blijken dat de overheid daarvan gigantisch misbruik maakt.”5
__________________________________________________________________________________
1. Knapen, ‘Op vormverzuimen hoort een evenredige reactie van de strafrechter te volgen’, Voor recht 19-06-2014, § 2 [online].
2. Borgers & Kooijmans, Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen, in: Roosachtig strafrecht, 2013, p. 17. 3. Redactie Mr., Gevaarlijk: het wegwuiven van vormfouten door Hoge Raad, Mr-online 19-08-2014, § 1 [online]. 4. Ibid, § 3 [online].
- 2 - De tijd dat een relatief gezien kleine vormfout grote schade kon aanrichten in een strafzaak is
voorbij, maar over de vraag of de Hoge Raad nu wel de goede weg is ingeslagen kan verschillend worden gedacht. Naast advocaten blijken ook lagere rechters zich niet altijd te kunnen vinden in de aanpak van de Hoge Raad. Hoewel het bouwwerk van artikel 359a Sv met zijn open ramen aardig is dicht getimmerd, lijken deze rechters bereid de grenzen van de hogere rechtspraak op te zoeken door uitspraken te doen die lijnrecht tegen de Hoge Raad in gaan.6 ‘Rechterlijke ongehoorzaamheid’ is een term die vaak gebruikt wordt om deze ontwikkeling aan te duiden.
Door sommigen wordt dit verkennende gedrag van rechters als bemoedigend ervaren.7 De gedachte hierachter is dat als de lat voor de rechter al hoger komt te liggen, men zich kan afvragen of de controle op de rechtmatigheid en de behoorlijkheid van de opsporing wel adequaat wordt
gewaarborgd. De rechterlijke taak van rechtsbescherming tegen de overheid dient niet te vaak het onderspit te delven, zeker niet als er twijfel bestaat over wie dan wel effectief toezicht houdt.8
Reden genoeg dus om de zojuist genoemde rechtsontwikkeling op het gebied van vormverzuimen te evalueren aan de hand van de rechtsstaatgedachte en de wenselijkheid van eventuele veranderingen nader te onderzoeken.
1.2 Probleemstelling
In dit onderzoek staat het onrechtmatig optreden van de strafvorderlijke overheid en de manier waarop deze onrechtmatigheden door de strafrechter van juridische consequenties worden voorzien centraal. Artikel 359a Sv is het instrument dat de rechter de bevoegdheid - niet de plicht - geeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen middels strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie.
Het gebruik van een van deze reactiemodaliteiten kan dienstbaar zijn aan de kern van de
rechtsstaatgedachte dat ook de overheid zich aan de regels van het recht moet houden. Om afbreuk aan die regels te voorkomen, zou de rechter (als rechtsgevolg) het ‘product’ van de door de overheid geschonden rechtsregel moeten wegnemen.9 Toepassing van een reactiemodaliteit kan daarentegen ook een nadelig effect hebben. Er bestaat een risico dat de waarheid niet boven tafel komt en daardoor een schuldige niet wordt berecht. Dit kan leiden tot maatschappelijke onvrede. De rechter zal derhalve continue een afweging moeten maken tussen de rechtsstatelijke en maatschappelijke belangen die kunnen spelen bij het reageren op vormverzuimen. Over de juiste uitkomst van deze afweging kan van mening verschilt worden. Daar de kritiek zich nu vooral vestigt __________________________________________________________________________________
6. Deze beeldspraak over artikel 359a Sv wordt veelvuldig gebruikt door Schalken, onder meer in: Boon & Schalken,
Draagt rechterlijke ongehoorzaamheid bij aan de rechtsontwikkeling?, Strafblad 2015/1 [online].
7. Zie onder meer Kelder in zijn annotatie bij Hof Amsterdam 06-07-2014, NBSTRAF 2014, 209 en Borgers in het artikel van Redactie Mr., Gevaarlijk: het wegwuiven van vormfouten door Hoge Raad, Mr-online 19-08-2014, onder kopje
Rechterlijke ongehoorzaamheid [online].
8. Bijvoorbeeld Borgers in zijn annotatie bij HR 04-01-2011, NJ 2012, 145, § 7.
9. Embregts, Mogelijke gevolgen van vormverzuimen bij voorbereidend onderzoek, art. 359a, in: Wetboek van
Strafvordering, 1996, aantekening 5.4 [online]; Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 195 en Van Leijen, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces, Recht en kritiek 1994/20, p. 233.
- 3 - op de Hoge Raad die niet voldoende oog zou hebben voor zijn rechtsbeschermende taak en de thematiek te veel vanuit de ‘crime control’-gedachte zou benaderen, is het interessant deze koerste evalueren vanuit rechtsstatelijk oogpunt.10 Dit zal gedaan worden aan de hand van de volgende probleemstelling:
In hoeverre is de huidige toepassing van artikel 359a Sv betreffende het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen verenigbaar met de rechtsstaatgedachte?
Deze probleemstelling is opgedeeld in een viertal deelvragen. Deze deelvragen maken het mogelijk een antwoord te vinden op de probleemstelling:
a) Wat houdt de rechtsstaatgedachte in en welke betekenis heeft deze gedachte voor artikel 359a Sv?
b) Op welke wijze wordt artikel 359a Sv thans toegepast door de strafrechter? c) In hoeverre is de huidige toepassing van artikel 359a Sv verenigbaar met de
rechtsstaatgedachte?
d) Dient de verenigbaarheid met de rechtsstaatgedachte te worden vergroot en op welke wijze kan dit gerealiseerd worden?
1.3 Opbouw / methode
Allereerst zal in hoofdstuk 2 (‘De rechtsstaat en het strafprocesrecht’) het normatieve kader van de rechtsstaatgedachte uiteengezet worden. Hier wordt onderzocht wat precies onder ‘de rechtsstaat’ wordt verstaan en hoe de gedachte van de rechtsstaat zich verhoudt tot het strafprocesrecht. Daartoe worden de (hoofd)doeleinden van het strafprocesrecht uiteengezet en wordt gekeken naar het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel en de controle door de strafrechter.
Voorts worden in dit hoofdstuk de redenen om al dan niet op vormverzuimen te reageren onderzocht. Naast de rechtsstaatgedachte komen ook enkele andere argumenten aan bod. Belangrijk is te onderkennen dat deze argumenten an sich geen onderdeel uitmaken van het normatief kader. Zij dienen enkel ter verduidelijking van het normatieve kader.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 (‘Verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen’) het
instrument dat de rechter de mogelijkheid geeft om juridische consequenties aan vormverzuimen te verbinden geanalyseerd. Alvorens inhoudelijk in te gaan op artikel 359a Sv, zal worden gekeken naar de totstandkoming van het instrument.
Vragen die daarna aan bod komen zijn de volgende: Wanneer is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv? Dient er aan een geconstateerd vormverzuim een rechtsgevolg te worden verbonden? Zo ja, welk gevolg dient daaraan verbonden te worden? Voor de beantwoording van deze vragen zal jurisprudentie op het gebied van artikel 359a Sv worden onderzocht.
In hoofdstuk 4 (‘Verenigbaarheid met de rechtsstaatgedachte’) zal het in het vorige hoofdstuk geschetste descriptieve kader getoetst worden aan de rechtsstaatgedachte (het normatieve kader). De door de Hoge Raad ingezette koers wordt in zijn algemeenheid geëvalueerd. Bovendien worden een aantal relevante aspecten van die koers nader beschouwd met het oog op beantwoording van de __________________________________________________________________________________
- 4 - probleemstelling/centrale onderzoeksvraag. Daarnaast zal aan de hand van recente jurisprudentie gekeken worden naar de handelswijze van de feitenrechter inzake de vormverzuimproblematiek. Aansluitend op de voorgaande hoofdstukken zal in hoofdstuk 5 (‘Verandering in de verenigbaarheid’) onderzocht worden of verandering van de huidige situatie wenselijk is. Gekeken wordt of er
mogelijkheden bestaan die de verenigbaarheid met de rechtsstaatgedachte kunnen vergroten. Zijn er alternatieven en/of aanvullingen mogelijk op het systeem?
Alvorens te kijken naar mechanismen buiten het strafproces zal onderzocht worden of er binnen het strafproces mogelijkheden zijn, waarbij met name gedacht kan worden aan een ruimhartigere toepassing van artikel 359a Sv.
Tot slot zal in hoofdstuk 6 het onderzoek afgesloten worden met een conclusie waarin een antwoord wordt gegeven op de probleemstelling/centrale onderzoeksvraag.
1.4 Afbakening
Om het onderzoek verder af te bakenen, is het van belang te onderkennen dat een aantal kwesties die (nauw) samenhangen met het onderwerp of daar in het verlengende van liggen niet behandeld worden. Zo zal onrechtmatig optreden door anderen dan politie en justitie niet aan bod komen.11 Ook zal er geen vergelijking plaatsvinden met andere rechtsgebieden, zoals het bestuursrecht en het civiele recht.12 Voorts zal een rechtsvergelijking met andere landen uitblijven.13
Daarentegen zal het Nederlandse systeem met betrekking tot de verbinding van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van strafzaken uitgebreid aan bod komen. Hiervoor wordt tevens gekeken naar uitspraken van het Hof te Straatsburg dat klachten over het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) behandeld.
__________________________________________________________________________________
11. Zie hiervoor onder meer: Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 55 en Corstens/Borgers, Het Nederlandse
strafprocesrecht, 2011, p. 736-738.
12. Bijvoorbeeld Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 237-294. 13. Ibid, p. 11-44 en Kuiper, Vormfouten in de Verenigde Staten, 2010.
- 5 -
HOOFDSTUK 2. DE RECHTSSTAAT EN HET STRAFPROCESRECHT
__________________________________________________________________________________
“(…) de samenleving vraagt dat de strafrechter haar behoeften en aspiraties serieus neemt, hetgeen doorgaans
betekent dat de strafrechter de maatschappelijke opinie volgt, eventueel tempert, maar soms ook dat hij daartegen ingaat (met name wanneer de democratische waarden waarin het strafrecht is ingebed in het geding komen).”14
Alvorens het instrument van artikel 359a Sv dat de rechter de mogelijkheid geeft om aan
geconstateerde vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden te analyseren, is het noodzakelijk het normatieve kader van de rechtsstaatgedachte uiteen te zetten. Dit hoofdstuk is van belang om inzicht te krijgen in hetgeen verstaan wordt onder de gedachte van de rechtsstaat en hoe deze gedachte zich verhoudt tot het strafprocesrecht. Daartoe worden de (hoofd)doeleinden van het strafprocesrecht uiteengezet en wordt gekeken naar het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel en de controlerende taak van de strafrechter.
Voorts is het nuttig alvast stil te staan bij de redenen om al dan niet op vormverzuimen te reageren, met name omdat ook hier de rechtsstaatgedachte een rol speelt. Naast de rechtsstaatgedachte komen ook enkele andere argumenten aan bod. Belangrijk is te onderkennen dat deze argumenten an sich geen onderdeel uitmaken van het normatief kader. Zij dienen enkel ter verduidelijking van het normatieve kader.
2.1 De rechtsstaat - definitie
Hoewel het concept van de rechtsstaat onomstreden is, is het van belang in ogenschouw te nemen dat het begrip rechtsstaat zelf geen vaststaand begrip is.15 De rechtsstaat leeft en de inhoud van het begrip kan enorm variëren.16 De betekenis wordt gekleurd door subjectiviteit, welke variatie aan betekenissen zich mede laat typeren door woorden als ‘flexibiliteit’ en ‘aspirativiteit’.17 Voor dit onderzoek voert het echter te ver alle mogelijke betekenissen van het begrip rechtsstaat te bespreken. Er kan worden volstaan met een gangbare, bij het geldende recht passende, omschrijving. Hiervoor wordt aansluiting gezocht bij het rapport De toekomst van de nationale
rechtsstaat van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: WRR).
De WRR omschrijft in zijn rapport de kern van de rechtsstaat als ‘de binding van de staat aan de regels van het recht’.18 Deze kern van de rechtsstaatgedachte kent twee aspecten. Enerzijds geven de
__________________________________________________________________________________
14. Loth, De taak van de strafrechter in een punitieve rechtsorde, NJB 2010/786, onder kopje Slot [online].
15. WRR, De toekomst van de nationale rechtsstaat, 2002, p. 17 en Voermans & Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak,
webeditie 2014, onder kopje Rechtsstaat [online].
16. WRR, De toekomst van de nationale rechtsstaat, 2002, p. 20, 23 en p. 291 e.v. (Vanaf p. 291 is een bijlage opgenomen met alle wisselende betekenissen van het begrip rechtsstaat)
17. Beljaars, Bespreking en aankondiging: Hertogh, De levende rechtsstaat en Van Bijsterveld, The Empty Throne, R&R 2003/2, p. 191 [online].
- 6 - regels van het recht de grenzen aan waarbinnen het overheidsoptreden dient plaats te vinden, anderzijds verschaffen zij de mogelijkheden tot dat overheidsoptreden door toekenning van
bevoegdheden.19 Met name over deze kern van de rechtsstaat is men het eens, evenals over de vier basisprincipes, ook wel pijlers of kenmerken genoemd, waarin de kern kan worden uitgesplitst, te weten:
1. het legaliteitsbeginsel;
2. het principe van de machtenscheiding; 3. grondrechten en grondrechtsbescherming; en 4. onafhankelijke rechterlijke controle.20
2.1.1 Het legaliteitsbeginsel
Een eerste kenmerk of pijler van de moderne rechtsstaat is het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat elk overheidsoptreden dat eenzijdig verplichtingen aan burgers oplegt, moet berusten op een wettelijke grondslag.21 Onder deze wettelijke grondslag moet een algemene voor herhaalde
toepassing vatbare regel worden verstaan die is vastgesteld op basis van een door attributie of delegatie verkregen bevoegdheid.22
Het legaliteitsbeginsel geldt ten aanzien van elk overheidsambt. De rechter moet rechtspreken volgens de wet. Het bestuur heeft geen andere bevoegdheden dan die hem bij wet zijn verleend en is gebonden aan de grenzen van de wet. Ook de wetgever wordt begrensd in zijn mogelijkheden om op te treden, bijvoorbeeld door het in acht moeten nemen van de Grondwet.23
In paragraaf 2.2.2 zal de betekenis van het legaliteitsbeginsel voor het strafprocesrecht uitvoerig worden besproken.
2.1.2 Machtenscheiding
Een tweede kenmerk of pijler van de rechtsstaat is het principe van machtenscheiding. Dit principe houdt in dat overheidsmacht verspreid wordt over drie overheidsfuncties: de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechterlijke macht (conform de Trias Politica van Montesquieu).24 Het ziet echter niet alleen op scheiding van machten zoals de benaming doet vermoeden, maar ook op verdeling, begrenzing en evenwicht van macht.25
Het principe is er op gericht machtsconcentratie in de uitoefening van een bepaalde overheidsfunctie te voorkomen en streeft naar een bepaald machtsevenwicht, waarin de verschillende organen __________________________________________________________________________________
19. Voermans & Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, webeditie 2014, onder kopje Het legaliteitsbeginsel [online]. 20. Zie onder meer WRR, De toekomst van de nationale rechtsstaat, 2002, p. 43; Kuiper, Vormfouten, 2014, p. 1; Voermans
& Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, webeditie 2014, onder kopje Rechtsstaat [online] en Bovend’Eert & Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, 2008, p. 13.
21. Kuiper, Vormfouten, 2014, p. 1 en Voermans & Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, webeditie 2014, onder kopje Rechtsstaat [online].
22. Bovend’Eert & Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, 2008, p. 13 en Voermans & Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, webeditie 2014, onder kopje Het legaliteitsbeginsel [online].
23. Ibid.
24. Kuiper, Vormfouten, 2014, p. 1-2.
- 7 - (wetgever, bestuur en rechter) elkaar over en weer controleren door een systeem van checks and balances.26
2.1.3 Grondrechtenbescherming
Bescherming van grondrechten wordt gezien als derde kenmerk of pijler van de rechtsstaat. In een rechtsstaat is het van belang dat bepaalde fundamentele rechten en vrijheden worden erkend en dat deze worden gewaarborgd.27 Tegenwoordig gaat het echter niet alleen meer om bescherming van de burger tegen inbreuken van de staat. Naast een onthoudingsverplichting heeft de overheid een inspanningsverplichting.28 Dit houdt in dat de overheid zich moet inspannen, dat wil zeggen, een actieve plicht heeft, om de grondrechtelijke vrijheidsuitoefening voor burgers te verwezenlijken. De grondrechten zijn opgenomen in hoofdstuk 1 van de Grondwet en voorts in een aantal internationale verdragen. Denk hierbij aan het EVRM en het IVBPR.
2.1.4 Onafhankelijke rechterlijke controle
Als laatste kenmerk of pijler van de rechtsstaat wordt de onafhankelijke rechterlijke controle genoemd. Het gaat hier om een onafhankelijke rechterlijke macht die - als onderdeel van de checks and balances in de moderne rechtsstaat - het optreden van de beide andere staatsmachten op hun rechtmatigheid kan toetsen.29 Andersom beredeneerd: in beginsel kan elke bevoegdheidsuitoefening door de overheid aan controle van de rechter worden onderworpen. De rechtmatigheidscontrole door de rechter vindt plaats met het oog op rechtsbescherming van de burgers.
Voorts dienen de burgers die door het overheidsoptreden in hun belangen worden getroffen, toegang te hebben tot een onafhankelijke rechter.30 Bij onafhankelijkheid gaat het enerzijds om de neutraliteit van de rechterlijke macht ten opzichte van de beide andere staatsmachten. Anderzijds gaat het om de neutraliteit van de rechter ten aanzien van het concrete geschil.31 Dit laatste aspect wordt veelal aangeduid als de rechterlijke onpartijdigheid.
2.2 De gedachte van de rechtsstaat in het strafprocesrecht
In de vorige paragraaf is duidelijk geworden wat in zijn algemeenheid onder de rechtsstaatgedachte moet worden verstaan. De overheid is gebonden aan de regels van het recht (kern) en dient zijn optreden te baseren op een wettelijke grondslag (legaliteitsbeginsel). Een onafhankelijke rechterlijke macht controleert vervolgens het optreden van de overheid op rechtmatigheid (scheiding van machten en onafhankelijke rechterlijke controle) en beschermt de burger tegen machtsmisbruik en inbreuken op diens persoonlijke rechten en vrijheden (grondrechtenbescherming).
Van belang is nu om te onderzoeken welke betekenis deze gedachte heeft voor het strafprocesrecht. __________________________________________________________________________________
26. Voermans & Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, webeditie 2014, onder kopje Machtenscheiding [online] en Bovend’Eert & Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, 2008, p. 10.
27. Voermans & Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, webeditie 2014, onder kopje Rechtsstaat [online]. 28. WRR, De toekomst van de nationale rechtsstaat, 2002, p. 48.
29. Bovend’Eert & Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, 2008, p. 13.
30. Voermans & Van Bijsterveld, Hoofdstuk 6 - Rechtspraak, webeditie 2014, onder kopje Rechtsstaat [online]. 31. Bovend’Eert & Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, 2008, p. 17.
- 8 - Om daar een antwoord op te kunnen geven, dient allereerst gekeken te worden naar hetgeen wordt verstaan onder het strafprocesrecht en wat de (hoofd)doeleinden van dat recht zijn.
2.2.1 Functie en doeleinden strafprocesrecht
Het materiële strafrecht geeft aan welke gedragingen onder welke omstandigheden strafbaar zijn en richt zich zodoende op de inhoud van het strafrecht. Het strafprocesrecht geeft vervolgens regels over hoe en door wie wordt onderzocht of een strafbaar feit is begaan en geeft voorts aan door wie daarover mag worden beslist, naar welke maatstaven en welke strafrechtelijke sancties daaraan verbonden kunnen worden.32 Het strafproces biedt aldus het forum waarbinnen de algemene normen van het materiële strafrecht worden toegepast op een concreet geval en vormt daarmee de noodzakelijke schakel tussen het strafbare feit en de door de rechter op te leggen sanctie.33
Het hoofddoel van het strafprocesrecht is het verzekeren van een juiste toepassing van het abstracte materiële strafrecht. Dit hoofddoel is tweeledig. Enerzijds dient het te bewerkstelligen dat schuldigen (degenen die daadwerkelijk de strafwet hebben overtreden) worden gestraft, anderzijds dient het te voorkomen dat onschuldigen worden bestraft.34
Om te bewerkstelligen dat alleen schuldigen worden gestraft, is het noodzakelijk dat de waarheid boven tafel komt. Wat is er werkelijk gebeurd? Voor dat doel worden aan de overheid verschillende bevoegdheden toegekend die het mogelijk maken de schuldige op te sporen. Slechts door het vinden van de materiële waarheid en de vaststelling daarvan kan met zekerheid gezegd worden of iemand al dan niet schuldig is.35 De realisering van het vinden van de waarheid is dus essentieel voor de
realisering van de hoofddoelstelling. Waarheidsvinding kan in deze zin gezien worden als noodzakelijke voorwaarde voor het verzekeren van de juiste toepassing van het materiële strafrecht.36
Hoewel de waarheidsvinding een zeer belangrijke afgeleide doelstelling van het strafprocesrecht is, heiligt de zoektocht naar de waarheid niet alle middelen. Het gaat namelijk ook om een ‘juiste’ toepassing van het materiële strafrecht. Onder ‘juist’ kan worden verstaan op rechtmatige en rechtvaardige wijze, oftewel met inachtneming van het recht.37 Het gaat derhalve niet alleen om het resultaat (het vinden van een schuldige en deze bestraffen), maar ook om de manier waarop dat resultaat wordt bereikt (hoe is de schuldige gevonden, oftewel het proces van opsporing). Met het vorenstaande wordt de afgeleide doelstelling van de rechtsbescherming bedoeld. De
waarheidsvinding vindt in deze tweede belangrijke afgeleide van het hoofddoel zodoende zijn begrenzing.
Kortom, beide doelstellingen zijn belangrijk voor het strafproces en dienen te worden gerespecteerd. Aan de ene kant dwingt het vinden van de waarheid tot aantasting van de vrijheden en rechten van __________________________________________________________________________________
32. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 4.
33. Crijns & Van der Meij, Over de grenzen van de materiële waarheidsvinding, 2005, p. 45.
34. Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3 (MvT), p. 55 en Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 10. 35. Crijns & Van der Meij, Over de grenzen van de materiële waarheidsvinding, 2005, p. 55.
36. Ibid, p. 46. 37. Ibid, p. 54.
- 9 - burgers door het toekennen van ingrijpende bevoegdheden aan de overheid, aan de andere kant dwingt rechtsbescherming tot de beperking en normering van die bevoegdheden.
Tenslotte kunnen nog een aantal nevenfuncties van het strafproces genoemd worden, zoals het bijdragen aan criminaliteitsbestrijding, het bijdragen aan generale en speciale preventie, het voorkomen van eigenrichting, het scheppen van orde en het bieden van genoegdoening aan het slachtoffer en de samenleving.38 Deze effecten treden op bij nastreving van het hoofddoel en mogen pas als doeleinden op zich nagestreefd worden nadat is vastgesteld dat de verdachte mag worden gestraft.39
2.2.2 Artikel 1 Sv
In paragraaf 2.1 is naar voren gekomen dat het legaliteitsbeginsel een centrale rol vervult in de gedachte van de rechtsstaat. Ten aanzien van het strafproces vindt het beginsel (en daarmee de rechtsstaatgedachte) zijn neerslag in artikel 1 Sv. Het artikel luidt als volgt: “Strafvordering heeft
alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.” Tezamen met artikel 1 Sr (het materieelrechtelijke
legaliteitsbeginsel) beoogt het de wettelijke grondslag van de strafrechtspleging te verzekeren, hetgeen een zekere waarborg biedt voor de vrijheid van de burger.40 De overheid kan alleen die gedragingen strafrechtelijk vervolgen die als zodanig zijn opgenomen in een wettelijke strafbepaling en de vervolging kan slechts plaatsvinden overeenkomstig de wettelijke regels.41
Zoals aangegeven in paragraaf 2.1.1 richt het legaliteitsbeginsel zich tot alle drie de
overheidsmachten, zo ook het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel. Allereerst geeft de wettelijke bepaling uitdrukking aan een taak voor de wetgever, namelijk om strafvordering bij wet te regelen. Met wet wordt de wet in formele zin bedoeld. Deze eis moet voor burgers de waarborg bieden dat de toekenning van op hun rechten en vrijheden inbreuk makende strafvorderlijke bevoegdheden wordt voorafgegaan door een behoorlijke afweging van de wetgever van de daarbij betrokken belangen.42 Om die reden moet, niettegenstaande dat het gezien het woordgebruik (‘voorzien bij’) is toegestaan, terughoudend worden omgegaan met de mogelijkheid van delegatie.43
Daarnaast richt het artikel zich tot de uitvoerende macht en de rechterlijke macht, in die zin dat het strafvorderlijk optreden van hun vertegenwoordigers overeenkomstig de wet dient plaats te vinden.44 Deze vertegenwoordigers mogen slechts strafvorderingshandelingen verrichten op basis van een in de wet toegekende bevoegdheid daartoe. Anders gezegd: alleen als de wet een bepaalde bevoegdheid verleent, is het handelen overeenkomstig die wettelijke bevoegdheid geoorloofd. Door het legaliteitbeginsel heeft het systeem van strafvordering zodoende het karakter van een gesloten stelsel van bevoegdheidsverlenende bepalingen, in ieder geval voor zover het de
__________________________________________________________________________________
38. Zie voor de nevenfuncties van het strafproces o.a. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 10-11 en Crijns & Van der Meij, Over de grenzen van de materiële waarheidsvinding, 2005, p. 51.
39. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 10-11. 40. Ibid, p. 13.
41. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. 1 Sv, 1987, p. 31.
42. Cleiren, Strafvordering in het algemeen, 2000, onder kopjes De normadressaten van het voorschrift van art. 1 en Het
wetsbegrip in art. 1 [online].
43. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 15-17.
- 10 - bevoegdheidsverlenende bepalingen die inbreuken op grondrechten toestaan betreft.45 Volgens Simmelink is een wettelijke basis namelijk alleen noodzakelijk als de betrokken bevoegdheid inbreuk maakt op een grondrecht.46
Uit het vorenstaande blijkt vooral de functie die de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering vervullen ten aanzien van de overheid. Er worden bevoegdheden geconstitueerd die de overheid de mogelijkheid bieden om inbreuk te maken op grondrechten.47 Echter, de bepalingen van
strafvordering vervullen ook een functie ten aanzien van de burger. De grondrechten van de burger worden namelijk gewaarborgd door het bestaan van strafvorderlijke bevoegdheden te koppelen aan nauw omschreven wettelijke bepalingen, welke bepalingen de bevoegdheden normeren. Om die reden worden strafvorderlijke bevoegdheden dubbelzijdig van karakter genoemd. Tegenover het toekennen van ingrijpende bevoegdheden aan de overheid staat de normering van die
bevoegdheden.48 Dit dubbelzijdige karakter vindt zijn grondslag in de continue zoektocht naar evenwicht in het strafproces tussen waarheidsvinding en rechtsbescherming (zie paragraaf 2.2.1). 2.2.3 Controle door de strafrechter
In deze paragraaf staat de controle van het overheidsoptreden door de strafrechter centraal. Eerder is vastgesteld dat de rechter een constitutionele taak heeft om het optreden van de andere twee overheidsmachten op hun rechtmatigheid te toetsen. Daar komt bij dat hij de burger dient te beschermen tegen onrechtmatige inbreuken van de staat op diens grondrechten. Geldt deze controlerende taak tevens voor de strafrechter en welke omvang heeft deze?
Het antwoord op de eerste vraag luidt bevestigend: ook in het strafprocesrecht dient de rechter de overheid te controleren. De aandacht van de strafrechter voor onrechtmatig overheidsoptreden kan door de gedachte van de rechtsstaat op twee manieren gelegitimeerd worden. Aan de ene kant is ook de controlerende taak van de strafrechter onderdeel van de checks and balances van de moderne rechtsstaat (het is zijn constitutionele taak), aan de andere kant dient de strafrechter de verdachte te beschermen tegen onrechtmatige inbreuken van de overheid op diens grondrechten (het is zijn rechtsbeschermende taak). Vragen met betrekking tot schendingen van fundamentele rechten horen in het strafproces aan de orde te kunnen komen en daarmee dus ook vragen met betrekking tot het overheidsoptreden.49 Hoewel uit het vorenstaande blijkt dat de controle door de strafrechter gelegitimeerd kan worden, betekent dit niet dat die controle ook in zijn volle omvang kan plaatsvinden in het strafproces.
Een eerste beperking in de controle is dat de taak van de strafrechter zich niet primair richt op het gedrag van de overheid.50 In het strafproces moet de rechter een oordeel vormen over het ten laste gelegde feit en het aandeel van de verdachte daarin. Hieruit volgt dat vooral het gedrag en de __________________________________________________________________________________
45. Cleiren, Strafvordering in het algemeen, 2000, onder kopje De normadressaten van het voorschrift van art. 1 [online]. 46. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. 1 Sv, 1987, p. 42.
47. Cleiren, Strafvordering in het algemeen, 2000, onder kopje De normadressaten en functies van bepalingen van
strafvordering [online].
48. Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdige karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 189. 49. Buruma, De aandacht van de strafrechter, 1996, p. 43.
- 11 - persoon van de verdachte centraal staan. Dit wordt bevestigd door de gebondenheid van de rechter bij het bepalen van de rechtsgevolgen aan de vragen (en de dwingende volgorde) van de artikelen 348 en 350 Sv en dientengevolge aan de antwoorden van de artikelen 349 en 352 Sv.51 Zo heeft hij bijvoorbeeld niet de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen of een disciplinerende maatregel te treffen. Voor deze mogelijkheden heeft de wetgever bij de totstandkoming van artikel 359a Sv bewust niet gekozen, omdat dan het gedrag van de overheid centraal zou komen te staan.52 Als de rechter het gedrag van de overheid controleert, doet hij dit dus altijd met het oog op de berechting van de verdachte. De controle van het overheidsoptreden lijkt derhalve geen zelfstandig doel te zijn voor de strafrechter in het strafproces.53
Een andere beperking kan gevonden worden in het geringe aantal strafbare feiten dat aan de rechter wordt voorgelegd. Het Openbaar Ministerie heeft op grond van het opportuniteitsbeginsel namelijk de vrijheid om te beslissen of een verdachte van een strafbaar feit al dan niet wordt vervolgd. Voorts is het aan het Openbaar Ministerie om te beslissen of de zaak wordt aangebracht bij de rechter of anderszins wordt afgedaan.54 Er bestaat derhalve een grote kans dat de zaak niet aan de strafrechter wordt voorgelegd, waardoor deze ook maar beperkt zicht en grip heeft op het overheidsoptreden.55 Het uitoefenen van controle wordt daardoor bemoeilijkt.
In het verlengde hiervan kan gewezen worden op het feit dat de burger niet op eigen initiatief een zaak aan de strafrechter kan voorleggen.56 Om zijn aanspraak op beoordeling van het
overheidsoptreden verwezenlijkt te kunnen krijgen, dient hij zelf degene te zijn die wordt vervolgd (de verdachte). De strafrechter kan op zijn beurt alleen rechtsbescherming bieden aan de verdachte. Wanneer echter inbreuk wordt gemaakt op een recht van een burger die niet of niet langer als verdachte wordt aangemerkt, bestaat er voor die burger geen enkele mogelijkheid om binnen het strafrecht zijn aanspraak erkend te krijgen en kan de rechter zijnerzijds geen rechtsbescherming bieden.57
Kortom, de omvang van de controle door de strafrechter wordt op voorhand op verschillende manieren ingeperkt. Daar mag echter niet meteen de conclusie uit getrokken worden dat de rechter geen rol van betekenis speelt of kan spelen bij het controleren van onrechtmatig overheidsoptreden en in die zin geen bijdrage levert aan de gedachte van de rechtsstaat. Sinds de invoering van artikel 359a Sv kan het strafproces namelijk (naast berechting van de verdachte) mede strekken tot het controleren van de overheid in zijn bevoegdheidsuitoefening.58 De mogelijkheid die dit artikel aan de strafrechter geeft om handelingen van politie en justitie in het vooronderzoek te controleren en de ingrijpende rechtsgevolgen die hij aan geconstateerde onrechtmatigheden kan verbinden, zijn te zien als een onderdeel van het systeem van checks and balances. De controlerende en normerende taak __________________________________________________________________________________
51. Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdige karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 195. 52. Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3 (MvT), p. 25-26.
53. Baaijens-Van Geloven, De rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek, 2004, p. 354 en 379.
54. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 35. 55. Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 266.
56. Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdige karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 194. 57. Ibid, p. 200-201.
- 12 - van de strafrechter, hoewel aan beperkingen onderhevig, is daarmee dienstbaar aan de gedachte van de rechtsstaat en de bescherming van de rechten van de verdachte. Hoe groot die dienstbaarheid is (en dus de verenigbaarheid met de rechtsstaatgedachte), zal moeten blijken uit de manier waarop invulling is gegeven aan het instrument van artikel 359a Sv. Dit zal aan de orde komen in hoofdstuk 3 en 4.
2.3 Redenen om al dan niet op verzuimen te reageren
Hierboven is al kort aangestipt dat de wetgever bij het bepalen van de rechtsgevolgen aansluiting heeft gezocht bij het beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 Sv. De wetgever heeft zodoende de voorkeur gegeven aan een reactie binnen het strafproces. Zij heeft daarbij wel benadrukt dat in het strafproces het gedrag van de verdachte centraal moet staan. Om die reden oefent de
zittingsrechter alleen controle uit op het overheidshandelen als de uitkomsten van dat onderzoek op enigerlei wijze kunnen doorwerken in de kernvragen van het strafproces.59 Alternatieven om te reageren om vormverzuimen werden door de wetgever met het oog op de functie van het strafproces en de taak van de rechter nadrukkelijk verworpen (zie hierover o.a. paragraaf 3.1.2). Alvorens de wettelijke regeling van artikel 359a Sv te analyseren, is het nuttig om te kijken naar de vraag waarom aan onrechtmatig optreden een rechtsgevolg moet worden verbonden. Inzicht in de verschillende grondslagen verduidelijkt het normatieve kader van de rechtsstaatgedachte en helpt voorts om de wijze van toepassing van artikel 359a Sv te begrijpen (zie hiervoor hoofdstuk 3 en 4). In het vervolg van deze paragraaf zal daarom gekeken worden naar de redenen om al dan niet op vormverzuimen te reageren. Naast de rechtsstaatgedachte (paragraaf 2.3.1) komen enkele andere redenen aan bod, zoals de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte, de
waarheidsvinding, de maatschappelijke onvrede en het vertrouwen in de strafrechtspleging (paragraaf 2.3.2 - 2.3.3).
2.3.1 Rechtsstaatgedachte
De eerste rechtsgrond die genoemd kan worden voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, is de rechtsstaatgedachte. De kern van deze gedachte wordt gevormd door de gebondenheid van de overheid aan de regels van het recht (zie hiervoor paragraaf 2.1). Niet alleen de burger, maar ook de overheid is gebonden aan het recht.60 Ten aanzien van de strafvorderlijke overheid is deze gedachte neergelegd in het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv, inhoudende dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet voorzien.
Als de overheid handelt zonder strafvorderlijke bevoegdheid of zich niet houdt aan de voorwaarden gesteld aan de uitoefening van een bevoegdheid, dan handelt zij in strijd met de eigen rechtsplicht om zich te gedragen overeenkomstig de aan haar gerichte gedragsnormen.61 Binnen de
rechtsstaatgedachte dient een dergelijke onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening steeds van een rechtsgevolg te worden voorzien, anders zou namelijk afbreuk worden gedaan aan de regels van het
__________________________________________________________________________________
59.Baaijens-Van Geloven, De rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek, 2004, p. 379.
60. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 725.
- 13 - recht.62 Om afbreuk aan die regels te voorkomen, zou de rechter aan de onrechtmatige
bevoegdheidsuitoefening het rechtsgevolg moeten verbinden dat voortvloeit uit (inherent is aan) de strekking van de geschonden gedragsnorm.63 Dit betekent dat de rechter moet kiezen voor het rechtsgevolg dat het ‘product’ van de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening wegneemt.64 Zo bezien zijn binnen de rechtsstaatgedachte het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal en het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie de aangewezen rechtsgevolgen.65 In de literatuur worden binnen het kader van de rechtsstaat verschillende argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen aangevoerd. Vaak spitsen deze argumenten zich toe op het
rechtsgevolg van de bewijsuitsluiting, omdat zij door dit rechtsgevolg het beste worden gediend.66 Een eerste argument waar op gewezen kan worden, is het reparatieargument. Dit houdt in dat de overheid niet moet kunnen profiteren van hetgeen met onrechtmatig handelen is verkregen. Het behaalde voordeel moet de overheid worden ontnomen. De schending wordt als ware ongedaan gemaakt.67
Daarnaast kan worden gewezen op het demonstratieargument. Aan de samenleving wordt op deze manier gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan het recht te houden heeft en dat hierop controle wordt uitgeoefend door de strafrechter. Hiermee wordt het gezag van het recht in het algemeen en de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging in het bijzonder gediend. Een bijkomend voordeel is dat de strafrechter wordt aangespoord aan te geven wat wel en niet is toegestaan. Hij dient de opsporingsactiviteiten nader te normeren.68
Vervolgens kan worden gewezen op het preventieargument. Het reageren op onrechtmatig overheidsoptreden draagt er mogelijk aan bij dat in de toekomst dergelijk optreden achterwege wordt gelaten. Het rechtsgevolg wordt gezien als een stimulans voor politie en justitie om zich in het vervolg wel aan de regels van het recht te houden. Een volgende keer zullen zij immers een dergelijke reactie willen voorkomen.69
Tot slot kan nog gewezen worden op het integriteitsargument dat Schalken en Jörg hieraan toevoegen. In het verlengde van de rechtsstaatgedachte ligt namelijk het belang van de integriteit van het strafproces. Dit argument houdt in dat door de onrechtmatigheid de integriteit van het __________________________________________________________________________________
62. Embregts, Mogelijke gevolgen van vormverzuimen bij voorbereidend onderzoek, art. 359a, in: Wetboek van
Strafvordering, 1996, aantekening 5.4 [online]; Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 258 en
Blom, Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor, 2011, p. 14.
63. Cleiren & Mevis, Het dubbelzijdig karakter van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden, 1996, p. 195.
64. Ibid, p. 195 en Van Leijen, Sanctionering van vormverzuimen en de betekenis van vormvoorschriften in het strafproces, Recht en kritiek 1994/20, p. 233, 236 en 244.
65. Ibid.
66. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 104-107.
67. Zie onder meer HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), onder punt 3; Blom, Vormen verzuimd
tijdens het politieverhoor 2011, p. 14; Blom, Vormverzuimen, 2008, p.124-125; Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 725; Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 259; Ter Haar & Meijer,
Vormverzuimen, 2011, p. 2 en Baaijens-Van Geloven, De rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek, 2004, p. 355-356.
68. Ibid, maar zie ook Jörg, De exclusionary rule als drijfveer achter normering van bevoegdheden, DD 1989/7, p. 658-659. 69. Ibid.
- 14 - strafrechtelijk systeem zodanig wordt geraakt dat berechting binnen dat ‘mishandelde’ systeem niet meer passend zou zijn. Overschrijding en misbruik van bevoegdheden corrumperen immers het systeem.70
2.3.2 Bescherming subjectieve rechten verdachte
De tweede grondslag die genoemd kan worden voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, is de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte. Binnen dit uitgangspunt staat de vraag voorop of, en zo ja, in welke mate, het onrechtmatig optreden daadwerkelijk een schending van enig belang van de verdachte heeft veroorzaakt.71 Er wordt hier een rechtsgevolg verbonden, niet omdat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld, maar omdat een recht van de verdachte is geschonden.
In de literatuur wordt hiervoor het compensatieargument aangevoerd. Dit houdt in dat als de verdachte concreet nadeel heeft ondervonden, dit nadeel hersteld dan wel gecompenseerd dient te worden. Het gaat dan bijvoorbeeld om schending van het recht van de verdachte om niet gefolterd te worden, schending van het recht op privacy of schending van het recht op een eerlijk proces.72
Door recente rechtspraak van de Hoge Raad kan echter over dit laatste recht als vallend onder het uitgangspunt van de subjectieve rechten van de verdachte anders worden gedacht (zie hiervoor hoofdstuk 3 en 4).73
2.3.3 Waarheidsvinding, maatschappelijke onvrede en vertrouwen in de strafrechtspleging Tegenover bovengenoemde redenen pro het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, kunnen ook een aantal redenen contra het verbinden van rechtsgevolgen worden gesteld. Allereerst kan het belang van de waarheidsvinding worden aangevoerd. Als bijvoorbeeld
onrechtmatig verkregen bewijs (hoewel betrouwbaar) moet worden uitgesloten, loopt men het risico dat de waarheid niet aan het licht komt en daarmee de schuldige niet wordt bestraft. Vooral als duidelijk is dat alleen het betreffende bewijsmiddel de waarheid boven tafel kon krijgen, lijkt de uitsluiting daarvan niet te rijmen met het doel van de waarheidsvinding.74
Ten tweede kan het belang van het slachtoffer en de maatschappij worden aangedragen. Het uitblijven van de waarheid en daarmee een veroordeling kan leiden tot (grote) maatschappelijke onvrede, zeker indien het gaat om strafbare feiten die tot veel verontrusting hebben geleid. Voor de maatschappij zal het immers niet zonder meer begrijpelijk zijn, en voor het slachtoffer zal het __________________________________________________________________________________
70. HR 25-06-2002, NJ 2002, 625 m.nt. Schalken, onder punt 2; Schalken, Zelfkant van de rechtshandhaving, 1981, p. 79; Baaijens-Van Geloven, De rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek, 2004, p.
356 en Jörg, De exclusionary rule als drijfveer achter normering van bevoegdheden, DD 1989/7, p. 658-659. 71. Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 259-260.
72. Zie onder meer HR 30-03-2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), onder punt 3; Baaijens-Van Geloven, De
rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek, 2004, p. 356-357; Blom, Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor 2011, p. 14; Blom, Vormverzuimen, 2008, p. 125 en Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 260.
73. HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen (Onbevoegde hulpofficier).
74.Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2011, p. 2-3; Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 259 en Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 726.
- 15 - waarschijnlijk zelfs onverteerbaar zijn, dat de verdachte vrijuit gaat of een lichtere straf krijgt. Om die reden moet niet vergeten worden dat het strafgeding niet alleen een aangelegenheid is die de verdachte en de overheid aangaat, maar ook het slachtoffer en de maatschappij.75
Tot slot kan het belang van vertrouwen in de strafrechtspleging worden genoemd. Na de door het strafbare feit opgeroepen verontrusting, kan de nieuwe secundaire onrust, veroorzaakt door het uitblijven van een veroordeling of het opleggen van een lagere straf, resulteren in het verlies van maatschappelijk vertrouwen in de strafrechtspleging. Dit ontbreken van vertrouwen zou uiteindelijk zelfs in eigenrichting kunnen ontspruiten.76
2.4 Resumé
In zijn algemeenheid moet de rechtsstaatgedachte als volgt worden omschreven. De overheid is gebonden aan de regels van het recht en dient zijn optreden te baseren op een wettelijke grondslag. Een onafhankelijk rechterlijke macht controleert vervolgens het optreden van de overheid op rechtmatigheid en beschermt de burger tegen machtsmisbruik en inbreuken op diens persoonlijke rechten en vrijheden.
Ingezoomd op het strafprocesrecht waar waarheidsvinding en rechtsbescherming als belangrijke afgeleiden van het hoofddoel gelden, vindt de gedachte van de rechtsstaat zijn neerslag in artikel 1 Sv. Dit strafvorderlijke legaliteitsbeginsel houdt in dat politie en justitie slechts een op een
grondrecht inbreuk makende handeling mogen verrichten op basis van een in de wet toegekende bevoegdheid daartoe. Anders gezegd: er mag alleen inbreuk op een grondrecht gemaakt worden als de wet dat toelaat.
De strafvorderingshandelingen van de overheid behoren vervolgens ingevolge de
rechtsstaatgedachte onder controle te staan van de strafrechter. De strafrechter dient deze
handelingen namelijk op hun rechtmatigheid te toetsen (constitutionele taak) en dient de verdachte bescherming te verlenen tegen inbreuken van de overheid (rechtsbeschermende taak). De
uitoefening van deze controlefunctie vindt echter altijd plaats met het oog op de berechting van de verdachte. Daar komt bij dat lang niet alle onrechtmatigheden bij de rechter terechtkomen.
Hoewel door deze beperkingen de omvang van de controle door de strafrechter op voorhand op verschillende manieren wordt ingeperkt, heeft de rechter met artikel 359a Sv de mogelijkheid gekregen om de overheid in zijn bevoegdheidsuitoefening te controleren. Zijn controle en de
ingrijpende rechtsgevolgen die hij aan geconstateerde onrechtmatigheden kan verbinden, zijn te zien als een onderdeel van het systeem van checks and balances. Bezien moet echter worden hoeveel ruimte de rechter heeft binnen artikel 359a Sv om aan vormverzuimen reacties te verbinden. Vanuit de gedachte van de rechtsstaat zou elk vormverzuim van de overheid moeten worden voorzien van een reactie die het ‘product’ van de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening wegneemt, anders zou namelijk afbreuk worden gedaan aan het recht. Maar is dat ook de praktijk?
__________________________________________________________________________________
75. Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2011, p. 2-3; Borgers, De toekomst van artikel 359a Sv, DD 2012/25, p. 259 en Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 726.
- 17 -
HOOFDSTUK 3. VERBINDEN VAN RECHTSGEVOLGEN AAN
VORMVERZUIMEN
__________________________________________________________________________________
“De commissie beschouwt het als een taak van de wetgever de rechtsgevolgen die de rechter kan verbinden aan
een schending van vormvoorschriften uitdrukkelijk in de wet op te nemen. Het is vervolgens (…) de taak van de rechter de rechtsgevolgen van de schending in concreto te bepalen. (…) Alleen de rechter kan de in het geding zijnde belangen afwegen en, binnen de grenzen door de wetgever gesteld, de gevolgen bepalen.”77
In dit hoofdstuk staat het instrument dat de rechter de bevoegdheid geeft om juridische
consequenties aan vormverzuimen te verbinden centraal. Allereerst zal moeten worden gepoogd het verzuim te herstellen, maar als dat niet mogelijk is, staan de rechter volgens artikel 359a Sv de volgende reacties ter beschikking: het verminderen van de straf, het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs dan wel de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.
Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat het instrument van artikel 359a Sv eigenlijk het enige instrument is dat de strafrechter voor handen heeft om het gedrag van de overheid te controleren en om daarmee een bijdrage te leveren aan de gedachte van de rechtsstaat. Van belang is dan vervolgens om te onderzoeken hoe groot het toepassingsbereik is van het artikel, oftewel op welke wijze er invulling aan is gegeven. Hoe groter het toepassingsbereik, hoe groter de controle door de rechter. Vanuit het perspectief van de rechtsstaat zou daarom een ruimhartige toepassing van voormeld artikel de voorkeur verdienen.
Alvorens echter inhoudelijk in te gaan op artikel 359a Sv, zal worden gekeken naar de
ontstaansgeschiedenis van het artikel. Daarna komen vervolgens de formele vereisten (wanneer is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv?), de materiële vereisten en de
reactiemodaliteiten (dient er een rechtsgevolg te volgen en, zo ja, welk?) aan bod. 3.1 Totstandkoming van artikel 359a Sv
In september 1995 is door de invoering van artikel 359a in het Wetboek van Strafvordering voor de rechter de mogelijkheid gecreëerd om op grond van de wet vormverzuimen te voorzien van een juridische consequentie.78 In de periode daaraan voorafgaand had de rechter al wel onder invloed van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de beginselen van een goede procesorde een buitenwettelijk sanctiearsenaal ontwikkeld.79
3.1.1 Een buitenwettelijk sanctiearsenaal
Tot de zeventiger jaren (nog voor de tijd van het buitenwettelijk sanctiearsenaal) werden klachten over onregelmatigheden in de voorfase, voor zover daardoor niet de wettigheid of de
__________________________________________________________________________________
77. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 24.
78. Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 1995, 441. 79. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 16-17 en ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2011, p. 6.
- 18 - betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal werd geschaad, zelfs aan de kant geschoven.80 De klacht kon hooguit leiden tot een tuchtrechtelijke procedure jegens de betreffende
opsporingsambtenaar, maar beklag voeren in het strafproces had geen nut.81 Hier kwam echter mettertijd verandering in.
Het Bloedproef II-arrest wordt gezien als het keerpunt.82 Na een aanrijding werd, zonder dat daarvoor toestemming was verleend, bloed afgenomen van een bestuurder die verdacht werd van het rijden onder invloed. Destijds was het niet toegestaan zonder toestemming bloed af te nemen voor nader onderzoek (er was geen bevoegdheid daartoe). De Hoge Raad overwoog dat:
“het met de strekking van het WvSv, in het bijzonder met de daarin aan den verd.
toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn, indien de rechter tot het bewijs zou
doen medewerken de resultaten van een bloedonderzoek ook in gevallen waarin, bij gebreke van toestemming van den verd., het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd.”
Het opvallende aan dit arrest was dat het ging om de behoorlijkheid van de bewijsgaring en niet om de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten. De klacht werd in deze zaak dus niet zoals voorheen aan de kant geschoven. Nu de onderzoeksresultaten op onrechtmatige wijze waren verkregen, mochten deze niet tot het bewijs worden gebezigd.
Na het Bloedproef II-arrest heeft het lang geduurd voordat de Hoge Raad nog eens oordeelde over de mogelijkheid van bewijsuitsluiting. Uiteindelijk maakte de Hoge Raad in het Erwtenpistool-arrest een einde aan de onzekerheid door te oordelen dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal onder omstandigheden van het bewijs kan worden uitgesloten.83 De Hoge Raad liet in het midden of in de onderhavige zaak bewijsuitsluiting moest worden toegepast, maar het rechtsgevolg als zodanig werd hier definitief erkend.
Naast het bovengenoemde rechtsgevolg van bewijsuitsluiting ontwikkelden zich in de rechtspraak nog twee andere reacties op vormfouten in het voorbereidend onderzoek, namelijk die van de niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie en die van de strafvermindering. De
totstandkoming van deze reacties heeft plaatsgevonden onder invloed van verdragen op het gebied van de rechten van de mens en de beginselen van een goede procesorde.84 Zo kon het hanteren van een opsporingsmethode die onmiskenbaar in strijd was met de beginselen van een goede procesorde leiden tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.85 Voorts introduceerde de Hoge Raad in navolging van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een nieuw rechtsgevolg op overschrijding van de redelijke termijn: strafvermindering.86 De rechter werd
__________________________________________________________________________________
80. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 724. 81. Blom, Vormverzuimen, 2008, p. 125-126.
82. HR 26-06-1962, NJ 1962, 470 m.nt. WP. 83. HR 18-04-1978, NJ 1978, 365 m. nt. Van Veen.
84. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 16-17 en Ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2011, p. 6. 85. Van Asbeck, Wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), AA 1996/45, p. 435.
- 19 - hierdoor niet meer gedwongen te kiezen tussen wel of niet ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie bij schending van de redelijke termijn. Hij had een nieuw (minder ingrijpend) middel voorhanden.
3.1.2 Commissie Moons en de Wet Vormverzuimen
Naar aanleiding van de ontwikkelingen in de rechtspraak en de maatschappelijke onvrede over de wijze waarop op vormverzuimen werd gereageerd, werd de Commissie Moons (genoemd naar haar voorzitter) in het leven geroepen. Deze commissie heeft onderzoek gedaan naar de wijze waarop schending van vormvoorschriften uit het Wetboek van Strafvordering werden voorzien van een rechtsgevolg.87 De bevindingen van de commissie zijn neergelegd in het rapport ‘Recht in vorm’, welk rapport een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van de Wet Vormverzuimen. Hieronder zal kort worden ingegaan op een aantal relevante overwegingen van de commissie. De commissie was allereerst van mening dat de in de jurisprudentie ontwikkelde rechtsgevolgen op vormverzuimen moesten worden voorzien van een wettelijke grondslag. Zij achtte het niet goed verenigbaar met het legaliteitsbeginsel dat de reacties niet waren gebaseerd op een wettelijke regeling. Bovendien zou een dergelijke basis de rechter een onbetwiste legitimatie tot het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen verschaffen.88
Daarnaast vond de commissie dat de rechter degene moest zijn die in concreto de rechtsgevolgen van een vormverzuim zou bepalen. Reden hiervoor was dat de omstandigheden waaronder
vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en zodoende ook de gevolgen. Alleen de rechter kan de in het geding zijnde belangen afwegen en, binnen de grenzen door de wetgever gesteld, een op de situatie afgestemde reactie bepalen.89 Hieruit blijkt overigens meteen ook de uitdrukkelijke taak van de wetgever om de grenzen wettelijk te verankeren.
Tot slot heeft de commissie een aantal andere mogelijke opties om te reageren op vormverzuimen onderzocht. Deze alternatieven werden door de commissie echter allemaal verworpen met het oog op de functie van het strafproces en de taak van de rechter. Zo kon in het disciplinair straffen van de betreffende opsporingsambtenaar geen oplossing gevonden worden, omdat in het strafproces een beslissing moet worden genomen over de verdachte. Daarnaast was ook het instellen van een aparte bezwaarschriftprocedure, waardoor het dossier ‘geschoond’ zou worden van onrechtmatige
bewijsstukken, geen optie. Reden hiervoor was dat het zich niet met de taak van de rechter om de waarheid te vinden zou verdragen om hem stukken te onthouden. Tenslotte werd ook de
mogelijkheid van schadevergoeding van tafel geveegd. Hierdoor zou namelijk het gedrag van de overheid centraal komen te staan, wat tot gevolg zou hebben dat de rollen worden omgedraaid.90 Bovenstaande overwegingen hebben uiteindelijk geleid tot codificatie van de rechtsgevolgen strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in artikel __________________________________________________________________________________
87. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 9.
88. Ibid, p. 23-24 en ter Haar & Meijer, Vormverzuimen, 2011, p. 9-10.
89. Van Asbeck, Wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), AA 1996/45, p. 435-436.
90. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993, p. 24-26 en 55 en Van Asbeck, Wijziging van het Wetboek van
- 20 - 359a Sv.91 Het artikel luidt sinds zijn inwerkingtreding als volgt:
Artikel 359a
1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.
Het artikel biedt de rechter de bevoegdheid (‘kan’) om onherstelbare vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek te voorzien van een juridische consequentie. Met de ontwikkeling van deze juridische consequenties en hun codificatie is een einde gekomen aan de tijd dat de rechter zich uitsluitend met de betrouwbaarheid van bewijs hoefde bezig te houden.92
Belangrijk is dan vervolgens om op te merken dat artikel 359a Sv uitsluitend een grondslag biedt voor het verbinden van rechtsgevolgen aan onrechtmatig verkregen bewijs. Onbetrouwbaar bewijs moet op voorhand niet worden gebezigd, hetgeen rechtstreeks voortvloeit uit het streven naar de
waarheid.Aan toepassing van de regeling van artikel 359a Sv komt men dan in principe niet toe.93
3.2 Wanneer is sprake van een vormverzuim i.d.z.v. artikel 359a Sv (formele vereisten)? In zijn algemeenheid moet onder vormverzuimen worden verstaan het niet naleven van
strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.94 Vormvoorschriften worden op hun beurt omschreven als alle voorschriften, geschreven of ongeschreven, die het onderzoek in strafzaken raken.95 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever een ruim begrip ‘vormverzuim’ voor ogen had.96 Enerzijds heeft de Hoge Raad deze opvatting van de wetgever bevestigd door het begrip op zodanige wijze invulling te geven dat het zowel politieoptreden als het optreden van het Openbaar Ministerie omvat, anderzijds zal blijken dat de Hoge Raad het begrip behoorlijk heeft ingeperkt.97
__________________________________________________________________________________
91. Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 1995, 441. 92. Dubelaar, Betrouwbaarheid versus rechtmatigheid in strafzaken, RM Themis 2009/3, p. 103.
93. Ibid, p. 105 en Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2011, p. 727. Zie hierover ook HR 29-04-2008, NJ 2008, 593, m.nt. Schalken.
94. Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3 (MvT), p. 25.
95. Baaijens-Van Geloven, De rechtsgevolgen (sanctionering) van onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek, 2004, p. 344 en 347.
96. Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3 (MvT), p. 2-3, 24-25 en Kamerstukken II 1994-1995, 23 705, nr. 6, p. 8 en 10. 97. Zie bijvoorbeeld HR 23-01-2001, NJ 2001, 327 en HR 06-04-1999, NJ 1999, 565 m.nt. Schalken voor wat betreft de invulling dat het zowel politieoptreden als het optreden van het Openbaar Ministerie omvat.
- 21 - In het vervolg van deze paragraaf zullen de formele vereisten van artikel 359a Sv worden
geanalyseerd. Het betreft de volgende vereisten: het voorbereidend onderzoek, de
onherstelbaarheid, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de rechtsgevolgen niet blijkend uit de wet. Aan al deze vereisten, welke (indirect) besloten liggen in de aanhef van het eerste lid, moet worden voldaan voor de toepassing artikel 359a Sv. De vereisten hebben zodoende een beperkend effect op het toepassingsbereik van artikel 359a Sv.
3.2.1 Voorbereidend onderzoek; de salami-regel
Het eerste vereiste dat genoemd wordt in de aanhef van artikel 359a Sv lid 1 bepaalt dat het vormverzuim moet hebben plaatsgevonden tijdens het voorbereidend onderzoek. Volgens artikel 132 Sv wordt onder het voorbereidende onderzoek verstaan het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Dat onderzoek kan worden onderscheiden in het opsporingsonderzoek en het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO).98
Buiten de kaders van de opsporing en het SFO is artikel 359a Sv in beginsel niet van toepassing.99 Dit blijkt ook uit de rechtspraak. Zo wordt bijvoorbeeld onder het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv niet begrepen het onderzoek van een inlichtingen- en veiligheidsdienst (AIVD-onderzoek). Reden hiervoor is dat een dergelijk onderzoek plaats vindt buiten de
verantwoordelijkheid van de politie en het Openbaar Ministerie.100 Voorts is ook bij een verzoek tot uitlevering geen sprake van voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De Hoge Raad kwam tot deze conclusie, omdat het bij een dergelijk verzoek niet gaat om de uitoefening van een strafvorderlijke bevoegdheid.101
Een ander belangrijk aspect van het vereiste ‘voorbereidend onderzoek’ is dat artikel 359a Sv alleen toepassing vindt indien het verzuim betrekking heeft op het voorbereidend onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit.102 Voor toepassing van het artikel is zodoende geen plaats als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte ten laste gelegde feit. Gevolg van deze beperking is dat een
rechtstreeks verband moet bestaan tussen het voorbereidend onderzoek waarin het vormverzuim is begaan en het bij de rechter aan de orde zijnde ten aanzien van de verdachte tenlastegelegde feit. Buruma noemt deze delictsgebonden toetsing van onrechtmatigheden de ‘salami-aanpak’.103
3.2.2 Onherstelbaarheid
Het tweede vereiste waaraan voldaan moet zijn wil sprake zijn van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, is de onherstelbaarheid van het vormverzuim. Uit de formulering van artikel 359a Sv blijkt dat herstel van het vormverzuim voorop gesteld moet worden. Pas als herstel van het
__________________________________________________________________________________
98. Kuiper, Vormverzuimen, 2014, p. 213. 99. Ibid, p. 215.
100. Zie HR 05-09-2006, NJ 2007, 336 m.nt. Schalken. 101. Zie HR 08-07-2008, NJ 2009, 440 m.nt. Buruma.
102. Zie voor voorbeelden van de salami-regel: HR 29-01-2013, NJ 2013, 415 m.nt. Borgers; HR 27-09-2011, NJ 2011, 557 m.nt. Schalken; HR 31-05-2011, NJ 2011, 412 m.nt. Schalken; HR 22-08-2006, NJ 2006, 483; HR 29-11-2005, NJ 2006, 193 m.nt. Buruma en HR 13-02-2001, NJ 2001, 365.
