De toekomst van APAs

Welke gevolgen hebben dit onderzoek van de EC en de overige onderzoeken die nog lopen of al zijn afgerond voor de APA praktijk? Moet het nog mogelijk zijn om in de toekomst APAs af te sluiten of is dat überhaupt niet gewenst? Moeten ondernemingen nog wel APAs willen afspreken als ze niet de gewenste zekerheid vooraf kunnen garanderen?

De EC heeft de afgelopen jaren onderzoek gedaan naar de afspraken tussen Starbucks en de Nederlandse belastingdienst, Apple en de Ierse belastingdienst, Fiat en de Luxemburgse belastingdienst en is vrij recentelijk gestart met een procedure inzake de APA tussen Ikea en de Nederlandse belastingdienst en deze lijst zal waarschijnlijk in de komende jaren verder aangevuld worden. Het einde lijkt dus nog niet in zicht te zijn.

Tevens heeft de publieke opinie zich gekeerd tegen deze afspraken en worden APAs vooral gezien als ‘schimmige deals’ waardoor bedrijven minder belasting hoeven te betalen. Met andere woorden, hebben APAs nog wel een toekomst en in welke vorm zal dat dan zijn?

4.6.1 Huidige situatie

De huidige APA praktijk in Nederland, en in vele andere landen, biedt ondernemingen de

mogelijkheid om via een APA zekerheid vooraf te krijgen. De Nederlandse belastingdienst toetst de door de onderneming vastgestelde verrekenprijs en/of de gekozen verrekenprijsmethode aan de geldende fiscale wetgeving en legt deze vast in een APA wanneer deze leidt tot een zakelijke vergoeding. De voornaamste reden hiervan is om te voorkomen dat er jaren later discussie ontstaat of deze wel at arm’s-length is.

Het gunstige Nederlandse (fiscale) vestigingsklimaat is mede het gevolg van de mogelijkheden die ondernemingen hebben om afspraken te maken met de Nederlandse belastingdienst door middel van APAs. Uit een uitspraak van de toenmalig Staatssecretaris van Financiën op 11 januari 2017 blijkt dat het op dat moment ging om naar schatting 13.000 APAs (Wiebes, Update stand van zaken uitwisseling van informatie over rulings, 2017).

De afgelopen jaren is er veel overleg geweest tussen de lidstaten om belastingontwijking, fiscale planning en schadelijke fiscale concurrentie te bestrijden. Dit is mede veroorzaakt door de ophef die is ontstaan in het publieke debat nadat naar buiten kwam dat de EC bepaalde afspraken tussen grote ondernemingen en landen zou gaan onderzoeken. Verder hebben meerdere non-profit organisaties zich verdiept in deze kwesties en geprobeerd om grote internationale ondernemingen aan de schandpaal te nagelen voor het (bijna) niet betalen van belastingen. Deze ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat er de afgelopen jaren veel ontwikkelingen zijn geweest op het gebied van APAs en rulings in het algemeen. De belangrijkste conclusie van de OESO en de EC is dat er meer

transparantie moet komen met betrekking tot de rulings (zoals APAs). Zo hebben de Europese ministers van Financiën in de Ecofin-vergadering van 2016 overeenstemming bereikt over nieuw Europees rulingbeleid. Hierin staan onder andere de voorwaarden en regels voor het verstrekken van rulings door de EU lidstaten aan ondernemingen. Belangrijke punten hierin zijn de wijze waarop een verzoek gedaan dient te worden, voor welke periode deze maximaal mag gelden en op welke manier deze gepubliceerd dient te worden. Vooral het laatste punt is van belang om te komen tot meer transparantie (Council of the European Union, 2016). Vanuit de OESO is via het BEPS project gekeken naar de mogelijkheden om te komen tot meer openheid met betrekking op het gebied van rulings en de wijze waarop deze gegevens beschikbaar moet komen voor andere landen.

moeten uitwijzen waar de grens ligt en of de betrokken ondernemingen een landen hierover zijn gegaan.

4.6.2 Gevolgen uitspraak van de EC

Het directe gevolg van de uitspraak van de EC is dat Starbucks haar voordeel, dat ze volgens de EC heeft behaald met de SMBV APA, moet terugbetalen. In andere zaken waar de EC onderzoek heeft gedaan is eenzelfde uitspraak geweest. Zo moet Apple terugbetalen aan Ierland en Fiat aan

Luxemburg. In al deze zaken zijn de betrokken ondernemingen en landen in beroep gegaan en staat het verdict nog niet vast. De EC is in de tussentijd niet stil blijven zitten, maar verder gegaan met haar onderzoek naar ongeoorloofde staatssteun binnen de EU. Zo heeft ze aangekondigd dat er een onderzoek is gestart naar IKEA en eventuele ongeoorloofde staatssteun die zij heeft verkregen in Nederland. Het einde lijkt dus voorlopig nog niet in zicht te zijn.

Verder zal de uitspraak gevolgen hebben voor de APA-praktijk zoals die nu is ingericht. De voornaamste reden voor ondernemingen om een APA aan te vragen ligt in het feit dat ze zekerheid vooraf kunnen krijgen met betrekking tot de verrekenprijs en/of de verrekenprijsmethode. Nu blijkt dat de EC alsnog achteraf kan ingrijpen, is het maar de vraag of de APA nog voordelen heeft. De werkelijkheid lijkt te zijn dat de zo gewenste zekerheid vooraf in deze gevallen vooral schijnzekerheid betreft. Met de huidige uitspraken in het achterhoofd lijkt het zo te zijn dat de EC altijd kan

terugkomen op een ruling van één van de EU landen. Welke reden zou een onderneming dan nog hebben om een APA af te spreken?

Nu lijkt dit in eerste instantie vooral nadelig te zijn voor ondernemingen. Die zullen te maken krijgen met meer onzekerheid op fiscaal gebied. Ondernemingen zullen meer kosten moeten maken of deze moeten incalculeren voor toekomstige discussies met belastingdiensten van de landen waarin ze ondernemen. Vanuit de optiek van de belastingdiensten zou gezegd kunnen worden dat er voor hen niets verandert. Hier ben ik van mening dat dit niet correct is en wel om twee redenen:

- Bij het aangaan van een APA moet de onderneming openheid geven van zaken. Ze moet aantonen welke methode ze hebben gebruikt om tot een zakelijke prijs/vergoeding te komen en welke gegevens hieraan ten grondslag liggen. De Belastingdienst op haar beurt kan, om te komen tot een APA, kritische en inhoudelijke vragen stellen. De bedoeling is om samen te komen tot een zakelijke uitkomst, waarmee de onderneming en de Belastingdienst beide kunnen leven. Transfer pricing is namelijk niet een vaste formule waaruit één juist antwoord rolt, transfer pricing levert een range op waartussen de zakelijke uitkomst valt. Zonder APAs zal er geen vooroverleg zijn tussen de onderneming en de Belastingdienst. Pas op het moment dat de Belastingdienst iets ziet waarvan zij denkt dat dat niet klopt zal zij

aankloppen bij de onderneming. Op dat moment is er geen sprake meer van gemoedelijk overleg, maar betreft het twee partijen die tegenover elkaar staan. Dit kan een tijdrovende kwestie worden, waarbij veel geld en tijd verloren gaat.

- Daarnaast scheelt de mogelijkheid tot het aangaan van een APA veel tijd en geld voor een onderneming. Landen die beschikken over een fiscaal beleid waar ruimte is voor het aangaan van APAs zal daarom een streepje voor hebben op landen waar dit niet aanwezig is. Aan de andere kant willen landen natuurlijk graag dat een onderneming zich daar vestigt, want dat zorgt voor werkgelegenheid en belastinginkomsten. De aanwezigheid van een degelijk APA- praktijk draagt daarom bij aan een gunstiger fiscaal vestigingsklimaat en kan voor een onderneming net de doorslag geven in de keuze voor een bepaalde locatie.

De uitspraak van de EC kan daarom verstrekkende gevolgen hebben voor de wijze waarop nu gekeken wordt naar transfer pricing. Zal er nog wel sprake zijn van een APA-praktijk? Sommige

deskundigen zijn van mening dat dit niet meer gewenst is. Zij willen in zijn totaliteit afstappen van het afspreken van APAs. Anderen zeggen dat het nog wel mogelijk moet blijven om APAs af te spreken, maar dat het huidige systeem eerst rigoureus aangepast dient te worden. In de volgende paragraaf ga ik in op mogelijke aanpassingen die ervoor kunnen zorgen dat het afspreken van APAs uitvoerbaar blijft.

4.6.3 APAs in de toekomst

Welk perspectief hebben APAs nog na de uitspraken van de EC? Transfer pricing is een onderwerp wat continue onderhevig is aan verandering. Hetgeen wat nu gebeurd met de uitspraak van de EC is daar onderdeel van. Naar mijn inzicht zal de discussie tussen de lidstaten, ondernemingen en de EC alleen maar helpen om te komen tot een beter rulingbeleid.

Waar de APA-praktijk op dit moment tegenaan loopt is dat ze weinig inzichtelijk is. De APAs zijn vertrouwelijk en alleen door een beperkt aantal mensen gezien/in te zien. Dit is in de huidige maatschappij niet verkoopbaar. Niet naar het publiek, niet naar de EC, niet naar andere lidstaten en tevens niet naar andere ondernemingen. De OESO en EC hebben dit getackeld door te komen met nieuw beleid waardoor de APA-praktijk meer transparant moet worden. Beide organisaties hebben opgenomen dat er openheid van zaken gegeven moet worden door rulings te publiceren. Mijns inziens is dat een eerste stap in de juiste richting, maar nog niet voldoende. De wijzigingen waarmee de OESO en EC zijn gekomen zien toe op de publicatie van APAs in specifieke situaties en aan

bepaalde belanghebbenden. Hier gaat het dan vooral om openheid te bieden naar belastingdiensten van andere landen. De OESO en EC hopen zo ervoor te zorgen dat gedeelte van de winst niet tussen de wal en het schip belanden en hierdoor onbelast blijven. Naar mijn oordeel is dat bij lange na niet voldoende. Om te kunnen blijven werken met APAs en deze future-proof te maken, moet er

volledige openheid komen. Het publiceren van een klein aantal APAs in specifieke situaties is daarom niet voldoende, er moet toegewerkt worden naar volledige publicatie van de APAs. Om dit te kunnen uitvoeren hoeft het wiel niet opnieuw uitgevonden te worden, we kunnen kijken naar de wijze waarop dat nu gebeurd in België. In België is namelijk een openbare database opgezet waarin alle rulings geanonimiseerd zijn te vinden. Hiermee bereik je dat iedereen de rulings kan inzien en er niet meer gesproken kan worden van ‘schimmige deals’.

Naast het verschaffen van openheid naar het publiek, heeft de publicatie van APAs meerdere voordelen. Zo zal dat leiden tot eerlijkere concurrentie tussen ondernemingen. Waar het nu van belang is om een goed fiscaal team te hebben om te komen tot een APA, zal publicatie deze drempel voor ondernemingen verlagen/wegnemen. Kleinere ondernemingen kunnen nu eerder gebruik maken van deze faciliteiten. Verder zal openbaarheid van APAs ertoe leiden dat de situatie zoals die zich nu afspeelt, de onderzoeken van de EC, zich niet snel meer zal voordoen. De EC heeft dan namelijk al vroeg inzicht in de afspraken en kan daardoor in een eerder stadium ingrijpen (mocht dat nodig zijn). Dit biedt de ondernemers juist weer de zekerheid vooraf waar het ze zo om te doen is. Daarnaast zal het openbaar maken van de APAs een positief effect hebben op de publieke opinie. Waar nu veelvuldig gedaan wordt alsof APAs deals zijn met als doel het ontwijken van belasting (al dan niet gebaseerd op alle relevante feiten en informatie), zal dat na publicatie niet meer zo snel gebeuren. De buitenwacht kan dan namelijk de geanonimiseerde APAs inzien en ziet dan exact waar deze betrekking op heeft, welke aannames hieraan ten grondslag liggen en welk effect dat heeft op de te betalen belasting (Gunn, 2017).

Een andere aanpassing die gemaakt kan worden heeft te maken met het soort APA wat wordt afgesloten. Zoals eerder aangehaald kunnen er unilaterale-, bilaterale en multilaterale APAs worden

maar dat unilaterale APAs tevens mogelijk zijn. De onderzoeken van de EC richten zich voornamelijk op de unilaterale APAs, omdat deze kunnen leiden tot het ontwijken van belasting. Het kan daarom een optie zijn om alleen nog bi- of multilaterale APAs af te sluiten, bij deze APAs zal namelijk duidelijk zijn wat waar wordt belast. Hierbij is het bijna onmogelijk om belasting te ontwijken (Berentsen, 2018).

Naar mijn mening moet het voor de Nederlandse belastingdienst en ondernemingen mogelijk blijven om APAs af te sluiten en hiermee zekerheid vooraf te bieden. De wijze waarop de APAs tot stand komen en de manier waarop deze worden gecommuniceerd moet wel aangepast worden. Zo moeten er aanzienlijke stappen gezet worden om ervoor te zorgen dat deze afspraken niet meer gezien worden als ‘schimmige deals’. Transparantie moet voorop staan bij het overleg om te komen tot een ruling, maar misschien nog wel meer bij de publicatie van de ruling.

4.6.4 Conclusie

Hebben APAs nog een toekomst nu blijkt dat de EC achteraf kan ingrijpen? Op dit moment kan daar nog geen eenduidig antwoord op gegeven worden, omdat deze kwestie nog niet is afgerond. Wat wel al onomstotelijk vast staat is dat de huidige APA praktijk in Nederland (en in de rest van de wereld), niet meer houdbaar is.

Nederland en vele andere landen hebben destijds o.a. via het aanbieden van APAs voor een gunstig fiscaal vestigingsklimaat gezorgd. De afgelopen jaren is er een verschuiving gekomen op dit gebied. De publieke opinie heeft zich steeds meer gekeerd tegen multinationals en hun methoden om ‘creatief’ te schuiven met winsten, om zo minder belasting te betalen. Dit heeft ertoe geleid dat de OESO en de EC druk bezig zijn geweest met het meer transparant maken van de APAs en

dergelijke afspraken. De OESO heeft met het BEPS project gekeken naar de mogelijkheden om te komen tot meer openheid met betrekking tot het rulingbeleid. De EC heeft dit gedaan door nieuw rulingbeleid, zoals de wijze van verzoeken en publiceren van rulings. De uitspraak van de EC met betrekking tot de SMBV APA en die van andere multinationals is hier een voortzetting van. Wat is nog acceptabel en waar ligt de grens?

De uitspraak van de EC zal meerdere gevolgen hebben voor toekomstig van APAs. Sommigen hiervan zijn nu al zichtbaar en anderen zullen later volgen. Hierbij is tevens de uitkomst van het beroep van belang. Het directe gevolg op dit moment is dat Starbucks aan voordeel heeft moeten terugbetalen, net als de andere multinationals die verwikkeld zijn in eenzelfde zaak. Verder zal deze uitspraak gevolgen hebben voor de APA-praktijk. APAs hebben als voornaamste doel het bieden van zekerheid vooraf. De EC heeft nu achteraf ingegrepen. Welke reden zou een onderneming nu nog hebben om een APA af te spreken? Zal er nog wel sprake zijn van een APA-praktijk na de uitspraak op het beroep? Deskundigen zijn onderling tevens niet eensgezind over de gevolgen van deze uitspraak. Sommigen willen in zijn geheel afstappen van APAs, anderen zien nog wel mogelijkheden. Waar alle deskundigen het wel over eens zijn, is dat het huidige systeem niet meer voldoet.

Hoofdstuk V: Conclusie