Mijn persoonlijke standpunt

Persoonlijk snap ik wel waarom de EC ervoor heeft gekozen om zorgvuldiger te kijken naar de SMBV APA en andere APAs van multinationals. De lage effectieve belastingdruk van de Starbucks-groep (en andere multinationals) valt natuurlijk niet te rijmen met die van de doodnormale MKB’ers en de burger. Alleen de wijze waarop de EC dit probleem nu aan hoopt te pakken ben ik het niet mee eens.

Eén van de discussiepunten tussen de EC en de Nederlandse belastingdienst heeft betrekking op SMBV als de ‘tested party’. Ik volg hier de denkwijze van de Nederlandse belastingdienst, waarbij zij aangeeft dat SMBV de ‘tested party’ is. Alki LP is vanuit Nederlands perspectief namelijk fiscaal transparant (CV-achtige). Er moet daarom door Alki LP heen gekeken worden. Hierdoor krijg je de situatie dat aan de ene kant SMBV staat en aan de andere kant Starbucks US. Nu is er geen analyserapport beschikbaar hiervan, maar het lijkt aannemelijk dat SMBV de ‘tested party’ is in verhouding tot Starbucks US.

Verder heeft de EC aangegeven dat bepaalde correcties die zijn gedaan om te komen tot de kostengrondslag waarop de zakelijke beloning gebaseerd wordt, niet kloppen. De EC is van mening dat deze correcties de kostengrondslag gedeeltelijk hebben uitgehold, om zo te komen tot een lagere verrekenprijs. De EC heeft dit onderbouwd aan de hand van documentatie en inzichten die nog niet bekend waren op het moment van afsluiten van de APA. Naar mijns inziens is dat niet verkoopbaar naar de Nederlandse belastingdienst en SMBV die op dat moment, zonder de kennis van nu, een oordeel moesten vellen. Vanuit mijn oordeel is dit juist een zwakte bod van de EC, omdat ze blijkbaar niet met een betere onderbouwing konden komen.

De hoeksteen van het verweer van de EC is te vinden in de fluctuerende royalty’s aan Alki LP. De EC is van mening dat een royalty niet mag variëren met de winst. Hier ben ik het eens met de EC, het is ongewoon dat een betaling voor intellectueel eigendom schommelt aan de hand van het resultaat. Waar de EC in dit voorval aan voorbij is gegaan, is dat de betaling aan Alki LP niet enkel bestaat uit royalty’s. Het betreft hier niet alleen een betaling voor intellectueel eigendom, maar tevens een vergoeding voor de principaal functie die Alki LP uitoefent. Vanwege de vergoeding voor de principaal functie van Alki LP varieert de ‘royalty’ betaling.

Zoals eerder vermeld heeft SMBV gebruik gemaakt van de TNMM met een kostenopslag om te komen tot een zakelijke vergoeding. Wat er verder gebeurd met de winst, nadat SMBV haar deel heeft toegerekend, is hier niet van belang. De SMBV APA zorgt er alleen voor dat er een zakelijke vergoeding komt voor SMBV in Nederland, wat er met de rest gebeurd is niet van belang voor Nederland. Er wordt in Nederland alleen gekeken naar de jaarwinst.

De EC ziet dit geheel anders. In haar uitspraak haalt de EC meerdere punten aan die leiden tot de conclusie dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Zo hamert de EC erop dat de TNMM niet toegepast had mogen worden, maar had de CUP gebruikt moeten worden. Hierbij gaat de EC voorbij aan de OESO richtlijnen en de implementatie hiervan in het Nederlandse verrekenprijzenbesluit. De Nederlandse belastingdienst dient namelijk haar onderzoek te starten vanuit het perspectief van de aanvrager. De aanvrager mag zelf een verrekenprijsmethode kiezen, mits de gekozen methode leidt tot een zakelijke prijs. De Nederlandse belastingdienst had dus niet zomaar van SMBV kunnen eisen voor het toepassen van de CUP, zoals de EC beweert.

Verder lijkt de EC hier gebruik te maken van een nieuw zakelijkheidsbeginsel om te komen tot ongeoorloofde staatssteun die niet overeenkomt met wat genoemd staat in het OESO-modelverdrag en de Nederlandse wetgeving. Hopelijk zal de behandeling en de uitspraak van het hoger beroep leiden tot meer duidelijkheid op dit gebied.

Naar mijn mening heeft de EC in deze kwestie het gelijk niet aan haar zijde. Ik snap waar zij vandaan komt, maar zie deze aanpak niet als oplossing voor alle problemen. Gelukkig is er naar aanleiding van deze uitspraak en de uitspraken in de andere zaken van de EC als een kentering zichtbaar. Het lijkt erop dat landen en multinationals niet meer proberen de fiscale grenzen op te zoeken. Transfer pricing is een discipline die continue in beweging en ontwikkeling is, deze zaak (en diegene die daarop lijken) en het verdere verloop hiervan zullen hier ongetwijfeld aan bijdragen.

5.5

De toekomst van APAs

Hebben APAs nog een toekomst, nu blijkt dat de EC achteraf kan ingrijpen? Op dit moment kan daar nog geen eenduidig antwoord op gegeven worden, omdat we nog geen definitieve uitspraak hebben. Dit blijkt ook uit de reacties die verschillende deskundigen hebben gegeven naar aanleiding van de SMBV APA kwestie. Zo willen sommigen alle mogelijkheden tot het maken van rulings afschaffen en neigen anderen juist naar behoud van de rulings, mits er meer transparantie komt. Het is wel zonneklaar dat de huidige APA praktijk in Nederland (en hoogstwaarschijnlijk in de rest van de wereld), niet meer houdbaar is.

Nederland, en met haar vele andere landen, hebben destijds o.a. via APAs gezorgd voor een gunstig fiscaal vestigingsklimaat. Nu de publieke opinie zich steeds meer keert tegen de

multinationals en hun methoden om te schuiven met winsten, zijn landen hier meer terughoudend in geworden. Zo zijn de OESO en EC de laatste jaren actief bezig geweest om te komen tot meer

transparantie bij APAs en dergelijke afspraken. De OESO heeft goede stappen gezet op dit gebied door middel van het BEPS project en de nadruk hiervan op transparantie. De EC heeft dit gedaan door te komen met nieuw rulingbeleid waarin de nadruk ligt op het rulingproces en de publicatie van rulings. De uitspraak van de EC met betrekking tot de SMBV APA en andere multinationals is hier een voortzetting van.

Het nieuwe beleid van de OESO en de EC en de uitspraken in hoger beroep van de multinationals zal daarom zeker gevolgen hebben voor de toekomst van APAs. In mijn optiek moet het voor de Nederlandse belastingdienst en ondernemingen mogelijk blijven om APAs af te sluiten en hiermee zekerheid vooraf te bieden. De wijze waarop de APAs tot stand komen en de manier waarop deze worden gecommuniceerd moet wel aangepast worden. Zo moeten er aanzienlijke stappen gezet worden om ervoor te zorgen dat deze afspraken niet meer gezien worden als ‘schimmige deals’. Transparantie moet voorop staan bij het overleg om te komen tot een ruling, maar misschien nog wel meer bij de publicatie van de ruling. Door het invoeren van deze (en overige) aanpassingen zal het ook in de toekomst mogelijk blijven om APAs af te sluiten.

Literatuurlijst

Belastingdienst. (2016, mei 4). Lijst van gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden. Opgehaald van belastingdienst.nl:

https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/brochu res_en_publicaties/lijst_van_gekwalificeerde_buitenlandse_samenwerkingsverbanden Belastingdienst. (2016). Vooroverleg/ruling. Opgehaald van Belastingdienst.nl:

http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/standaard_functies/prive/co ntact/rechten_en_plichten_bij_de_belastingdienst/ruling/

Berentsen, L. (2018, Februari 5). Fiscalisten voor openheid rulings. Het Financieele Dagblad.

Council of the European Union. (2016, December 6). Outcome of the council meeting Economic and Financial Affairs - 15205/16. Opgehaald van http://www.consilium.europa.eu/en/general- secretariat/corporate-policies/transparency/open-data/:

http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-15205-2016-INIT/en/pdf

Egdom, J. v. (2011). Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Kluwer.

Europa decentraal. (2017). Welke steun is toegestaan? Opgehaald van europadecentraal.nl: https://europadecentraal.nl/onderwerp/staatssteun/faq-staatssteun/welke-steun-is- toegestaan/

Europese Commissie. (2014). Aankondiging procedure betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C) (ex 2014/CP) - Vermeende steun aan Starbucks. 46.

Europese Commissie. (2015). Besluit van de commissie betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) die Nederland t.g.v. Starbucks ten uitvoer heeft gelegd. 114. Expertisecentrum Europees Recht. (2008, mei 9). Staatssteun. Opgehaald van www.minbuza.nl:

http://www.minbuza.nl/ecer/dossiers/staatssteun/staatssteun.html Gunn, A. (2017, April 19). Red de rulings! Opgehaald van www.fiscalistenblog.nl:

http://www.fiscalistenblog.nl/gunn/38-red-de-rulings

Heijden, T. v. (2016, juli 18). Staat vordert 25,7 miljoen terug van Starbucks. Opgehaald van nrc.nl: https://www.nrc.nl/nieuws/2016/07/18/staat-vordert-257-miljoen-terug-van-starbucks- a1512205

Ministerie van Buitenlandse Zaken. (2011). De OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen (Nederlandse vertaling, versie 2011). 52.

OECD. (2010). OECD Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administration. OECD.

Poolen, T. (2004). Behandelprocedure verzoeken om advance priding agreements. Besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M, 9.

Rijksoverheid. (2014). Behandelprocedure verzoeken om advance pricing agreements (DGB 2014/3098). 6.

Snel, M. (2018). Aanbieding brief Aanpak belastingontwijking en ontduiking. Kamerbrief. Staatscourant. (2013). Internationaal belastingrecht. Verrekenprijzen, toepassing van het arm's-

lengthbeginsel en de OESO-richtlijnen. Staatscourant nr. IFZ 2013/184M, 24.

Vakstudie Nieuws. (2015/65.6). Staatssecretaris verdedigt gebruikte transfer-pricingregels in Starbucks-zaak. Vakstudie Nieuws, 5.

Vakstudie Nieuws. (2016/13.7). Antwoord op kamervragen inzake Starbuck-affaire. Vakstudie Nieuws, 24.

Vakstudie Nieuws. (2016/42.3). Besluit Europese Commissie inzake Starbucks. Vakstudie Nieuws, 26. Wiebes, E. (2015). Kabinetsreactie op het besluit van de Europese Commissie inzake Starbucks

Manufacturing BV. Kamerbrief.

Wiebes, E. (2017, Januari 11). Update stand van zaken uitwisseling van informatie over rulings. Kamerbrief.