De onderbouwing waarom SMBV ongeoorloofde staatssteun geniet

Ongeoorloofde staatssteun doet zich voor als is voldaan aan de volgende vier voorwaarden: - Het moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd; - De maatregel moet het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden; - De maatregel moet ervoor zorgen dat een onderneming een selectief voordeel ontvangt; - De maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.

De crux zit hem in de beoordeling of de belastingplichtige een selectief voordeel geniet. De EC en de Nederlandse belastingdienst twisten op het punt van het selectief voordeel voor SMBV. De EC stelt dat de Nederlandse belastingdienst niet zorgvuldig is geweest bij het beoordelen en toekennen van de SMBV APA en hierdoor SMBV bevooroordeeld ten opzichte van andere ondernemingen in Nederland. Zoals eerder aangehaald is de Nederlandse belastingdienst niet van mening dat ze SMBV een selectief voordeel heeft gegeven via SMBV APA. Zij stellen zich op het punt dat de SMBV APA leidt tot een zakelijke prijs en dat er geen sprake is van kennelijke fouten en/of afwijkingen van een vast nationaal beleid. Mede hierdoor ingegeven stelt de Nederlandse belastingdienst dat er daardoor geen sprake kan zijn van een selectief voordeel. Bij het beoordelen en het toekennen van de SMBV APA is de Nederlandse belastingdienst niet afgeweken van art. 8 Vpb 1969 (de gecodificeerde OESO richtlijnen in de Nederlandse wetgeving) en het Besluit Verrekenprijzen. De Nederlandse

belastingdienst stelt daarom dat er geen sprake is van selectief voordeel en hierdoor er geen sprake kan zijn van ongeoorloofde staatssteun.

Uit de uitspraak van de EC en uit het verweer van de Nederlandse belastingdienst en SMBV blijkt dat er blijkbaar een verschil van inzicht bestaat over de wijze van beoordelen of er sprake is van selectief voordeel. De Nederlandse belastingdienst wijst naar art. 8 Vpb 1969 en het Besluit Verrekenprijzen, de EC heeft het over het algemene beginsel van gelijke fiscale behandeling zoals deze staat vermeld in art. 107, lid 1 VWEU. Op dit moment is er nog geen onherroepelijke uitspraak gekomen over deze kwestie, maar het is in het belang van alle betrokkenen om deze kwestie op te klaren.

De Nederlandse belastingdienst is van oordeel dat de EC in haar beoordeling van het

zakelijkheidsbeginsel niet heeft gekeken naar artikel 9 van het OESO-modelverdrag (hierna: OMV) en de toepassing hiervan in de Nederlandse vennootschapswetgeving, maar naar een algemeen

beginsel van gelijke fiscale behandeling zoals dat wordt vermeld in artikel 107, lid 1 VWEU Naar mijn mening volgt de Nederlandse belastingdienst hier art. 8b Vpb 1969 en het Besluit Verrekenprijzen. De SMBV APA leidt, in mijn ogen, tot een zakelijke prijs, daardoor is er geen sprake van een selectief voordeel. Hierdoor kan er tevens geen sprake zijn van ongeoorloofde staatssteun.

De methodiek die de EC in deze uitspraak volgt lijkt een nieuwe weg te zijn die uiteindelijk zelfs uitkomt bij een eigen zakelijkheidsbeginsel van de EC. Het zakelijkheidsbeginsel lijkt te botsen met het zakelijkheidsbeginsel zoals deze staat beschreven in de Nederlandse wet. Maar wie heeft er uiteindelijk gelijk? Dit zal pas blijken wanneer er een definitieve uitspraak is.

4.5.5. Conclusie

Mijn initiële reactie op deze uitspraak van de EC was dat ze gelijk hadden. Hou kan het zo zijn dat Starbucks zo weinig belasting betaald? En waarom maakt SMBV opeens verlies, nadat de SMBV APA van toepassing werd verklaard? Na verdere verdieping heb ik hier een meer genuanceerd beeld over gekregen. De uitspraak van de EC snijdt op bepaalde punten hout, maar is zeker niet geheel correct. Naar mijn mening heeft de EC gelijk wat betreft de totale belasting die Starbucks betaald, deze is niet uit te leggen naar andere ondernemingen die geen multinationals zijn. Kleine MKB’ers die niet de mogelijkheid hebben om met hun winsten te schuiven. Alleen de manier waarop de EC dit nu aan probeert te pakken is niet correct. Ze proberen via deze uitspraak meer winst toe te rekenen aan SMBV dan zakelijk is. Daarnaast hebben ze hun uitspraak zo ingepakt dat een buitenstaanders het idee krijgt dat multinationals een ‘dealtje’ kunnen sluiten met de Nederlandse belastingdienst. Dit is niet juist en tast tevens de Nederlandse reputatie aan.

De EC heeft aangegeven dat in deze zaak, SMBV geen loonproducent met een laag risico is. Hier zijn de Nederlandse belastingdienst en Starbucks het niet mee eens. De EC heeft aangegeven dat in combinatie met Alki LP, SMBV niet de ‘tested party’ is, maar dat Alki LP dit zou moeten zijn.

Starbucks ziet dat niet zo en de Nederlandse belastingdienst heeft beoordeeld dat SMBV hier wel de ‘tested party’ is en Alki LP de principaal. Vanuit dit oogpunt heeft ook de TMNN plaats gevonden, hetgeen waarop de primaire functies en profit level indicator zijn gebaseerd. Naar mijn mening heeft de EC hier ongelijk. Alki LP is vanuit Nederlands perspectief fiscaal transparant (CV-achtige). Om te komen tot de ‘tested party’ moet er door Alki LP gekeken worden. Dit heeft tot gevolg dat in deze kwestie aan de ene kant SMBV staat en aan de andere kant Starbucks US. Nu is er geen

analyserapport beschikbaar hiervan, maar het lijkt aannemelijk dat SMBV de ‘tested party’ is in tegenstelling tot Starbucks US. Tevens is SMBV opgezet om te functioneren als een low risk manufacturer.

Verder heeft de EC aangegeven dat bepaalde correcties die zijn gedaan om te komen tot de kostengrondslag waarop de zakelijke beloning gebaseerd wordt, niet kloppen. De EC is van mening dat deze correcties de kostengrondslag gedeeltelijk hebben uitgehold, om zo te komen tot een lagere verrekenprijs. De EC heeft dit onderbouwd aan de hand van documentatie en inzichten die nog niet bekend waren op het moment van afsluiten van de APA. Naar mijns inziens is dat niet verkoopbaar naar de Nederlandse belastingdienst en SMBV die op dat moment, zonder de kennis van nu, een oordeel moesten vellen. Vanuit mijn oordeel is dit juist een zwakte bod van de EC, omdat ze blijkbaar niet met een betere onderbouwing konden komen.

De hoeksteen van het verweer van de EC is te vinden in de fluctuerende royalty’s aan Alki LP. De EC is van mening dat een royalty niet mag variëren met de winst. Hier ben ik het eens met de EC, het is ongewoon dat een betaling voor intellectueel eigendom schommelt aan de hand van het resultaat. Waar de EC in dit voorval aan voorbij is gegaan, is dat de betaling aan Alki LP niet enkel bestaat uit royalty’s. Het betreft hier niet alleen een betaling voor intellectueel eigendom, maar tevens een vergoeding voor de principaal functie die Alki LP uitoefent. Vanwege de vergoeding voor de principaal functie van Alki LP varieert de ‘royalty’ betaling.

Naar mijn mening zal de EC deze kwestie niet winnen vanwege één belangrijk punt wat van belang is voor transfer pricing. Transfer pricing heeft tot doel om te komen tot een zakelijke

vergoeding. De SMBV APA geeft aan dat het hier gaat om een loonproducent met een laag risico. Om te komen tot een zakelijke vergoeding is er gebruik gemaakt van de TNMM met kostenopslag. Wat er verder gebeurd met de winst, nadat SMBV haar deel heeft toegerekend, is hier niet van belang. De SMBV APA zorgt er alleen voor dat er een zakelijke vergoeding komt voor SMBV in Nederland, wat er met de rest gebeurd is niet van belang voor Nederland. Er wordt in Nederland alleen gekeken naar de jaarwinst.

De EC ziet dit geheel anders. In haar uitspraak haalt de EC meerdere punten aan die leiden tot de conclusie dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Zo hamert de EC erop dat de TNMM niet toegepast had mogen worden, maar had de CUP gebruikt moeten worden. Hierbij gaat de EC voorbij aan de OESO richtlijnen en de implementatie hiervan in het Nederlandse verrekenprijzenbesluit. De Nederlandse belastingdienst dient namelijk haar onderzoek te starten vanuit het perspectief van de aanvrager. De aanvrager mag zelf een verrekenprijsmethode kiezen, mits de gekozen methode leidt tot een zakelijke prijs. De aanvrager zal haar verzoek wel moeten kunnen onderbouwen. De

Nederlandse belastingdienst had dus niet zomaar van SMBV kunnen eisen voor het toepassen van de CUP, zoals de EC beweert. Verder lijkt de EC hier gebruik te maken van een zakelijkheidsbeginsel voor de ongeoorloofde staatssteun die niet overeenkomt met wat genoemd staat in het OESO-

modelverdrag en de Nederlandse wetgeving. Bovenstaande en de eerder aangehaalde punten laten bij mij het beeld achter dat de EC op sommige punten geprobeerd heeft om toe te werken naar een uitkomst die op voorhand al vast stond. Het spreekt in ieder geval niet in het voordeel van de EC en schept zeker geen duidelijkheid voor de toekomst. Hopelijk zal dit met de behandeling en de uitspraak van het hoger beroep veranderen.

Naar mijn mening heeft de EC in deze kwestie het gelijk niet aan haar zijde. Waar ik het wel mee eens ben, vanuit persoonlijk perspectief, is dat de wijze waarop multinationals op legale wijze gedeeltelijk kunnen schuiven met de winsten niet meer te verkopen is. Gelukkig is er naar aanleiding van deze uitspraak en de uitspraken in de andere zaken van de EC als een kentering zichtbaar. Landen en multinationals hebben zich, zeker gezien de publieke verontwaardiging die deze kwesties te weeg brengen, achter de oren gekrabd inzake hun fiscaal beleid. Het lijkt erop dat ze nu toch minder snel geneigd zijn de grenzen op te zoeken als het om fiscaliteit gaat. De OESO en EC zijn de laatste tijd gekomen met nieuw rulingbeleid om te komen tot eerlijkere belasting van multinationals. Zoals eerder gezegd is transfer pricing een discipline dat continue in ontwikkeling is, deze zaak en het verdere verloop hiervan zal hier ongetwijfeld aan bijdragen.