SCRIPTIE:
APA & STAATSSTEUN
Een onderzoek naar Nederlands APA gebruik
Arianne Otten
0569712
27 mei 2018
Universiteit van Amsterdam
Fiscale Economie
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘APA & Staatssteun, een onderzoek naar Nederlands APA gebruik’. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam en bevat een literatuuronderzoek naar de wijze waarop APAs in Nederland worden toegepast en op welke manier dat samen kan hangen met staatssteun.
De aanleiding voor dit onderwerp en daarmee ook deze scriptie is te vinden in de colleges van Transfer Pricing die ik onderwezen kreeg door de heer Vollebregt in het laatste jaar van mijn opleiding. Tijdens deze colleges maakte ik voor het eerst kennis met internationale belastingheffing en welke problemen zich hier kunnen voordoen. Daarbij kreeg ik toen voor het eerst te horen over het onderzoek van de Europese Commissie naar de Advance Pricing Agreement tussen Starbucks Manufacturing EMEA B.V. en de Nederlandse Belastingdienst waaraan ik mijn scriptie heb opgehangen.
Nu naar lang ploeteren mijn scriptie eindelijk ten einde is wil ik graag de heer Vollebregt bedanken voor het blijven motiveren en het begeleiden bij deze scriptie. Zonder deze hulp weet ik zeker dat ik nooit de finish zou hebben gehaald. Tevens wil ik mijn collega’s bij Groep
Kennemerwaert bedanken voor de motiverende woorden in deze periode. Als laatste, maar zeker niet het minste, wil ik graag mijn familie en vrienden noemen. Hun steun en soms dwingende manier van adviseren hebben mij geholpen om deze scriptie tot een goed einde te brengen.
Veel leesplezier toegewenst.
Arianne Otten
Samenvatting
De Europese Commissie heeft een onderzoek gestart naar de APA praktijken in verscheidende Europese landen. De EC is van mening dat meerdere landen multinationals bevooroordeeld hebben door APAs af te spreken, waardoor deze multinationals minder belasting betalen. Zo is Nederland op de vingers getikt voor de APA van Starbucks Manufacturing BV. De EC heeft geoordeeld dat hier sprake is van ongeoorloofde staatssteun en heeft Starbucks opgedragen om alsnog het juiste bedrag aan verschuldigde belasting te betalen. Nederland is het niet eens met deze uitspraak en heeft aangekondigd in beroep te gaan tegen de uitspraak van de EC. Het laatste woord is hier nog niet over gezegd, maar de publieke opinie heeft zich ondertussen wel al gekeerd tegen de wijze waarop deze afspraken worden gemaakt. Deze scriptie richt zich op de wijze waarop APAs nu worden toegepast en welke gevolgen de uitspraak van de EC hierop zal hebben. De hoofdvraag luidt:
Welke toekomst hebben APAs nu de beoogde zekerheid vooraf, schijnzekerheid kan zijn?
Om tot een antwoord te komen op de hierboven geformuleerde hoofdvraag, heb ik de hoofdvraag opgesplitst in vijf deelvragen. Aan de hand van deze deelvragen zal ik de hoofdvraag kunnen beantwoorden. De gekozen deelvragen zullen tevens als leidraad dienen voor de hoofdstukken binnen deze scriptie.
I. Wat is transfer pricing?
Transfer pricing is van belang om te bewerkstelligen dat ieder land belasting heft over de winst van een internationale onderneming waarop het recht heeft. Dit om te voorkomen dat over een gedeelte van de winsten dubbel wordt geheven of dat er juist geen belastingheffing plaats vindt. Om dit tot uitvoer te kunnen brengen is het ‘arm’s-lengthbeginsel’ in het leven geroepen. Dit ziet erop toe dat gelieerde ondernemingen met elkaar moeten handelen alsof zij onafhankelijke derden zijn. Het arm’s-lengthbeginsel biedt, in theorie, een oplossing om te komen tot een zakelijke verrekenprijs bij intercompany transacties. In de praktijk blijkt dat het arm’s-lengthbeginsel niet altijd even makkelijk toepasbaar is. Het is vaak namelijk lastig om een transactie te vinden tussen ongelieerde partijen die vergelijkbaar is met de transactie zoals die zich voortdoet tussen gelieerde ondernemingen. De OESO heeft daarom richtlijnen uitgegeven waarin staat aangegeven welke verrekenprijsmethoden er mogelijk zijn en op welke manier deze uitgevoerd dienen te worden. De OESO-richtlijnen geven hiermee advies met betrekking tot de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, maar laat hiernaast nog veel ruimte over voor discussie.
II. Wat zijn APAs?
APAs bieden belastingplichtigen de mogelijkheid om hun gekozen verrekenprijsmethode vooraf te laten toetsen. In Nederland is de mogelijkheid tot het aangaan van een APA vastgelegd in het APA-besluit. De belastingdienst zal aan de hand van de gekozen verrekenprijsmethode van de
belastingplichtige beoordelen of deze leidt tot een zakelijke prijs. Wanneer dit het geval is zal dat worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (en eventueel een overeenkomst tussen de betrokken staten indien dit van toepassing is); de APA.
De APA biedt multinationals de mogelijkheid om zekerheid vooraf te krijgen met betrekking tot de berekende arm’s-lengthprijs en de daarbij behorende verschuldigde belasting. Een APA is niet alleen voordelig voor de belastingplichtige, maar tevens voor het betrokken land. De multinational kan op deze manier het risico met betrekking tot de te betalen belasting verlagen (de zakelijke prijs zal geen
discussiepunt meer vormen). Aan de andere kant gebruiken landen APA wetgeving om te zorgen voor een gunstiger fiscaal vestigingsklimaat. Een multinational zal zich namelijk eerder willen vestigingen in een land met wetgeving en faciliteiten om dubbele belasting tegen te gaan. Het mes snijdt dus aan twee kanten.
III. Wat is ongeoorloofde staatssteun?
De EU heeft via wetgeving in artikel 107 VWEU ervoor gezorgd dat er op de interne markt gelijke concurrentie heerst zonder inbreng van staatsmiddelen. Wanneer de concurrentie wordt verstoord door ingrijpen van (decentrale) overheden kan dat leiden tot ongeoorloofde staatssteun. In sommige gevallen is het overheden toegestaan om in te grijpen, dit is staatssteun dat is toegestaan. Om te kijken of er sprake is van ongeoorloofde staatssteun moet er gekeken worden naar een viertal voorwaarden. De belangrijkste van deze voorwaarden is dat er sprake moet zijn van selectief
voordeel dat de onderneming ontvangt. Wanneer er verder tevens aan de overige drie voorwaarden is voldaan is er sprake van ongeoorloofde staatssteun en moet dat terug gevorderd worden (inclusief rente).
IV. Wat is het standpunt van de Europese Commissie met betrekking tot de APA tussen de Nederlandse belastingdienst en Starbucks?
SMBV heeft op 28 april 2008 een APA afgesloten met de Nederlandse belastingdienst voor de periode van 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2017. De ondernemingsactiviteiten van SMBV bestaan qua kernactiviteiten uit koffiebranden. Zij verwerkt groene koffiebonen tot gebrande koffie, verpakt ze en levert deze aan gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen. De groene koffiebonen zijn afkomstig van SCTC, een Zwitserse groepsmaatschappij. SMBV licenseert van Alki LP (een Engels groepsonderdeel) de intellectuele-eigendomsrechten voor het productieproces. In de APA van SMBV staat aangegeven dat arm’s-lengthprijs bestaat uit een opslag van 9-12% op de relevante
kostengrondslag. Deze kostengrondslag bestaat uit de personeelskosten die gerelateerd zijn aan de productie- en toeleveringsactiviteiten; de kosten voor productieapparatuur en de overheadkosten van de fabriek. Om te komen tot de zakelijke verrekenprijs heeft SMBV gebruik gemaakt van de TNMM.
Belangrijke twistpunten zijn: (i) de inkoopprijs voor de koffiebonen zit niet in de kostengrondslag waarover de mark up wordt berekend en (ii) de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP. In de APA is aangegeven dat over de inkoopprijs van de bonen geen winstopslag behoeft te worden gerekend omdat SMBV geen enkele inkoop- of voorraadfunctie vervult ten aanzien van de bonen; deze functie wordt namelijk geheel vervuld door SCTC. De royalty bestaat uit een betaling voor de intellectuele eigendomsrechten, maar tevens een beloning voor de principaalfunctie van Alki LP. Dit heeft tot gevolg dat de royalty’s kunnen fluctueren om maar te bereiken dat SMBV de jaarwinst behaald die volgens de TNMM behoort bij een fabriek met een gering functioneel en risico-profiel.
De EC heeft aangegeven dat zij twijfelt over de overeengekomen vergoeding voor de
uitgeoefende functies van SMBV. De EC heeft dat onderbouw aan de hand van de volgende drie punten:
- Is SMBV een loonproducent met een laag risico?
- Zijn de correcties van SMBV, zoals deze zijn gedaan in de TNMM, terecht aanvaard? - Is de berekening van de royalty’s aan Alki LP terecht aanvaard?
Nederlandse belastingdienst. Dit selectieve voordeel heeft geleid tot ongeoorloofde staatssteun en daarom heeft de EC Starbucks gesommeerd om het genoten voordeel terug te betalen aan de Nederlandse staat.
V. Wat is het standpunt van de Nederlandse belastingdienst met betrekking tot de APA die ze heeft afgesloten met Starbucks?
De Nederlandse belastingdienst is van mening dat de verrekenprijsmethode zoals deze is gebruikt bij de SMBV APA nog steeds leidt tot een correcte arm’s-lengthprijs. De SMBV APA is uitgegaan van de functieanalyse en de opzet van de betrokken partijen. SMBV is opgezet als een koffiebranderij met een laag risico zoals blijkt uit de contracten van SMBV met Alki LP, SCTC en de afnemers.
De overeenkomst die SMBV heeft afgesloten met Alki LP ziet niet alleen toe op het intellectuele eigendom, maar tevens op het gelopen risico, de gebruikte activa en uitgeoefende functies. In de praktijk ontvangt SMBV de betaling van de afnemers en stort deze door aan haar opdrachtgever, Alki LP, en houdt daar zelf een bedrag over in zoals deze is bepaald in de SMBV APA. Vanwege deze verhouding ligt het voorraadrisico uiteindelijk bij Alki LP en mede hiervoor ontvangt ze een vergoeding. De betaalde royalty is daardoor niet afhankelijk van de winst van SMBV, maar van de hoogte van de opbrengst van de verkochte producten.
Nederland is het niet eens met de uitspraak van de EC en heeft daarom beroep aangetekend tegen de uitspraak van de EC.
Eén van de discussiepunten tussen de EC en de Nederlandse belastingdienst heeft betrekking op SMBV als de ‘tested party’. Ik volg hier de denkwijze van de Nederlandse belastingdienst, waarbij zij aangeeft dat SMBV de ‘tested party’ is. Alki LP is vanuit Nederlands perspectief namelijk fiscaal transparant (CV-achtige). Er moet daarom door Alki LP heen gekeken worden.
Zoals eerder vermeld heeft SMBV gebruik gemaakt van de TNMM met een kostenopslag om te komen tot een zakelijke vergoeding. Wat er verder gebeurt met de winst, nadat SMBV haar deel heeft toegerekend, is hier niet van belang. De APA van SMBV zorgt er alleen voor dat er een zakelijke vergoeding komt voor SMBV in Nederland, wat er met de rest gebeurd is niet van belang voor Nederland.
De hoeksteen van het verweer van de EC is te vinden in de fluctuerende royalty’s aan Alki LP. De EC is van mening dat een royalty niet mag variëren met de winst. Hier ben ik het eens met de EC, het is ongewoon dat een betaling voor intellectueel eigendom schommelt aan de hand van het resultaat. Waar de EC in dit voorval aan voorbij is gegaan, is dat de betaling aan Alki LP niet enkel bestaat uit royalty’s. Het betreft hier niet alleen een betaling voor intellectueel eigendom, maar tevens een vergoeding voor de principaal functie die Alki LP uitoefent. Vanwege de vergoeding voor de principaal functie van Alki LP varieert de ‘royalty’ betaling.
Naar mijn mening heeft de EC in deze kwestie het gelijk niet aan haar zijde. Ik snap waar zij vandaan komt, maar zie deze aanpak niet als oplossing voor alle problemen. Gelukkig is er naar aanleiding van deze uitspraak en de uitspraken in de andere zaken van de EC als een kentering zichtbaar. Het lijkt erop dat landen en multinationals niet meer proberen de fiscale grenzen op te zoeken. Transfer pricing is een discipline die continue in beweging en ontwikkeling is, deze zaak (en diegene die daarop lijken) en het verdere verloop hiervan zullen hier ongetwijfeld aan bijdragen. VI. Welke toekomst hebben APAs?
Op dit moment kan daar nog geen eenduidig antwoord op gegeven worden, omdat we nog geen definitieve uitspraak hebben. Dit blijkt ook uit de reacties die verschillende deskundigen hebben gegeven naar aanleiding van de SMBV APA kwestie. Zo willen sommigen alle mogelijkheden tot het maken van rulings afschaffen en neigen anderen juist naar behoud van de rulings, mits er meer transparantie komt.
De OESO en de EC hebben ondertussen niet stilgezeten en zijn actief bezig om dit probleem aan te pakken. Dit heeft er mede toe geleid dat beide partijen ernaar streven om de mogelijkheid tot het aangaan van APAs in stand te houden, maar dat de regelgeving omtrent het APA proces en de verdere uitoefening aan te passen. Zo is transparantie binnen beide organisaties een kernpunt geworden. Naar mijn mening is dat inderdaad de manier waarom dit probleem aangepakt dient te worden. Het aangaan van rulings moet mogelijk blijven, maar we moeten ervoor zorgen dat er niet meer sprake is van ‘schimmige deals’. Transparantie moet de hoogste prioriteit hebben tijdens het APA proces en tevens na het afsluiten van een APA. Het is zonneklaar dat de huidige APA praktijk niet meer houdbaar is, maar door het doen van de nodige aanpassingen kan de APA praktijk future proof gemaakt worden.
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Samenvatting ... 3
Lijst met afkortingen ... 9
Inleiding ... 10
Aanleiding ... 10
Probleemstelling en deelvragen ... 11
Onderzoeksopzet ... 12
Leeswijzer ... 12
Hoofdstuk I: Transfer pricing ... 13
1.1 Inleiding ... 13
1.2 Arm’s-lengthbeginsel... 13
1.3 Voordelen/nadelen arm’s-lengthbeginsel... 14
1.4 Praktische toepassing van het arm’s-lengthbeginsel ... 15
1.4.1 Vergelijkbaarheidsanalyse ... 15
1.4.2 Verrekenprijsmethode ... 15
1.5 Conclusie ... 18
Hoofdstuk II: Advance pricing agreement ... 19
2.1 Inleiding ... 19
2.2 Advance pricing agreement... 19
2.3 Het APA-verzoek ... 20
2.4 Conclusie ... 21
Hoofdstuk III: Ongeoorloofde staatssteun ... 22
3.1 Inleiding ... 22
3.2 Ongeoorloofde staatssteun ... 22
3.3 Toepasbaarheid in de praktijk ... 22
3.4 Gevolgen van ongeoorloofde staatssteun ... 23
3.5 Conclusie ... 23
Hoofdstuk IV: De betwiste Starbucks Manufacturing EMEA B.V. APA ... 24
4.1 Inleiding ... 24
4.2 Beschreven situatie in de Starbucks Manufacturing EMEA B.V. APA ... 24
4.2.1 Ondernemingsactiviteiten ... 24
4.2.2 Functieanalyse ... 25
4.2.3 Arm’s-lengthverrekenprijs ... 25
4.2.4 Royaltybetalingen aan Alki LP ... 26
4.3.1 punt 1: Is SMBV een loonproducent met laag risico? ... 27
4.3.2 punt 2: Zijn de correcties van Starbucks terecht aanvaard? ... 28
4.3.3 punt 3: Is de berekening van de royalty’s terecht aanvaard? ... 28
4.3.4 Ongeoorloofde staatssteun ... 29
4.3.5 Conclusie ... 30
4.4 Standpunt van de Nederlandse belastingdienst ... 31
4.4.1 De onderbouwing van de vergoeding in de SMBV APA ... 31
4.4.2 De onderbouwing waarom SMBV geen selectief voordeel geniet ... 31
4.4.3 Conclusie ... 32
4.5 Persoonlijke opvatting ... 33
4.5.1 SMBV is geen loonproducent met een laag risico ... 33
4.5.2 De correcties die SMBV heeft gedaan zijn niet correct ... 35
4.5.3 De berekening van de royalty’s klopt niet ... 36
4.5.4 De onderbouwing waarom SMBV ongeoorloofde staatssteun geniet... 37
4.5.5. Conclusie ... 38
4.6 De toekomst van APAs ... 40
4.6.1 Huidige situatie ... 40
4.6.2 Gevolgen uitspraak van de EC ... 41
4.6.3 APAs in de toekomst... 42
4.6.4 Conclusie ... 43
Hoofdstuk V: Conclusie ... 44
5.1 Transfer pricing, APA en ongeoorloofde staatssteun ... 44
5.2 Standpunt van de Europese Commissie ... 44
5.3 Standpunt van de Nederlandse belastingdienst ... 46
5.4 Mijn persoonlijke standpunt ... 47
5.5 De toekomst van APAs ... 48
Lijst met afkortingen
APA = Advance Pricing Agreement
ATR = Advance Tax Ruling
Awb = Algemene wet bestuursrecht
Vpb = Wet op de vennootschapsbelasting 1969
BW = Burgerlijk Wetboek
EU = Europese Unie
EC = Europese Commissie
OESO = (OECD) Organisatie voor Economische Samenwerking en Organisatie
OMV = OESO-modelverdrag
OESO richtlijnen = Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten CUP = Comparable-uncontrolled-pricemethode RPM = Resale-pricemethode CPM = Cost-plusmethode PSM = Profit-splitmethode TNMM = Transactionele nettomargemethode Bvdb = Besluit voorkoming dubbele belasting
AOA = Authorised OECD Approach
IFZ = directie Internationale Fiscale Zaken SMBV = Starbucks Manufacturing EMEA B.V.
SCTC = Starbucks Coffee Trading Company SARL (Zwitserse dochteronderneming van de Starbucks-groep)
Alki LP = Alki Limited Partnership (aandeelhouder van SMBV en gevestigd in het Verenigd Koninkrijk)
Inleiding
Aanleiding
De aanleiding voor deze scriptie is te vinden in de colleges ‘Transfer Pricing’. Tijdens een van deze colleges werd het persbericht van de Europese Commissie (hierna: EC) van 11 juni 2014 aangehaald. In dit persbericht werd aangekondigd dat er een onderzoek zou komen naar de
verrekenprijsregelingen in de vennootschapsbelasting tussen o.a. de Nederlandse belastingdienst en Starbucks.
Dit onderzoek kent zijn oorsprong in de berichtgeving van de media over bepaalde
ondernemingen die belastingkortingen zouden hebben gekregen via fiscale rulings. Een fiscale ruling geeft vooraf zekerheid over de heffing van vennootschapsbelasting voor internationaal opererende bedrijven. Er kan sprake zijn van een Advance Pricing Agreement (APA) en/of een Advance Tax Ruling (ATR). Een APA geeft de belastingplichtige vooraf zekerheid over de vaststelling van een zakelijke beloning voor grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde organisaties en bedrijven. Dit gebeurt aan de hand van richtlijnen over transfer pricing die uitgegeven zijn door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) en aan de hand van de Nederlandse regelgeving. Een ATR geeft vooraf zekerheid over de fiscale gevolgen van een voorgenomen transactie of samenstel van transacties in een internationale context.
Het onderzoek van de EC richt zich op de APAs die belastingdiensten van verschillende landen hebben gemaakt met meerdere vooral grote multinationals (Belastingdienst, 2016). De EC vraagt zich af of er hier sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun vanuit de betreffende landen aan de multinationals. Maar wanneer is sprake van staatssteun?
In het persbericht zegt Joaquin Almunia, vice voorzitter van de EC, hierover het volgende: ‘Volgens de EU-staatssteunregels mogen nationale overheden geen maatregelen nemen waardoor bepaalde ondernemingen minder belastingen hoeven te betalen dan het geval was wanneer de fiscale regels van de lidstaat eerlijk en zonder discriminatie werden toegepast’(Europese Commissie, 2014). De EC is van mening dat multinationals via de APAs een belastingvoordeel hebben gekregen die andere ondernemingen binnen hetzelfde land niet hebben gekregen.
In het geval van Nederland gaat het om de APA tussen de Nederlandse belastingdienst en
Starbucks Manufacturing EMEA B.V. (hierna: SMBV). Het is hierbij de vraag of de APA tot gevolg heeft dat de heffingsgrondslag uitgehold wordt, het belastingtarief is niet verlaagd. De EC is bang dat door de uitholling van de heffingsgrondslag de belastbare winst veel te laag wordt. Dit heeft tot gevolg dat Starbucks Manufacturing EMEA B.V. te weinig belasting betaalt in Nederland.
Op 21 oktober 2015 kwam het oordeel van de EC naar buiten en dat luidde dat er inderdaad sprake was van ongeoorloofde staatssteun van Nederland aan Starbucks (Europese Commissie, 2015). Nederland en Starbucks tekenden beroep aan tegen het besluit van de EC en zeggen dat de Belastingdienst de richtlijnen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft gevolgd (Wiebes, 2015). Het beroep wat Nederland heeft aangetekend bij het Europese Hof heeft geen opschortende werking met betrekking tot de uitspraak van de EC. De Nederlandse belastingdienst moet een bedrag van € 25,7 miljoen terug vorderen van Starbucks Manufacturing EMEA B.V. (Heijden, 2016).
toekomst hebben APAs als deze afspraken met de belastingdienst uiteindelijk geen zekerheid bieden? Is het huidige systeem nog wel houdbaar nu er steeds meer kritiek komt op overheden en bedrijven die gebruik maken van APAs? Is de huidige publieke opinie reden om af te zien van het maken van APAs?
De centrale vraag is hier dan ook: Welke toekomst hebben APAs nu de beoogde zekerheid vooraf, schijnzekerheid kan zijn?
Probleemstelling en deelvragen
De EC heeft een onderzoek gestart naar de APA praktijken in verscheidende Europese landen. De EC is van mening dat meerdere landen multinationals bevooroordeeld hebben door APAs af te spreken, waardoor deze multinationals minder belasting betalen. Zo is Nederland op de vingers getikt voor de APA die ze heeft afgesloten met Starbucks Manufacturing EMEA B.V. (hierna: Starbucks). De EC heeft geoordeeld dat hier sprake is van ongeoorloofde staatssteun en heeft Starbucks opgedragen om alsnog het juiste bedrag aan verschuldigde belasting te betalen. Nederland is het niet eens met deze uitspraak en heeft aangekondigd in beroep te gaan tegen de uitspraak van de EC. Het laatste woord is hier nog niet over gezegd, maar de publieke opinie heeft zich ondertussen wel al gekeerd tegen de wijze waarop deze afspraken worden gemaakt. Voor mijn onderzoek zal ik mij daarom richten op de wijze waarop APAs nu nog worden toegepast en welke gevolgen de uitspraak van de EC hierop heeft. De hierbij horende hoofdvraag luidt:
Welke toekomst hebben APAs nu de beoogde zekerheid vooraf, schijnzekerheid kan zijn?
Om tot een antwoord te komen op de hierboven geformuleerde hoofdvraag, heb ik de hoofdvraag opgesplitst in vijf deelvragen. Aan de hand van deze deelvragen zal ik de hoofdvraag kunnen beantwoorden. De gekozen deelvragen zullen tevens als leidraad dienen voor de hoofdstukken binnen deze scriptie.
VII. Wat is transfer pricing? VIII. Wat zijn APAs?
IX. Wat is ongeoorloofde staatssteun?
X. Wat is het standpunt van de Europese Commissie met betrekking tot de APA tussen de Nederlandse belastingdienst en Starbucks?
XI. Wat is het standpunt van de Nederlandse belastingdienst met betrekking tot de APA die ze heeft afgesloten met Starbucks?
XII. Welke toekomst hebben APAs? XIII. Conclusie
Onderzoeksopzet
Het onderzoek zal bestaan uit een uitgebreid literatuuronderzoek aan de hand van de hierboven geformuleerde probleemstelling en deelvragen. De gebruikte literatuur zal komen vanuit de databases zoals Kluwer Navigator en NDFR, verder zal er sprake zijn van veelvuldig gebruik van onlinebronnen, OESO documentatie, parlementaire stukken, documentatie van de Europese Commissie, documentatie van de grote accountantskantoren en nieuwsberichten uit de media.
Leeswijzer
Zoals eerder vermeld zullen de deelvragen helpen bij het beantwoorden van de hoofdvraag en de leidraad vormen voor de komende hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk zal gaan over transfer pricing en de APA. Wat is transfer pricing en wat in zijn APAs. In dit hoofdstuk zal tevens ingegaan worden op de APA die is afgesproken tussen de Nederlandse belastingdienst en Starbucks.
Het tweede hoofdstuk zal kijken naar de uitspraak van de EC m.b.t. Starbucks en wat hun visie is op de APA tussen de Nederlandse belastingdienst en Starbucks. Welke onderdelen van de APA worden betwist door de EC en hoe is de EC tot haar conclusie gekomen. Het derde hoofdstuk richt zich op de reactie van Nederland op de uitspraak van de EC. Welk standpunt neemt Nederland in. Hierbij zal tevens gekeken worden naar de reacties uit de praktijk, wat zeggen andere stakeholders over de uitspraak van de EC?
Het vierde hoofdstuk richt zich op APAs in de toekomst. Moet het mogelijk blijven om APAs aan te gaan en onder welke voorwaarden? Hebben APAs überhaupt wel toekomst? Welke gevolgen heeft deze kwestie voor de bereidwilligheid van multinationals en belastingdiensten om APAs aan te gaan?
In het laatste hoofdstuk zal ik proberen een antwoord te geven op de hoofdvraag aan de hand van de eerder besproken deelvragen.
Hoofdstuk I: Transfer pricing
1.1 Inleiding
Wat is transfer pricing? Transfer pricing doet zich voor wanneer verbonden partijen transacties met elkaar aangaan. Vanwege de verbondenheid hoeft zo’n transactie niet per definitie te voldoen aan de voorwaarden van de vrije markt. De verbondenheid kan namelijk van invloed zijn op de voorwaarden van de transactie. Transfer pricing, in het Nederlands verrekenprijs genoemd, houdt zich bezig met het vinden van de juiste prijs die verbonden partijen elkaar moeten rekenen voor de levering van goederen en diensten.
Waarom is het van belang om te kijken of de transactie van verbonden partijen voldoet aan de voorwaarden van de vrije markt? Wanneer deze transacties zich voordoen binnen één land en/of regio hoeft het nog geen probleem te zijn. Het begint een probleem te worden wanneer deze transacties zich voordoen bij transacties die bijvoorbeeld landsgrenzen overschrijden. Dit kan leiden tot een nadeel voor het concern waar de verbonden partijen onderdeel van zijn of voor de betrokken landen.
Een grensoverschrijdende transactie kan ervoor zorgen dat het concern extra belasting moet betalen. Dit doet zich voor wanneer de landen waarbinnen de transactie zich heeft voorgedaan beiden eenzelfde gedeelte van de winst claimen en hierover belasting heffen (dubbele heffing genoemd). Tevens is het mogelijk dat één van de betrokken landen een nadeel ondervindt van de grensoverschrijdende transactie. Het concern kan namelijk de voorwaarden van de transactie beïnvloeden. Hierdoor kunnen ze de winsten zoveel mogelijk proberen te plaatsen in landen met lage belastingtarieven (belastingontwijking). Beide nadelen zij niet wenselijk en daarom is het belangrijk om te komen tot een verrekenprijs tussen verbonden partijen die zoveel mogelijk overeenkomt met de economische werkelijkheid.
1.2 Arm’s-lengthbeginsel
De oplossing hiervoor ligt in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Het arm’s-lengthbeginsel komt er in het kort op neer dat de partijen binnen het concern die transacties aangaan met elkaar zo moeten handelen als dat het afzonderlijke ondernemingen zijn. Ze moeten dus handelen alsof ze ongelieerde ondernemingen zijn.
De uitleg van het arm’s-lengthbeginsel is te vinden in documentatie van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO), in artikel 9 van het OESO modelverdrag (hierna OMV):
[Where] conditions are made or imposed between the two [associated] enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly (OECD, 2010, p. 34).
De OESO is een internationale organisatie waarin de leden samenwerken om te komen tot
verantwoord sociaal en economisch beleid. Fiscaliteit is één onderdeel van de OESO. De OESO maakt geen wetgeving, maar stelt richtlijnen op. Deze richtlijnen worden door de betrokken landen
gecodificeerd in hun eigen wetgeving. Het arm’s-lengthbeginsel heeft Nederland gecodificeerd in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: art. 8b Vpb 1969):
Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door
onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
In hoeverre zijn transfer pricing en het arm’s-lengthbeginsel nu van belang op de wereldeconomie? Uit onderzoek is gebleken dat transacties tussen verbonden partijen, zogenaamde intercompany transacties, zich voordoen bij 70% van de totale wereldhandel. Wanneer hier geen wetgeving voor zou zijn, dan zou het voor concerns rendabel zijn om te schuiven met hun winsten. De
ondernemingen kunnen op deze manier hun winsten weg zetten in landen waar ze amper belasting hoeven te betalen. Dit is niet gewenst, omdat ondernemingen dan gebruik kunnen maken van de faciliteiten in landen zonder daar voor te betalen (Egdom, 2011) (OECD, 2010).
1.3 Voordelen/nadelen arm’s-lengthbeginsel
Het arm’s-lengthbeginsel is niet de perfecte oplossing voor de alle problemen die zich voordoen op het gebied van intercompany transacties. Er zijn voordelen en nadelen te noemen, maar van alle mogelijke oplossingen is het arm’s-lengthbeginsel gekozen als de beste methode. In deze paragraaf zal gekeken worden naar de voor- en nadelen van het arm’s-lengthbeginsel en welke andere opties er zijn overwogen.
De belangrijkste reden voor het gebruiken van het arm’s-lengthbeginsel is gelegen in de theorie hierachter. Het arm’s-lengthbeginsel komt voort uit het gelijkheidsbeginsel. Multinationale concerns worden gelijkgesteld met onafhankelijke ondernemingen voor de belastingheffing. Een andere reden is dat het arm’s-lengthbeginsel werkt en daardoor door het overgrote deel van de landen is
geaccepteerd.
Het lengthbeginsel heeft niet alleen maar voordelen. Ook al werkt het
arm’s-lengthbeginsel, het is niet makkelijk toepasbaar. Om het goed toe te kunnen passen is het van belang dat er transacties plaats vinden tussen gelieerde ondernemingen die zich tevens voordoen tussen onafhankelijke ondernemingen. Vanwege het unieke karakter van de meeste transacties en het gebrek aan transparantie bij transacties tussen derden is het niet altijd mogelijk om transacties een op een met elkaar te vergelijken. Daarnaast zijn sommige transacties tussen gelieerde
ondernemingen transacties die zich nooit zouden voordoen bij onafhankelijke ondernemingen. Deze transacties doen zich alleen voor om te komen tot voordelen voor het gehele concern. Hierbij kan gedacht worden aan transacties gericht op synergie- en/of schaalvoordelen.
Waarom er uiteindelijk dan toch gekozen is voor het arm’s-lengthbeginsel? Van alle mogelijke oplossingen voor transfer pricing heeft het arm’s-lengthbeginsel het grootste draagvlak onder de leden van de OESO.
De ontwikkelingen op het gebied van transfer pricing staan ondertussen niet stil en daardoor zijn er nu alternatieven mogelijk die in de toekomst misschien het arm’s-lengthbeginsel kunnen
vervangen zoals;
- de formulary apportionment methode (hierna: FA) hierbij wordt de wereldwijde winst aan de hand van een vooraf bepaalde formule toegewezen aan de landen waar de multinational zich bevindt;
- de Common Consolidated Corporate Taxe Base (hierna: CCCTB) de moeder doet
belastingaangifte in de vestigingsstaat, de winst wordt daarna via een sleutel verdeeld over de andere landen;
De FA wordt op dit moment voornamelijk toegepast in de Verenigde Staten bij berekening van de winst over de onderliggende staten en de CCCTB heeft zijn oorsprong in de Europese Unie. Het is nog helemaal niet zeker dat deze nieuwe methoden er gaan komen, maar het toont wel aan dat transfer pricing continue in beweging is (Egdom, 2011) (OECD, 2010).
1.4 Praktische toepassing van het arm’s-lengthbeginsel
1.4.1 Vergelijkbaarheidsanalyse
Het arm’s-lengthbeginsel gaat ervan uit dat transacties tussen gelieerde en ongelieerde
ondernemingen vergeleken moeten worden. Om te kijken welke transactie met elkaar vergeleken kunnen worden moet er gekeken worden naar de voorwaarden van beide soorten transacties. Als deze voorwaarden geen grote invloed hebben op de prijs of de winstmarge of deze voorwaarden gecorrigeerd kunnen worden kunnen ze met elkaar vergeleken worden. Om te achterhalen welke voorwaarden zich voordoen bij een transactie wordt de vergelijkbaarheidsanalyse gemaakt. De vergelijkbaarheidsanalyse bestaat uit de volgende vijf punten:
- De kenmerken van goederen en diensten - De functionele analyse
- De contractuele voorwaarden - De economische omstandigheden - De ondernemingsstrategieën
Algemeen genomen zijn ‘de kenmerken van goederen en diensten’ en ‘de functionele analyse’ de belangrijkste onderdelen van de vergelijkbaarheidsanalyse. De overige punten zijn doorgaans van meer ondersteunende aard. Welke onderdelen van belang zijn is uiteindelijk afhankelijk van de transactie en de verrekenprijsmethode (Egdom, 2011, p. 33).
1.4.2 Verrekenprijsmethode
Om te komen tot een arm’s-lengthprijs kan de verrekenprijsmethode gebruikt worden. Dit is niet verplicht, een andere methode is tevens mogelijk als het maar leidt tot een arm’s-lengthprijs. De gekozen verrekenprijsmethode is voornamelijk afgeleid uit de gedane functionele analyse in de vergelijkbaarheidsanalyse en de beschikbare informatie van ongelieerde ondernemingen. De OESO heeft richtlijnen opgesteld waarin staat aangegeven welke verrekenprijsmethode het meest geschikt zijn. De OESO heeft hierin een onderscheid gemaakt in de traditionele transactiemethoden:
- comparable-uncontrolled-pricemethode; - resale-pricemethode;
- cost-plusmethode;
- profit-splitmethode;
- transactional-net-marginmethode.
De traditionele transactiemethoden starten bij de transactie waarvoor een verrekenprijs wordt gezocht en vergelijkt op transactie niveau. De transactional-profitmethoden starten bij de nettomarge om daarvanuit te komen tot een verrekenprijs.
De onderneming kan één van deze methoden gebruiken om zijn verrekenprijs vast te stellen, hierbij heeft deze een vrije keus mits deze keuze leidt tot een arm’s-length uitkomst (dit is aangepast in de OESO richtlijnen 2010, voor 2010 werden de traditionele transactiemethoden nog genoemd als voorkeurmethode. Vanwege de toepasbaarheid in de praktijk door de afwezigheid van goed
vergelijkingsmateriaal heeft de OESO dit aangepast). De onderneming moet de keuze voor een bepaalde verrekenprijsmethode wel kunnen toelichten en kunnen onderbouwen. Deze
onderbouwing geschiedt voornamelijk door de eerder gedane vergelijkbaarheidsanalyse en in het bijzonder de functionele analyse (Vakstudie Nieuws, 2016/13.7) (Egdom, 2011, p. 74).
De comparable-uncontrolled-pricemethode
De comparable-uncontrolled-pricemethode (hierna: CUP) vergelijkt de prijs die wordt berekend voor goederen of diensten die worden overgedragen in een concerntransactie, met de prijs van goederen of diensten die worden overgedragen in een vergelijkbare vrijemarkttransactie onder vergelijkbare omstandigheden (Egdom, 2011, p. 76). De CUP is een vergelijking op transactieniveau en daarom de meest betrouwbare methode.
De CUP kent twee varianten, namelijk de interne CUP en de externe CUP. De interne CUP doet zich voor wanneer de onderneming de transactie verricht met een gelieerde onderneming, maar tevens eenzelfde transactie verricht met een ongelieerde onderneming. Bij de externe CUP is er sprake van een gelieerde transactie die zich, onder vergelijkbare omstandigheden, tevens voordoet bij ongelieerde ondernemingen.
Om de CUP te kunnen vergelijken is het noodzakelijk om een vergelijkbaarheidsanalyse uit te voeren. Er is sprake van vergelijkbaarheid wanneer aan de volgende twee voorwaarden is voldaan:
- Geen van de (eventuele) verschillen tussen de transacties die worden vergeleken kan materiele invloed hebben op de prijs;
- Er zijn redelijk nauwkeurige correcties mogelijk om de materiele effecten van dergelijke verschillen op te heffen (Egdom, 2011, p. 76).
Wanneer is vastgesteld dat er sprake is van vergelijkbaarheid kan de prijs van de concerntransactie en de prijs van de vrijemarkttransactie naast elkaar gelegd worden. De complicatie die zich voordoet bij deze methode is de vergelijkbaarheid en de mogelijkheid tot het doen van correcties om te komen tot een vergelijkbare transactie. Het is in de praktijk bijna onmogelijk om vergelijkbare transacties te vinden, hierdoor wordt de CUP weinig toegepast.
De resale-pricemethode
De resale-pricemethode (hierna: RPM) gaat uit van de prijs waartegen een product wordt
doorverkocht aan een onafhankelijke onderneming en analyseert de daarbij te realiseren brutowinst (Egdom, 2011, p. 78). Het eindpunt (de verkoopprijs aan de partij die buiten het concern staat) is bij deze methode het startpunt. De achterliggende gedacht is dat de prijs die gerekend wordt aan de ongelieerde partij per definitie arm’s lenght is, vanuit deze prijs wordt er gekeken naar de passende
brutowinst rekening houdend met de functies. De verrekenprijs is dan het verschil tussen de verkoopprijs minus de passende brutowinst.
De RPM kan onder andere voorkomen bij marketingactiviteiten, distributeurschap en verkoop van bulkproducten of halffabricaten. Om deze methode goed toe te kunnen passen zal er doorgaans sprake zijn van:
- Kort tijdsbestek tussen de inkoop en de uiteindelijke verkoop - Het product weinig bewerkt wordt door de verkoper
- De koper weinig waarde toevoegt
De uiteindelijk gekozen verrekenprijs en brutowinst zal vergeleken worden met verrekenprijzen en brutowinsten van onafhankelijke derden in vergelijkbare transacties onder vergelijkbare
omstandigheden of met behaalde brutowinsten op van onafhankelijke derden ingekochte goederen. Door deze opzet is voor de toepassing van de RPM de vergelijking op het gebied van uitgeoefende functies belangrijker dan een vergelijkbaarheidsanalyse zoals gebeurt bij de CUP (Egdom, 2011, p. 78).
De cost-plusmethode
De cost-plusmethode (hierna: CPM) gaat uit van de kosten die de leverancier van goederen of diensten heeft gemaakt. Aan deze kosten wordt vervolgens een passende winstopslag toegevoegd, teneinde gelet op de vervulde functies een winst te kunnen realiseren (Egdom, 2011, p. 82). De arm’s-lengthprijs bestaat dan uit de winstopslag en daarbij opgeteld de kosten.
De CPM kan berekend worden door middel van een percentage op de kosten, deze methode is toepasbaar wanneer er sprake is van productie van goederen of de levering van diensten. De winstopslag is bij de CPM afhankelijk van de uitgeoefende functies (eenzelfde afhankelijkheid werd gezien bij de RPM) (Egdom, 2011, p. 82).
De transactional-net-marginmethode
De transactional-net marginmethode (hierna: TNMM) is een transactional-profitmethode waarbij, de operationele winst die een belastingplichtige realiseert bij een concerntransactie in relatie tot een bepaalde basis (kosten, omzet of gebruikte activa) vergelijken met de operationele winst die
onafhankelijke derden onder vergelijkbare omstandigheden zouden realiseren (Egdom, 2011, p. 89). Het vergelijken gebeurd aan de hand van de profit level indicator (hierna: PLI). De PLI geeft de verhouding weer voor de eerder gevonden basis ten opzichte van de winst. Deze PLI is gebaseerd op de uitgeoefende functies van de transactie.
De TNMM richt zich op een vergelijking op netto niveau en is daardoor een meer indirecte methode dan de CPM en RPM methode die zich richten op de brutowinst, maar wel dezelfde achterliggende gedachte hebben. De laatste jaren is deze methode de meest gebruikte
verrekenprijsmethode geworden vanwege de toepasbaarheid in de praktijk. Het gebruik van netto cijfers geeft ondernemingen meer mogelijkheden tot de vergelijkbaarheid met onafhankelijke derden. De netto cijfers zijn namelijk veel beter verkrijgbaar dan de brutowinsten zoals die gebruikt worden bij de CPM en de RPM. De TNMM is daarnaast minder afhankelijk van vergelijkbaarheid van de producten/diensten die het levert ten opzichte van andere verrekenprijsmethoden, hierin ligt tevens het probleem die TNMM kan opleveren. In hoeverre is de onafhankelijke derde qua product/dienst vergelijkbaar met de gelieerde onderneming?
Verder zal bij de analyse van de transactie tussen gelieerde ondernemingen niet gekeken worden naar beide ondernemingen. Er wordt meestal gebruik gemaakt van een eenzijdige analyse bij de onderneming met de minst complexe functies (de ‘tested party’). De onderneming met de minst complexe functies is namelijk meestal goed vergelijkbaar met ongelieerde ondernemingen. Dit heeft tot voordeel dat de analyse niet bij beide ondernemingen uitgevoerd hoeft te worden en scheelt dus tijd en geld. Nadeel is dat alle concernvoordelen zoals schaalvoordelen automatisch vallen bij de onderneming die niet de tested party is.
De profit-splitmethode
De profit-splitmethode (hierna: PSM) is een transactional-profitmethode en gaat uit van het
volgende principe, onafhankelijke ondernemingen kunnen overeenkomen om de gezamenlijke winst die behaald wordt in een samenwerkingsverband op een bepaalde wijze te splitsen en onderling te verdelen (Egdom, 2011, p. 94). Dit is precies wat er gebeurd bij de PSM, alleen dan met gelieerde ondernemingen. Het eerste wat moet gebeuren is het bepalen van de totale winst, deze totale winst moet namelijk verdeeld worden over de betrokken gelieerde ondernemingen.
Om te weten waar de gelieerde ondernemingen recht op hebben wordt gekeken naar de uitgeoefende functies. Dit gebeurt op dezelfde manier als de eerdergenoemde
verrekenprijsmethoden. Een voordeel van de PSM is dat deze zich richt op beide gelieerde
ondernemingen, het is een tweezijdige analyse. Hierdoor zullen voordelen voor het totale concern, zoals schaalvoordelen tevens eerlijk verdeeld worden over de betrokken gelieerde ondernemingen. Deze worden namelijk niet meer aan één partij toebedeeld. Daarnaast biedt de PSM de mogelijkheid om te komen tot een verrekenprijs wanneer er weinig tot geen vergelijkbare transacties tussen ongelieerde ondernemingen zijn. De onderbouwing van de verdeelsleutel bij de PSM zorgt ervoor dat er dan alsnog een arm’s-lengthprijs gevonden kan worden.
Het gebruiken van de PSM kan op meerdere manieren problemen geven. Zo kan het lastig zijn om te komen tot de totale winst, welke kosten en opbrengsten vallen hierbinnen of juist erbuiten. Na het berekenen van de winst moet er gekeken worden naar de verdeelsleutel, hiervoor zijn tevens meerdere methodes mogelijk.
1.5 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik de eerste deelvraag onderzocht: “Wat is transfer pricing?” Het vaststellen van een juiste transfer price of verrekenprijzen is van belang om te bewerkstelligen dat ieder land belasting kan heffen over een verantwoord deel van de winst van een internationale onderneming. Het arm’s-lengthbeginsel staat hierbij centraal: gelieerde ondernemingen moeten met elkaar handelen alsof zij derden van elkaar zijn. Het arm’s-lengthbeginsel biedt in theorie een oplossing om te komen tot een zakelijke verrekenprijs bij intercompany transacties. In de praktijk is het nog niet zo makkelijk om te komen tot een arm’s-lengthprijs. Het blijft lastig om een transactie tussen gelieerde ondernemingen te vergelijken met een ongelieerde transactie, als dit überhaupt al mogelijk is. De OESO richtlijnen helpen hierbij door te adviseren welke verrekenprijsmethode te gebruiken. De OESO richtlijnen geven hiermee een richting aan, maar laten nog veel ruimte over voor discussie. Daarnaast hebben de verschillende verrekenprijsmethodes elk hun voor- en nadelen. Tevens zijn al deze
Hoofdstuk II: Advance pricing agreement
2.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is geanalyseerd dat het vaststellen van verrekenprijzen veel onzekerheid met zich meebrengt. Om ondernemingen zekerheid te bieden met betrekking tot transfer pricing is het in de meeste landen mogelijk om vooraf duidelijkheid te krijgen over de gekozen
verrekenprijsmethode. Dit gebeurt aan de hand van een advance pricing agreement (hierna: APA). Een APA biedt een onderneming de mogelijkheid om hun vastgestelde verrekenprijs alvast te toetsen aan de geldende fiscale wetgeving. Dit heeft tot gevolg dat er jaren later geen discussie meer is over de eerder gekozen verrekenprijs. In dit hoofdstuk zal ik de tweede deelvraag bespreken: “Wat zijn APAs?” Hierbij zal gekeken worden naar de wijze waarop een APA tot stand komt, de voordelen en de nadelen voor de belastingdienst en de onderneming.
De OESO richtlijnen geeft de volgende definitie van APAs:
‘An advance pricing arrangement (“APA”) is an arrangement that determines, in advance of controlled transactions, an appropriate set of criteria (e.g. method, comparables and appropriate adjustments thereto, critical assumptions as to future events) for the determination of the transferpricing for those transactions over a fixed period of time (OECD, 2010, p. 170).
In Nederland is de APA uitgewerkt in het APA-besluit. In het APA-besluit hebben ze het over het volgende:
Een advance pricing agreement (APA) geeft goedkeuring vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een arm's-lengthbeloning) of een methode voor de vaststelling van een dergelijke beloning voor grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde lichamen en tussen onderdelen van eenzelfde lichaam (Poolen, 2004, p. 1).
2.2 Advance pricing agreement
De APA kent drie verschijningsvormen te weten:
- de unilaterale APA: dit is een overeenkomst tussen de belastingplichtige en de belastingdienst;
- de bilaterale APA: dit is een overeenkomst tussen de belastingplichtige en de belastingdiensten van beide landen waar de transactie plaats vindt;
- de multilaterale APA: dit is een overeenkomst tussen de belastingplichtige en de belastingdiensten van meer dan twee landen die betrokken zijn bij de transactie.
Een verzoek voor een APA komt in Nederland via de inspecteur terecht bij het APA/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond. Het APA/ATR-team stemt het verzoek af met de Coördinatiegroep Verrekenprijzen (hierna: CGVP) indien dit nodig is. Wanneer er sprake is van een verzoek om een bi- of multilaterale APA zal tevens de directie Internationale Fiscale Zaken (hierna: IFZ) ingelicht worden om zo de andere betrokkenen te informeren (Poolen, 2004, p. 2).
Het APA/ATR-team stelt samen met de belastingplichtige een stappenplan op waarin het proces voor de afgifte van een APA zal verlopen. Hierin wordt mede de termijn gegeven waarop op het verzoek wordt besloten. In Nederland is het tevens mogelijk om vooroverleg te plegen met het
APA/ATR-team. In het vooroverleg komt naar voren welke informatie de belastingplichtige moet aanleveren om een APA-verzoek te kunnen doen (Poolen, 2004, p. 2).
De belastingdienst zal zich in eerste instantie richten op een bilaterale of multilaterale APA vanwege de zekerheid aan alle betrokken jurisdicties, maar kan dit niet verplichten. Grootste voordeel van zulke overeenkomsten is dat er bij zulke APAs geen sprake is van dubbele heffing of belastingontwijking. Bi- en multilaterale APAs zijn alleen mogelijk in Nederland wanneer het andere land een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met Nederland waarin artikel 25 van het OESO-modelverdrag (regeling voor onderling overleg) of een vergelijkbaar artikel is opgenomen (Poolen, 2004, p. 3). In de praktijk blijkt dat er veel vaker sprake is van unilaterale APAs dan van bi- en multilaterale APAs (Egdom, 2011, p. 247).
Een APA geldt voor de duur die is overeengekomen in de overeenkomst. Bij de duur van de APA wordt een afweging gemaakt tussen enerzijds wat de belastingplichtige wilt (zo lang mogelijk, want zo lang mogelijk zekerheid) en de praktijk (langere periode maakt voorspelingen onzeker en mogelijk onbetrouwbaar). De belastingplichtige moet bij zijn verzoek een termijn aangeven en onderbouwen waarom hiervoor is gekozen. In beginsel gaat men uit van een termijn van vier/vijf jaar. Na afloop kan de APA eventueel worden verlengd onder voorwaarden mocht de belastingplichtige dat willen. Een APA geldt in principe voor toekomstige transacties, maar kan tevens van toepassing zijn op eerder gedane transacties. De belastingplichtige kan hierom verzoeken. Belangrijk hierbij is dat de relevante feiten en omstandigheden bij de reeds gedane transacties overeenkomen met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het APA verzoek (Poolen, 2004, p. 4).
2.3 Het APA-verzoek
Een belastingplichtige die een APA-verzoek doet moet daarbij de volgende informatie aanleveren: - Informatie over de transacties/producten/zaken of overeenkomsten waarop het verzoek
betrekking heeft;
- Informatie over de betrokken ondernemingen en/of vaste inrichtingen bij de transactie; - Informatie over de andere betrokken staat/staten;
- Informatie over de organisatiestructuur van de belastingplichtige (zoals de beneficial owner), geschiedenis, financiële gegevens, producten en de uitgeoefende functies met gebruikte activa/passiva en een overzicht van de risico’s van de betrokken ondernemingen; - Beschrijving van de verrekenprijsmethode zoals deze in het APA-verzoek staat inclusief
vergelijkbaarheidsanalyse;
- Informatie over de aannames (kritische veronderstellingen) ter onderbouwing van het APA-verzoek en de gevolgen van eventuele veranderingen op deze aannames;
- De relevante boekjaren;
- Informatie en algemene omschrijving van de marktomstandigheden (Egdom, 2011, p. 248). De belastingdienst zal de verrekenprijsmethode in het APA-verzoek toetsen vanuit de methode zoals die is gegeven door de belastingplichtige in het verzoek. De belastingplichtige is vrij in haar keuze voor een verrekenprijsmethode mits deze leidt tot een arm’s-Lengthprijs en voldoende is
onderbouwd (Poolen, 2004, p. 5).
Wanneer de belastingdienst het APA-verzoek honoreert zal deze in geval van bi- en multilaterale APAs vastgelegd worden in een overeenkomst tussen de betrokken staten. Daarna zal toepassing in Nederland gebeuren aan de hand van een vaststellingsovereenkomst tussen de onderneming in Nederland en de belastingdienst. Wanneer er sprake is van een unilaterale APA zal alleen een
2.4 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik de tweede deelvraag onderzocht: “Wat zijn APAs?” Wanneer een
multinational zekerheid wilt hebben over de gekozen verrekenprijsmethode kan zij verzoeken om een APA. In Nederland is de APA gecodificeerd in het APA-besluit. In samenspraak met de
belastingplichtige stelt het APA/ATR-team een stappenplan op voor de te volgen procedure en de aan te leveren informatie. De belastingdienst zal aan de hand van de gegeven verrekenprijsmethode van de belastingplichtige toetsen of deze leidt tot een arm’s-lengthprijs. Wanneer dit het geval is zal de APA worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (en eventueel een overeenkomst tussen de betrokken staten indien dit van toepassing is).
Zoals eerder genoemd biedt de APA de belastingplichtige zekerheid vooraf. Hierdoor is het op voorhand al duidelijk voor de multinational hoeveel belasting er betaald moet worden. Door een APA kan een multinational daardoor het risico met betrekking tot de hoogte van de te betalen belasting wegnemen. Aan de andere kant kan het opnemen van APA wetgeving ervoor zorgen dat een land een gunstiger vestigingsklimaat heeft. Een multinational zal zich namelijk eerder willen vestigen in een land die wetgeving heeft om dubbele belasting tegen te gaan. Het mes snijdt dus aan twee kanten.
Hoofdstuk III: Ongeoorloofde staatssteun
3.1 Inleiding
In de vorige hoofdstukken is onderzocht dat het vaststellen van verrekenprijzen veel onzekerheid met zich meebrengt, APAs kunnen een middel zijn om deze onzekerheid weg te nemen. De APA mag nooit tot gevolg hebben dat de fiscale wet- en regelgeving wordt aangepast voor een bepaalde belastingplichtige; de vaststellingsovereenkomst moet altijd binnen de wettelijke kaders blijven. Maar wat als dat niet het geval is? Wat als een belastingplichtige wordt bevooroordeeld? Wanneer dat het geval is, kan er sprake zijn van ongeoorloofde staatssteun. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat ongeoorloofde staatssteun is.
De Europese Unie (hierna: EU) wilt op de interne markt onvervalste mededinging. Dit kan verstoord worden wanneer (decentrale) overheden voordelen toekennen aan bepaalde
ondernemingen en daarmee de concurrentie op de interne markt verstoren. Dit noem je staatssteun. De staatssteun wetgeving is gecodificeerd in de artikelen 107, 108 en 109 van het Verdrag
betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en wordt gehandhaafd door de EC (Expertisecentrum Europees Recht, 2008).
3.2 Ongeoorloofde staatssteun
Artikel 107, lid 1 VWEU geeft de volgende definitie aan ongeoorloofde staatssteun: Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
In de leden 2 en 3 van artikel 107 VWEU staat op welke manier staatssteun wel is toegestaan. Deze uitzonderingen hebben hun oorsprong in het verkleinen van de verschillen binnen en tussen
lidstaten. Verder zijn bepaalde uitzonderingen uitgevaardigd omdat ze bijdragen aan het behalen van de Europese doelstellingen (Europa decentraal, 2017).
Artikel 108 VWEU bevat de procedure die lidstaten moeten volgen om hun staatssteun te toetsen bij de EC. Artikel 109 VWEU geeft de mogelijkheid om een aantal soorten van staatssteun vrij te stellen van de procedure van het eerdergenoemde artikel.
3.3 Toepasbaarheid in de praktijk
Uit de wetgeving blijkt dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun indien er voldaan is aan de volgende vier voorwaarden:
- Het moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd; - De maatregel moet het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden; - De maatregel moet ervoor zorgen dat een onderneming een selectief voordeel ontvangt; - De maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (Europese Commissie,
2015, p. 58).
Van deze vier voorwaarden zit de crux in het selectieve voordeel dat een onderneming moet ontvangen. Binnen de fiscaliteit heeft jurisprudentie ervoor gezorgd dat voor het bepalen van de
aanwezigheid van selectief voordeel een extra analyse toegepast kan worden. Deze bestaat uit de volgende te nemen stappen:
- Wat is de algemene/normale belastingregeling in de lidstaat (het referentiestelsel); - Vormt de belastingmaatregel een afwijking van dat stelsel;
- Is deze belastingmaatregel gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het referentiestelsel (Europese Commissie, 2015, p. 60).
Wanneer een fiscale maatregel niet gerechtvaardigd wordt door de aard of algemene opzet van het referentiestelsel is er sprake van een selectief voordeel. Mocht de fiscale maatregel tevens voldoen aan de andere gestelde voorwaarden van artikel 107 VWEU, dan is er sprake van ongeoorloofde staatssteun.
3.4 Gevolgen van ongeoorloofde staatssteun
Op het moment dat er geconcludeerd is dat er is voldaan aan de voorwaarden voor ongeoorloofde staatssteun is er sprake van een onrechtmatige en onverenigbare steun. Aan de hand van artikel 16 lid 1 van Verordening (EU) 2015/1589 moet de EC ongeoorloofde staatssteun terugvorderen inclusief rente (lid 2) (Europese Commissie, 2015, p. 111).
3.5 Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik onderzocht wat volgens de EU ongeoorloofde staatssteun inhoudt. De EU heeft via de wetgeving in artikel 107 VWEU ervoor gezorgd dat er op de interne markt gelijke concurrentie heerst zonder inbreng van staatsmiddelen. Om te kijken of er inderdaad sprake is van ongeoorloofde staatssteun moet er voldaan worden aan een viertal voorwaarden. Wanneer dit het geval is moet de EC deze onrechtmatige en onverenigbare steun terugvorderen.
Het volgende hoofdstuk zal zich richten op het standpunt van de EC met betrekking tot de APA die de Nederlandse belastingdienst heeft afgesloten met Starbucks op 28 april 2008. Hierbij zal gekeken worden naar de gebruikte verrekenprijsmethode en welke aannames hieraan ten grondslag hebben gelegen. Welke gevolgen dat heeft voor de APA en de nabije fiscale toekomst.
Hoofdstuk IV: De betwiste Starbucks Manufacturing EMEA B.V. APA
4.1 Inleiding
In de vorige hoofdstukken is er gekeken naar de methodiek achter transfer pricing, APAs en ongeoorloofde staatssteun. Dit hoofdstuk zal ingaan op de APA tussen Starbucks Manufacturing EMEA B.V. en de Nederlandse belastingdienst. De komende paragrafen zullen een beschrijving geven van de inhoud van de APA, de mening van de EC, de mening van de Nederlandse belastingdienst en mijn persoonlijke opvatting met betrekking tot de afgesloten APA.
4.2
Beschreven situatie in de Starbucks Manufacturing EMEA B.V. APA
Het onderzoek van de EC richtte zich op de APA die afgesloten tussen de Nederlandse belastingdienst en Starbucks Manufacturing EMEA B.V. (hierna: SMBV) op 28 april 2008. Deze APA geldt voor de periode van 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2017.
Voor het doen van een APA-verzoek is een vergelijkbaarheidsanalyse noodzakelijk om te komen tot de benodigde informatie. SMBV heeft bij haar verzoek informatie gegeven met betrekking tot de ondernemingsactiviteiten, een functieanalyse/functionele analyse en de gekozen
verrekenprijsmethode.
4.2.1 Ondernemingsactiviteiten
SMBV is een koffiebranderij in Amsterdam. Alle kernactiviteiten worden binnen deze koffiebranderij uitgeoefend. SMBV verwerkt groene koffiebonen tot gebrande koffie, verpakt ze en levert deze aan gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen. De groene koffiebonen zijn afkomstig uit een
dochteronderneming in Zwitserland, Starbucks Coffee Trading Company SARL (hierna: SCTC). SMBV licenseert van Alki LP de intellectuele-eigendomsrechten die onmisbaar zijn voor het productieproces en de levering van koffie. Alki LP ontvangt hiervoor een royalty. De verkoop van gebrande koffie geschiedt niet via SMBV maar via overeenkomsten tussen Starbucks Coffee BV en de afnemers (Europese Commissie, 2014, p. 9).
Zie onderstaande afbeelding voor een overzicht van de structuur van Starbucks zoals deze staat aangegeven in het verrekenprijzenrapport (Europese Commissie, 2015, p. 11):
4.2.2 Functieanalyse
De kernactiviteiten van SMBV vinden plaats in de koffiebranderij in Amsterdam. Groene koffiebonen zijn cruciaal in het productieproces. Het koffiebrandproces voor een bepaald recept is afhankelijk van het soort groene koffieboon en de gewenste smaak.
De werkzaamheden van de werknemers is gerelateerd aan het branden, verpakken, onderhoud en opslag bij het koffiebrandproces (40-60 voltijdequivalenten). Daarnaast voert SMBV
samenhangende activiteiten (20-30 voltijdequivalenten) uit in de toeleveringsketen van het
koffiebrandproces zoals aankoop, planning, logistiek en distributieplanning. Tevens treedt SMBV op als intermediair in het distributienetwerk voor meerdere niet-koffie gerelateerde producten (Europese Commissie, 2014, p. 15).
4.2.3 Arm’s-lengthverrekenprijs
De arm’s-lengthprijs die SMBV is overeengekomen met de Nederlandse belastingdienst is een opslag van 9-12% op de relevante kostengrondslag. De kostengrondslag bestaat uit:
- Alle personeelskosten gerelateerd aan de productie- en toeleveringsactiviteiten; - De kosten voor productieapparatuur (de afschrijvingen);
- De overheadkosten van de fabriek. De kosten die hier nadrukkelijk niet bij horen zijn:
- De kosten van Starbucks-bekers, papieren servetten, etc.; - De kosten van de groene koffiebonen;
- De logistieke en distributiekosten voor diensten en de vergoeding voor activiteiten verricht door derden;
- De royaltybetalingen aan Alki LP (Europese Commissie, 2015, p. 7).
SMBV heeft gekozen voor de TNMM verrekenprijsmethode en heeft daarbij de volgende
onderbouwing gegeven: Volgens het verrekenprijzenrapport heeft de belastingadviseur bij de keuze van de verrekenprijsmethode de voorkeur gegeven aan de TNMM omdat de daarbij gebruikte nettomarge in de specifieke omstandigheden van Starbucks minder sterk wordt beïnvloed door transactie- en functieverschillen dan wat het geval is bij standaard traditionele methoden (Europese Commissie, 2014, p. 15). Daarnaast heeft SMBV aangegeven dat deze opslag alleen geldt op de kosten die zij zelf maken (zie eerder deze paragraaf voor een overzicht van de desbetreffende kosten die binnen de opslag vallen en welke erbuiten).
SMBV heeft via de Amadeus-databank gezocht naar vergelijkbare ondernemingen in Europa, na extra aanvullende criteria kwam zij uit op 20 vergelijkbare ondernemingen. Deze groep van 20 ondernemingen bevat tevens ondernemingen die meer functies verrichten en meer risico lopen, daarom heeft SMBV hierop een tweetal correcties toegepast. De eerste correctie heeft betrekking op de groene bonen, SMBV voegt namelijk geen waarde toe bij de inkoop van de bonen en loopt hier tevens geen voorraadrisico mee. Bij de vergelijkbare ondernemingen zitten er wel kosten voor grondstoffen bij, deze heeft SMBV gecorrigeerd door de opslag op totale kosten om te rekenen naar een opslag op de conversiekosten. De kostengrondslag van SMBV is hierdoor verlaagd in vergelijking met die van de 20 vergelijkbare ondernemingen. De tweede correctie heeft betrekking op de berekening van de opslag op de conversiekosten. SMBV heeft, vanwege de afwezigheid van vergelijkbare cijfers, een schatting gemaakt van de te behalen rendement op grondstoffen. Dit verschil wordt dan toegevoegd bij de 20 vergelijkbare ondernemingen (Europese Commissie, 2014, p. 17).
Zie onderstaande tabel voor de 20 vergelijkbare ondernemingen en de opslag: Niet-gecorrigeerde opslag op totale kosten Gewogen gemiddelde (op basis van totale kosten)
Koffieproducenten Interkwartielrange 2001-2005 Aantal waarnemingen 20 Laagste kwartiel 4,9 % Mediaan 7,8 % Hoogste kwartiel 13,1 %
De twee correcties hebben geresulteerd in de opslag van onderstaande tabel: Gecorrigeerde opslag op conversiekosten Gewogen gemiddelde (op basis van totale kosten)
Koffieproducenten Interkwartielrange 2001-2005 Aantal waarnemingen 20 Laagste kwartiel 6,6 % Mediaan [9-12] % Hoogste kwartiel 20,9 %
Hieruit heeft SMBV geconcludeerd dat onafhankelijke derden een opslag op conversiekosten hebben behaald van 9-12% en dat dit een arm’s-lengthprijs vertegenwoordigt voor de diensten en
activiteiten van SMBV (Europese Commissie, 2014, p. 20).
4.2.4 Royaltybetalingen aan Alki LP
Een belangrijk twistpunt is de royaltybetaling aan Alki LP. De royaltybetaling van SMBV aan Alki LP is een restpost in de winst- en verliesrekening. Het betreft volgens de APA niet alleen een betaling voor intellectuele eigendomsrechten, maar tevens een gedeelte wordt betaald als beloning aan Alki LP voor haar optreden als principaal met alle daarbij behorende ondernemingsrisico’s en activiteiten. De hoogte van dit bedrag wordt bepaald door de winst van SMBV te nemen en hiervan de arm’s-lenghtprijs voor de diensten en activiteiten van SMBV af te halen (opslag van 9-12%). Hierdoor kan de hoogte van deze ‘royalty’ fluctueren van jaar op jaar.
De betaling bevat tenminste een vergoeding voor de volgende drie intellectuele eigendomsrechten:
- Merk gerelateerde rechten; - Starbucks systeemrechten;
4.3
Standpunt van de Europese Commissie
De EC heeft de APA van SMBV bekeken en heeft haar twijfels geuit over de overeengekomen vergoeding voor de uitgeoefende functies van SMBV. De EC heeft dat gedaan aan de hand van drie punten, deze zullen in het vervolg van deze paragraaf besproken worden.
4.3.1 punt 1: Is SMBV een loonproducent met laag risico?
De EC heeft haar twijfels geuit bij de risico’s die SMBV zou lopen volgens het verrekenprijzenrapport, hierin staat namelijk aangegeven dat SMBV geen enkel risico loopt en daarom een
loonproducent/contractproducent zou zijn.
De EC is van mening dat er pas een vergelijking op het gebied van uitgeoefende functies kan plaats vinden als het niet mogelijk is om een op zichzelf staande gelieerde transactie te vergelijken met een soortgelijke non-gelieerde transactie. Daarnaast stelt de EC dat de uitgevoerde TNMM niet leidt tot een zakelijke verrekenprijs. De TNMM maakt gebruik van een eenzijdige analyse bij de ‘tested party’. In de verhouding SMBV en Alki LP is dat SMBV geworden. Het gevolg hiervan is dat alle restwinst terecht komt bij Alki LP. De EC geeft nu aan dat er beter gekeken had moeten worden naar deze restwinst en of deze wel in verhouding stond tot de uitgeoefende functies van Alki LP. Is in dit geval SMBV wel de ‘tested party’ en had de Nederlandse belastingdienst niet beter moeten kijken naar de analyse van SMBV die hiertoe heeft geleid (Europese Commissie, 2015, p. 94)?
SMBV heeft naast haar koffiebrandfunctie nog andere functies die zij uitoefent en daardoor is het lastig om juist vergelijkingsmateriaal. SMBV verricht/koopt verder nog marktonderzoek, is houdster van intellectuele eigendom en sluit contracten met loonproducenten. Verder heeft SMBV een zekere mate van inbreng met betrekking tot de prijzen die zij rekent voor verkocht goederen. Navraag van de EC heeft er tevens toe geleid dat concurrenten aangaven dat de koffiebrandfunctie geen
routinefunctie is, maar juist essentieel voor koffieproducenten. De EC geeft aan dat al deze functies verder gaan dan wat verwacht kan worden bij een loonproducent. Dit is niet genoeg om te weten of SMBV de ‘tested party’ is of niet, hiervoor moet tevens gekeken worden naar de functies die Alki LP uitoefent (Europese Commissie, 2015, p. 95).
Alki LP heeft een overeenkomst gesloten met SMBV voor het branden van koffie en de
coördinatie van het productieproces. In deze overeenkomst staat aangegeven dat Alki LP optreedt als principaal en daarnaast de bedrijfsrisico’s op zich neemt (Europese Commissie, 2015, p. 38). In de praktijk blijkt dat Alki LP geen werknemers in dienst heeft om controle uit te kunnen oefenen bij SMBV. Verder zijn de financiële middelen van Alki LP beperkt en niet genoeg om het financieel risico van SMBV te dragen (Europese Commissie, 2015, p. 84). Alki LP kan in de praktijk de bedrijfsrisico’s van SMBV op zich nemen. Met gevolg hebbende dat de EC hier concludeert dat in deze verhouding SMBV niet de ‘minst complexe entiteit’ is, maar dat Alki LP dat is en de berekende opslag niet arm’s-length is (Europese Commissie, 2015, p. 96).
Naast het verkeerd bepalen van de ‘tested party’ heeft SMBV tevens de TNMM verkeerd toegepast. SMBV heeft aangegeven dat zij hoofdzakelijk groene koffie verwerkt en gebrande koffie verkoopt aan gelieerde en non-gelieerde partijen, dit is haar primaire functie. SMBV ziet zichzelf daarom als koffieproducent die routinefuncties uitoefent met een laag risico. Uit nadere informatie is gebleken dat ongeveer [15-20%] van de inkomsten bestaat uit de verkoop van gebrande koffie. Het overgrote deel van haar winst behaalt SMBV met andere activiteiten. SMBV heeft naar wat blijkt niet op de juiste manier haar primaire functie bepaald. De overige winst haalt SMBV door een marge te rekenen op de wederverkoop van niet-koffie gerelateerde producten (Europese Commissie, 2015, p. 97).
Daarnaast is de EC van mening dat SMBV ten onrechte de exploitatiekosten als indicator voor de TNMM heeft toegepast. Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat SMBV haar winst voornamelijk haalt uit de wederverkoop van niet-koffie gerelateerde producten. Verkoop is volgens de EC hier de juiste indicator voor de TNMM. Verder blijkt dat de winst uit verkoop bij SMBV in Nederland worden geboekt. Deze winst wordt na toepassing van de SMBV APA toegerekend aan Alki LP door middel van de royalty die gelijk is aan de restwinst, dit terwijl de royalty niet toeziet op de verkoop activiteiten van SMBV (Europese Commissie, 2015, p. 98). Dit heeft tot gevolg dat wanneer SMBV bij de TNMM verkoop als indicator had genomen in plaats van exploitatiekosten, de vergoeding voor SMBV hoger zou zijn zoals blijkt uit analyse van de EC (Europese Commissie, 2015, p. 99).
4.3.2 punt 2: Zijn de correcties van Starbucks terecht aanvaard?
SMBV geeft in haar berekening van de arm’s-lengthprijs aan dat er sprake is van twee correcties om te komen tot de juiste opslag. De eerste correctie heeft betrekking op de kostengrondslag die van belang is voor de belastbare grondslag van SMBV. Deze kostengrondslag is verlaagd, omdat SMBV volgens het verrekenprijsrapport een loonproducent is en weinig toegevoegde waarde heeft
(Europese Commissie, 2015, p. 46). De EC merkt hier op dat deze correctie zich nog niet voordeed in de vorige overeenkomst tussen SMBV en de Nederlandse belastingdienst. Er op het moment van correctie geen sprake was van wijzigingen in de activiteiten of commerciële relaties die een dergelijke correctie rechtvaardigen (Europese Commissie, 2015, p. 105). Verder heeft de EC aangegeven dat een correctie vanwege de functie van tussenpersoon die SMBV uitoefent niet haar oorsprong heeft in de OESO richtlijnen of de praktijk (Europese Commissie, 2014, p. 38).
De tweede correctie ziet toe op een correctie voor de conversie opslag die door de Nederlandse belastingdienst is omschreven als een correctie van het werkkapitaal. Een correctie op het
werkkapitaal doet zich voor om mogelijke verschillen in de verwerking van voorraden,
handelsvorderingen en handelsschulden in ogenschouw te nemen wanneer deze niet meegenomen zijn in het bedrag van de grondstoffen die door de ondernemingen worden gebruikt (Europese Commissie, 2015, p. 103). Deze correctie heeft tot doel om te komen tot een rendement op de grondstoffen dat een non-gelieerde onderneming zou vragen. Het lijkt daarom logisch om deze correctie te onderbouwen via een verrekenprijsmethode en niet via een hypothetische vergoeding aan de hand van de Euribor. De EC heeft verder haar twijfels geuit bij de aannames die hieraan ten grondslag liggen en de consistentie van deze correctie (Europese Commissie, 2014, p. 38).
Deze beide correcties zijn volgens de EC dubieus te noemen en leiden er in de praktijk toe dat de belastbare grondslag voor de Nederlandse vennootschapsbelasting van SMBV wordt verlaagd. Er is hier volgens de EC niet sprake van een arm’s-length verrekenprijs, maar van een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU (Europese Commissie, 2015, p. 105).
4.3.3 punt 3: Is de berekening van de royalty’s terecht aanvaard?
De SMBV APA heeft ervoor gezorgd dat SMBV een vergoeding krijg voor de koffiebrandfunctie die zij uitoefent. Een bijkomstigheid van de SMBV APA is dat hetgeen wat boven de vergoeding voor SMBV uitkomt als royalty bij Alki LP terecht komt. Op deze manier wordt de winst zoals deze is
weergegeven in de jaarrekening van SMBV kunstmatig verlaagd door de SMBV APA en is de royalty die betaald wordt aan Alki LP een restpost geworden (Europese Commissie, 2015, p. 72).
In het verrekenprijzenrapport van SMBV wordt alleen gekeken naar de door haar uitgeoefende functie, het branden van koffie/productie en wordt de royalty amper genoemd. Het doel van transfer pricing en arm’s-length is om te komen tot een zakelijke vergoeding bij gelieerde ondernemingen. Hierbij zou dus tevens gekeken moeten worden naar de royalty die SMBV aan Alki LP betaalt
