René Jansen*
Inleiding
arkten laten werken’ is (in min of meer gelijke bewoordingen) vanaf het prille begin van het bestaan van de NMa, de missie van de organisatie geweest. Een missie die is afgeleid van de wettelijke taken van de NMa. Toege-spitst op het werkgebied van de algemene mededinging is de NMa verantwoor-delijk voor het toezicht op de naleving van de normen van de Mededingingswet (Mw). Anders geformuleerd: ondernemingen zijn verantwoordelijk voor de na-leving van de wet; de NMa draagt verantwoordelijkheid voor de handhaving er-van.
Het beëindigen van verboden, dikwijls geheime, concurrentiebeperkende afspraken en gedragingen (‘kartels’) is een kernelement van de handhaving door de NMa. Spreken en schrijven over handhaving impliceert aldus ook aan-dacht voor het onderwerp van dit artikel: detectie en detectiemethoden. Waar hebben we het dan heel concreet over, wat is dat precies? Het Van Dale woor-denboek geeft de volgende betekenis aan ‘detectie’: ‘onderzoek naar de aanwe-zigheid van iets’, ‘verkenning’. In het dagelijkse woordgebruik wordt de aan-duiding ‘opsporing’ dikwijls als hyperoniem gebruikt.
Binnen de NMa wordt het begrip ‘detectie’ (of opsporing) op verschillende manieren gebruikt: enerzijds verwijst ‘detectie’ naar het vinden van aanwijzin-gen voor een (tot op dat moment) onvermoed kartel. ‘Detectie’ kan dan verwij-zen naar ‘het resultaat’ (het feit dat het – vermoedelijke – kartel gedetecteerd is) of naar ‘het proces’ (de werkzaamheden waarbij men het kartel heeft ontdekt). Anderzijds verwijst ‘detectie’ (opsporing) in de NMa-praktijk naar het verga-ren van bewijs ten aanzien van een reeds ontdekt (vermoedelijk) kartel. Ook hier kan detectie zowel naar het resultaat als het proces of de werkzaamheden (zoals bijvoorbeeld een onaangekondigd bedrijfsbezoek) verwijzen.
In de eerste vorm van gebruik – ‘detectie’ als het vinden van een tot dat mo-ment onbekend kartel – staat het ontdekkingselemo-ment centraal. In de tweede vorm van gebruik staat het bewijsvergarende element centraal. In de praktijk kunnen de twee vormen naast elkaar voorkomen. Een clementieverzoek dat tot het ontdekken van een kartel leidt, kan tegelijkertijd een instrument van bewijs-vergaring zijn.
In deze bijdrage zal ik ingaan op beide vormen van ‘detectie’.1 De focus daar-bij ligt overigens op het detecteren van (horizontale) kartels.
156
Eerder in deze inleiding is het verband gelegd tussen detectie en een kern-taak van de NMa. Het is evident dat effectieve detectie, het ontdekken en het bewijzen van kartels, noodzakelijk is voor het succesvol beëindigen van be-staande kartels. Minder in het oog springend is de bijdrage van effectieve detectie aan het voorkómen van toekomstige kartels, aan preventie. De door ondernemingen gepercipieerde pakkans speelt immers een belangrijke rol in hun afweging om al dan niet een kartelafspraak te maken.2
In het navolgende zal ik trachten een overzicht te bieden van de relevante or-ganisatorische ontwikkelingen ten aanzien van de bij en door de NMa gehan-teerde middelen tot detecteren en daarbij vooral ook een koppeling maken naar de organisatorische keuzen die de NMa in dat verband heeft gemaakt.
Organisatorische mijlpalen
Inleiding
In de eerste tien jaar van het bestaan van de NMa kan – wat betreft het toezicht op mededingingsbeperkende afspraken – een onderscheid worden gemaakt naar de initiële fase van januari 1998 tot grofweg eind 2001 en de daaropvol-gende periode vanaf begin 2002. De eerste periode stond sterk in het teken van het opzetten van de NMa als organisatie en het behandelen van de grote massa van circa 1200 ontheffingsverzoeken op basis van de (toenmalige) artikelen 17 en 100 Mw. Vanaf het begin van 2002 – in de slipstream van de toen beschikbaar gekomen aanwijzingen van grootschalige overtredingen in de bouwsector – heeft de NMa een omslag gemaakt naar actieve handhaving. Daartoe zijn grote stappen gezet wat betreft het opbouwen van een effectief opsporingsapparaat, waarbij de interne organisatie daarop is toegesneden en de onderzoeksinfra-structuur is geprofessionaliseerd.
De ontwikkeling in de verschillende methoden om kartels te detecteren, laat de ontwikkeling zien die de NMa in haar tienjarig bestaan heeft doorgemaakt. Deze ontwikkeling laat zien dat de NMa zich heeft ontwikkeld van een vooral reactieve organisatie in de beginperiode van haar bestaan naar de vooral ook proactieve organisatie die de NMa nu is, waarbij actief eigen onderzoek wordt gedaan naar mogelijk kartelgedrag.3
Klachten en signalen: van een Informatielijn naar ConsuWijzer.
Klachten, tips en signalen zijn de ‘traditionele’ bronnen van detectie (op het spoor komen van mogelijke overtredingen) voor de NMa. Vanaf het prille begin van haar bestaan heeft de NMa serieus werk gemaakt van het ontvangen en be-handelen ervan. Ook met de uitbreiding in de loop van de jaren van het detectie-instrumentarium blijven deze traditionele bronnen van detectie een belangrijke rol spelen. Voor het ontdekken van kartels is het verkrijgen van informatie uit de diverse markten van groot belang. In dat kader zijn overigens de eerder ge-noemde ontheffingsverzoeken een belangrijke bron van marktkennis geweest.
De verzoeken gaven ook een goed inzicht in (voorheen gelegitimeerde) kartel-vorming in Nederland: ook hier daarom een link naar detectie in de betekenis van ‘ontdekking’.
In de beginfase van het bestaan van de NMa werden vragen, tips en klachten ontvangen en behandeld door de medewerkers van de verschillende afdelingen. Een belangrijk moment van professionalisering hiervan was de inrichting van de Informatielijn bij de centrale afdeling Strategie en Communicatie. De Infor-matielijn stond niet alleen ten dienste van publieksvoorlichting, maar fun-geerde ook als een centraal meldpunt voor signalen over vermeende concur-rentiebeperkingen. Als back office fungeerden zowel gespecialiseerde recher-cheurs als juridisch en economisch medewerkers.
Sinds juli 2006 kunnen consumenten zich richten tot ConsuWijzer – een ge-zamenlijk initiatief van OPTA, Consumentenautoriteit en NMa – om informatie te krijgen en/of tips of klachten te melden. Bedrijven kunnen nog steeds via de Informatielijn van de NMa tips, signalen en/of klachten melden of informatie verkrijgen.
Toezicht- en onderzoeksbevoegdheden: recherche-expertise
Alle medewerkers van de directie Concurrentietoezicht (CT)4 fungeren de facto als toezichthouder, met de daarbijbehorende bevoegdheden. Voor het onder-werp van deze bijdrage – detectie – spelen echter de vaardigheden en compe-tenties van economisch rechercheurs een niet te onderschatten rol.
Rechercheactiviteiten zijn niet alleen belangrijk in het kader van het bloot-leggen van kartels (denk hier aan de rol van rechercheurs in het kader van het genereren van tips en andere signalen) maar ook in het kader van effectieve bewijsvergaring (denk hier aan de rol van de recherche in het kader van een on-derzoek, het afnemen van verklaringen, het organiseren van bedrijfsbezoeken etc.). Het betreden van bedrijfsruimten – waarbij de rechercheurs een belang-rijke rol spelen – vond voor het eerst plaats in 1999. Vele onaangekondigde be-zoeken zijn daarna gevolgd, met name vanaf 2002.
In de beginjaren had de NMa slechts enkele rechercheurs binnen haar gele-deren. Vanaf het begin van 2002 is dit aantal toegenomen en is bij de directie CT een eenheid Recherche en Inlichtingen (RI) ingericht. Naast de recherche-expertise is hierbij tevens voorzien in een recherche-expertisegebied voor onderzoek in openbare bronnen. Volledig nieuw waren de stappen die de NMa in 2002 is gaan zetten op het vlak van digitaal rechercheren, het identificeren van digitaal bewijsmateriaal. Forensische IT werd een apart expertisegebied binnen RI; bnen de toen ingezette onderzoeken naar de bouwsector is voor het eerst op in-tensieve wijze hiervan gebruikgemaakt. De protocollering hiervan door middel van de ‘Werkwijze onderzoek digitale gegevens’ kreeg zijn beslag op 6 juni 2003 (in december 2007 vervangen door de Digitale Werkwijze 2007). De nieuwste loot aan de onderzoeksstam is overigens de bevoegdheid om – na machtiging van de rechter-commissaris – een privéwoning te betreden, ook tegen de zin van de bewoner. Deze bevoegdheid heeft de NMa sinds 1 oktober 2007 en biedt
158
een belangrijke detectieaanvulling. Uiteraard ligt hierbij het accent op detectie in de zin van bewijsvergaring.
Clementietoezeggingen en het Clementiebureau
Clementie is een van de belangrijkste bronnen van zowel het detecteren van on-vermoede kartels als het verzamelen van bewijs. Clementie houdt in dat de NMa ondernemingen die de mededingingsregels hebben overtreden de mogelijk-heid biedt om vrijwillig melding te maken van een kartel om zo in aanmerking te kunnen komen voor boetevermindering of zelfs boete-immuniteit.5
Ondernemingen kunnen een clementieverzoek indienen voordat de NMa aan een onderzoek is begonnen (clementieverzoek van de categorie A). Een der-gelijk clementieverzoek leidt tot het ontdekken van een onvermoed kartel; tege-lijkertijd levert het ook bewijs voor het kartel. Ondernemingen kunnen ook een clementieverzoek indienen nadat de NMa al begonnen is met een onderzoek. Dit vormt voor de toezichthouder een efficiënte wijze van bewijsvergaring.
De inwerkingtreding van de Richtsnoeren Clementietoezegging in juli 2002 en het parallelle oprichten van het Clementiebureau zijn belangrijke mijlpalen. Het Clementiebureau is de eerste jaren organisatorisch gekoppeld aan de direc-tie Concentradirec-tiecontrole (CoCo).6 De achterliggende gedachte was de afstand tot de onderzoeksdirectie CT en daarmee de laagdrempeligheid voor het ver-trouwelijk benaderen van het bureau. In 2005 is het Clementiebureau overgehe-veld naar CT: dichter op de kartelonderzoekers, maar wel met behoud van in-terne Chinese muren (voor de fase van vertrouwelijk overleg tussen clementie-functionaris en de betrokken onderneming).
Hét grote succesnummer van de NMa op het gebied van clementieverzoeken is uiteraard de grote hausse aan aanvragen uit de bouwsector in 2004, als reac-tie op de oproep van het kabinet en de NMa om schoon schip te maken.7 Deze verzoeken gevoegd met de reeds lopende NMa-onderzoeken binnen de bouw-sector hebben een ongekend aantal kartelafspraken en -gedragingen gedetec-teerd (het leveren van zowel aanwijzingen voor nog onontdekte kartels als van de cruciale bouwstenen qua bewijs).
De Clementierichtsnoeren zijn grondig herzien per 1 oktober 2007. Op die datum trad een belangrijke herziening van de Mededingingswet in werking (‘AMEW’8), met onder meer als gevolg dat eveneens natuurlijke personen – op-drachtgevers van en feitelijk leidinggevenden aan een kartel – konden worden beboet (tot een maximum van C 450.000). In het verlengde hiervan is in de nieuwe Clementierichtsnoeren de mogelijkheid gecreëerd voor deze natuurlijke personen om – los van hun onderneming – uit de school te klappen over een kartel en boete-immuniteit of boetevermindering te vragen. Verwacht wordt dat deze en andere aanpassingen van de Clementierichtsnoeren de effectiviteit als detectiemiddel verder zullen vergroten.9
Internationale samenwerking: het European Competition Network
De NMa is bepaald geen eenzame strijder tegen
kende kartels. De samenwerking en afstemming binnen de EU tussen de toezichthouders heeft een grote vlucht genomen in de tien jaar van het bestaan van de NMa. Door de Europese Verordening 1/2003 is vanaf 1 mei 2004 sprake van een formele en geïnstitutionaliseerde samenwerking: het European Competition Network (ECN).10 De interactieve database van ECN-zaken stelt de NMa in staat om formele zaken in het kader van de artikelen 81 en 82 EG-Ver-drag van andere mededingingsautoriteiten in Europa te monitoren. Onderzoe-ken vanuit andere lidstaten en de Europese Commissie kunnen ook eerste aan-wijzingen bieden voor kartelgedragingen in Nederland. Vanuit detectie bena-derd is het ECN het meest prominente internationale platform. Andere interna-tionale mededingingsfora waarin de NMa participeert zijn het Competition Committee van de OESO, het informele netwerk ECA (European Competition Authorities) en het mondiale International Competition Network ICN. Deze activiteiten zijn niet direct zaakgerelateerd, maar dragen wel bij aan de kennis-verbetering ten aanzien van (het opsporen van) kartels.
Samenwerking met andere toezichthouders in Nederland
Ook in een ander opzicht is de NMa geen eenzame toezichthouder. De NMa heeft een goede samenwerkingsrelatie met andere markttoezichthouders in Nederland, zoals OPTA, NZa en AFM. De samenwerking met de Consumenten-autoriteit is hecht. Daarnaast vindt, daar waar gewenst en gepast, een zekere afstemming, informatie-uitwisseling en samenwerking plaats met DNB, Belas-tingdienst, FIOD-ECD, KLPD en OM. De NMa is ten slotte ook aangesloten bij Meldpunt M (Meld Misdaad Anoniem).
Uiteraard staan lang niet alle elementen van deze samenwerking en infor-matie-uitwisseling in het teken van detectie. Aan de andere kant is het echter wel zo dat detectie een belangrijke component en doelstelling is. De onder-zoekspraktijk van de NMa laat ook zien dat diverse onderzoeken (mede) hun basis vonden bij een van de bovengenoemde instellingen. De bekende scha-duwboekhouding van bouwbedrijf Koop Tjuchem kreeg de NMa van het Open-baar Ministerie. In een groot bouwonderzoek in 2002 heeft de NMa eveneens gebruikgemaakt van bewijsmateriaal verkregen van het OM (met als basis KLPD-onderzoek). Dit geldt ook (met als basis FIOD-ECD) voor informatie ge-bruikt in het onderzoek naar boomkwekerijen.11 Een signaal van de Belasting-dienst gaf (extra) aanleiding tot onderzoek naar betonmortelcentrales. Zonder samenwerking met andere toezichthouders en handhavende diensten zouden derhalve meerdere kartels een langer leven hebben gehad en zou de schade aan de Nederlandse economie beduidend groter zijn geweest!
Marktkennis als basis voor detectie: sectorale structuur Concurrentietoezicht
De ervaringen vanuit de huidige organisatie van de directie CT laten zien dat de sectorale specialisatie bij het toezicht veel voordelen biedt. Deze conclusie geldt ook voor detectie. De clustering naar sectoren van de economie biedt de moge-lijkheid om brede en diepgaande kennis op te bouwen ten aanzien van
speci-160
fieke sectoren; dit kan van essentieel belang zijn voor het detecteren van kartels en andere mededingingsrechtelijke problemen.
De kwartiermakers van het Ministerie van Economische Zaken hebben oor-spronkelijk een zogenoemd zwembadmodel ontworpen voor de toezicht-afdeling van de NMa, zoals die van start ging in 1998. Door de enorme hausse aan ontheffingsverzoeken ontstond al snel de behoefte om een sectorgewijze ordening in de meer dan 1000 dossiers aan te brengen. Deze ordening vond ook zijn neerslag in een eerste – nog redelijk fluïde – clustering van de afdeling. In het jaar 2000 is de organisatie definitief omgevormd, waarbij het ‘typische kartelwerk’ is ondergebracht in sectoraal georiënteerde clusters; hierbinnen werd de marktkennis geconcentreerd en uitgebouwd die nodig is voor een ef-fectieve en efficiënte zaakbehandeling. De meest intensief opsporende secto-rale eenheid werd in 2002 opgericht: de Taakgroep Bouw. Deze Taakgroep had op haar hoogtepunt circa 35 medewerkers (rechercheurs, juristen, economen en accountants). De directe aanleiding voor de Taakgroep was de grote hoeveel-heid aanwijzingen voor overtredingen van de Mededingingswet voortkomend uit informatie van klokkenluider Ad Bos en de schaduwadministratie van de firma Koop Tjuchem, die de NMa van het Openbaar Ministerie eind november 2001 kreeg.
Binnen de sectorale clusters van CT is in de loop van 2005 gestart met het ontwikkelen van sectorale handhavingsprogramma’s. Het doel van deze pro-gramma’s is het gericht en pro-actief opsporen en identificeren van probleem-markten; het genereren van ‘onderzoeksleads’ oftewel het vullen van de ‘onder-zoekspipeline’ is de gerichte opdracht van de programmamanagers; detectie, primair in de betekenis van het ontdekken van nog onbekende kartels.
Economische detectie: oprichting van het Economisch Bureau
De NMa heeft in 2006 een Economisch Bureau opgericht. Daar waren meerdere (goede) redenen voor, waaronder het (verder) ontwikkelen van economische detectiemethoden.
Economische detectie houdt in dat op basis van de economische theorie en empirische gegevens getracht wordt om kartels of ander mededingingsbe-perkend gedrag op te sporen. Economische detectie is een middel om op pro-actieve wijze dergelijk gedrag op te sporen. De methodiek wordt door de NMa gebruikt als ondersteunend middel om haar prioriteiten te kunnen bepalen en als aanvulling op de andere detectiemethoden zoals hierboven beschreven.
De kern van deze methodiek van detectie is het signaleren van een verhoogd risico op mededingingsproblemen door middel van het in kaart brengen van marktinformatie en economische indicatoren. Deze indicatoren en hun ge-wicht zijn bepaald aan de hand van een literatuurstudie. In deze literatuurstudie zijn artikelen van onder andere Connor (2003), Grout (2005), Harrington (2005) en Porter (2005) gebruikt. Voorbeelden van deze indicatoren zijn de concentratiegraad van een sector, het aantal actieve bedrijven, de importdruk, marktgroei, R&D-uitgaven en de aanwezigheid van brancheorganisaties. De
combinatie van de verschillende indicatoren bepaalt de (theoretische) kans op mededingingsbeperkend gedrag in een sector.
De bovenstaande economische detectiemethode legt de nadruk op de ana-lyse van de structuur van de markt in de verschillende sectoren. De structuur van de markt kan aanduiden of een kartel eenvoudig in een sector kan worden gevormd. De structuur kan echter ook foute aanwijzingen geven, zogenoemde
false positives, of sectoren niet aanwijzen waar de kans op mededingings-beperkend gedrag groot is. Mede om deze foutmarges zo veel mogelijk te be-perken is er voor gekozen om ook het gedrag van de bedrijven in de sector te onderzoeken. Voorbeelden hiervan zijn ontwikkelingen in de prijzen, de out-put en het marktaandeel van bedrijven. Dan kan met grotere zekerheid sectoren worden aangewezen waar het risico op mededingingsbeperkend gedrag groot is.
Wat opvalt in de (vertrouwelijke) analyses die de NMa heeft gemaakt, is dat de methode industriële sectoren vaak méér aanwijst als sectoren waar zich concurrentieproblemen voordoen dan in de dienstensectoren. Mogelijk heeft dat te maken met het relatieve gewicht van bepaalde indicatoren, waardoor de internationale concurrentie nog niet goed in kaart wordt gebracht. Wel is het zo dat sommige sectoren die op de NMa-agenda 2008 staan (onder andere de agri- en foodindustrie) ook hoog scoren in deze analyses. Overigens, ook hier-voor geldt dat er andere oorzaken hier-voor een dergelijke score kunnen zijn dan mededingingsbeperkende handelingen die in strijd zijn met de Mw.
Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke economische structuuranalyse geen vervanging is en kan zijn van aanwijzingen van feitelijke kartelgedra-gingen. Tegelijkertijd ziet de NMa economische detectie, analyses uitgevoerd door het Economisch Bureau in nauwe samenwerking met de directie CT, als een waardevol supplement ter versterking van de ‘voorkant’ van het toezicht en onderzoek. De methode van economische detectie dient hierbij verder te wor-den ontwikkeld en het is ook van groot belang dat er meer en betere data be-schikbaar komen om de zaak te optimaliseren.
Conclusie: huidige trends, uitdagingen/kansen voor de toekomst
Trends
De ontwikkeling in de verschillende detectiemethoden die de NMa tot haar be-schikking heeft, laat een tweetal trends zien in de groei van de NMa als organi-satie in de eerste tien jaar van haar bestaan. Allereerst is een professionalisering in gang gezet. In de eerste tien jaar van haar bestaan, heeft de NMa de slag ge-maakt van jonge organisatie die pionierswerk moet verrichten tot een profes-sionele organisatie waar nieuwe methodieken en procedures worden ontwik-keld en verfijnd en die streeft naar een maximaal effect van haar werk. Ten tweede is de omslag gemaakt van reactief opsporen van kartels naar het pro-actief opsporen ervan. In de beginjaren van de NMa lag de nadruk op het
beoor-162
delen van de ontheffingsverzoeken die bij de NMa werden ingediend. De aan-dacht verschoof in de jaren daarna richting tips, klachten en signalen die de NMa binnenkreeg over mogelijke kartelvorming. De stap naar een clementie-programma is een cruciale geweest. De laatste jaren heeft de NMa een sterk pro-actieve houding in het detecteren van kartels ontwikkeld. Voorbeelden hiervan zijn de start van het programmamanagement, de economische detectie en de ontwikkelingen op het gebied van recherche.
Toekomstige ontwikkelingen
Directie Mededinging
De NMa staat aan het beging van haar tweede decennium aan de vooravond van een nieuwe belangrijke organisatorische wijziging. De Raad van Bestuur heeft