Ewoud Sakkers*
Inleiding
at het tien jaar na de oprichting van de Nederlandse Mededingingsauto-riteit (NMa) een goed moment is van evalueren heeft niet alleen te maken met het feit dat een decennium van mededingingshandhaving door de NMa in Nederland verstreken is, maar ook met het feit dat de NMa in die periode een stevig palmares van behandelde zaken heeft opgebouwd dat een beschouwing toelaat.1 Dit is op zichzelf een hartelijke felicitatie waard, want de NMa heeft zich daarmee in korte tijd een zeer geloofwaardige positie verschaft tussen haar gelijken.
Stilstaan bij de 10e verjaardag van de NMa brengt uiteraard met zich mee dat wordt teruggekeken en geanalyseerd, maar ook dat een blik wordt geworpen richting toekomst. Aan de hand van een vergelijking van het handhavingsbeleid van de NMa en dat van de Europese Commissie (hierna ook: Commissie) tracht deze bijdrage beide te doen. Gekozen is voor een weerspiegeling die zich richt op het anti-kartelbeleid van de twee instanties. Binnen dat deelgebied van het mededingingsbeleid zal een kleine selectie van onderwerpen, bij wijze van illustratie, nader belicht worden. Het is genoegzaam bekend dat het kartel-beleid een van de belangrijkste aandachtsgebieden is van de autoriteiten: bij kartels gaat het om duidelijke inbreuken op de mededingings-regels, die nog (te) frequent voorkomen, die industriële klanten en consumen-ten direct raken en in de samenleving algemeen als verwerpelijk worden be-schouwd, die met ingrijpende bevoegdheden als onaangekondigde inspecties onderzocht kunnen worden, en die tot hoge boetes kunnen leiden, waaronder in Nederland – sinds kort – boetes voor natuurlijke personen.
In het onderstaande wordt eerst in het kort een algemene verklarende be-schrijving gegeven voor het bestaan van overeenkomsten en verschillen tussen handhaving van het kartelverbod in Nederland en door de Europese Commis-sie. Die illustratie zal vervolgens concreet gemaakt worden door een gevarieerd viertal van voorbeelden eruit te lichten. Deze zijn: de gekozen benadering in de clementieregelingen van de NMa en de Commissie, de invoering van de moge-lijkheid van sancties jegens individuele personen onder de Mededingingswet, de wijze waarop met onderzoek naar digitale gegevens wordt omgegaan en de afhandeling van kartelzaken door schikkingprocedures. Deze bespreking be-oogt geenszins uitputtend te zijn, want indien een loep ter hand wordt
86
men zal men wel een lijstje van verschillen in regelgeving en handelswijzen kunnen opmaken.
Kleinere verschillen, tegenover een grote mate van eenvormigheid Het dient onderstreept te worden dat een beschrijving van verschillen plaats-vindt tegen een achtergrond van zeer grote congruentie tussen de Nederlandse en Europese regels en praktijk. De materiële norm van het kartelverbod is im-mers identiek, niet alleen omdat deze vervat is in artikel 81 van het EG-Verdrag dat directe werking heeft, maar ook omdat artikel 6 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw) feitelijk een kopie is van dat verbod. Naast het bestaan van dezelfde inhoudelijke norm, zijn in procedurele zin kartelonderzoeken in beide jurisdicties administratiefrechtelijk ingekaderd. Bovendien bestaat er een grote eenvormigheid van procedures en instrumenten waarmee handhaving wordt afgedwongen. Ook de belangrijkste stappen in de procedure zijn grosso modo het zelfde: na feitenonderzoek worden voorlopige conclusies in een rapport opge-tekend (Punten van Bezwaar in de Commissie-context), krijgen partijen toe-gang tot het dossier, wordt een administratieve eindbeschikking opgesteld (doorgaans met boeten) waartegen uiteindelijk beroep bij de rechter openstaat. Ten aanzien van de onderzoeksinstrumenten bestaat ook veel gelijkheid: Com-missie en NMa hanteren beide een clementieprogramma, kunnen onaangekon-digde bezoeken doen bij ondernemingen en – voor de NMa sinds kort – in privéwoningen, kunnen inlichtingen vorderen, enz. Dit gezegd zijnde is er een significant verschil dat meer recentelijk is ontstaan ten aanzien van de sanctionering en dat is de aansprakelijkheid in Nederland van natuurlijke per-sonen voor kartelgedragingen, dat hierna verder besproken wordt.
De achtergrond voor het bestaan van een dergelijk grote mate van een-vormigheid kan als volgt worden samengevat. Voor de invoering van de Mw hanteerde Nederland een verouderde mededingingswetgeving, gebaseerd op de Wet Economische Mededinging (WEM). Enige politieke richting ten aanzien van mededingingsbeginselen werd niet of nauwelijks gegeven. De uitdrukking ‘Nederland kartelparadijs’ die van toepassing was op de toen bestaande situatie wordt in deze jubileumpublicatie wel vaker gebezigd. Opvallend genoeg waren inbreuken op de mededingingsregels wel strafrechtelijk ingekaderd in de WEM. Maar ondanks de mogelijkheid (of juist: vanwege de moeilijkheid) van het opleggen van strafrechtelijke sancties was in die periode de mededingings-wetgeving in Nederland een vrijwel dode letter. Qua handhaving leek enkel van-uit Brussel te worden opgetreden tegen mededingingsbeperkingen in Neder-land die, hoewel formeel grensoverschrijdend, eerder als nationaal konden worden gezien. Te denken valt hier aan de beschikkingen van de Commissie betreffende de Nederlandse bouwsector (de SPO zaak)2, de hijskraanverhuur sector (SCK/FNK)3, de Nederlandse expediteurs (FENEX)4 en elektrotechnische sector (FEG/TU)5. Toen het mededingingsbewustzijn begon te groeien onder
invloed van dergelijke signalen vanuit Brussel alsmede vanuit bijvoorbeeld de OESO, waar mededingingshandhaving een vast discussiethema was geworden, werd in Nederland het kompas ter hand genomen en duidelijk koers gezet naar meer marktwerking en een serieus mededingingsregime. Genoegzaam bekend is de slag die gemaakt werd in de jaren negentig, via de tussenstap van alge-mene maatregelen van bestuur (AMvB’s) onder de WEM, naar de Mededingingswet die in 1998 in werking is getreden.
In de literatuur wordt sinds de invoering van de Mededingingswet gespro-ken – terecht – van één ‘gecombineerd systeem’ van Nederlands en EG-kartel-recht en wordt aangegeven dat het geldende antitrustEG-kartel-recht in Nederland één geheel vormt dat ‘bestaat uit twee lagen: het EG-kartelrecht en het Neder-landse’6. De eenvormigheid die bestaat tussen het Nederlandse en Europese kartelrecht vloeit – meer dan uit het primaat van het EG-recht en doorwerking van de jurisprudentie van het Hof van Justitie – voort uit een volledige herijking van het Nederlands mededingingsrecht in de jaren negentig. Wils refereert in zijn bijdrage in deze lustrumpublicatie aan de wijze waarop door de Neder-landse wetgever aansluiting werd gezocht bij het Brusselse administratief-rechtelijke model, dat ondertussen in meerdere EU lidstaten werd gevolgd. Later zijn bovenop de inwerkingtreding van de Mededingingswet in 1998 de wijzigingen gekomen volgend uit het ‘Moderniseringspakket’ dat in 2004 is doorgevoerd door de Europese wetgever en de Commissie.7
Het Moderniseringspakket heeft eveneens geleid tot de vorming van het
European Competition Network (ECN),8 een hecht netwerk van de mededingings-autoriteiten binnen de EU. Binnen het ECN gelden afspraken die de Neder-landse praktijk beïnvloeden, zoals praktische voorschriften aangaande de uit-wisseling van (vertrouwelijke) gegevens tussen de NCAs (National Competition
Agencies). Deze zijn nader uitgewerkt in de ‘Commissie Bekendmaking betref-fende de Samenwerking binnen de ECN’. Overigens kan de NMa geroemd wor-den om haar algemene streven aan te sluiten bij de regelgeving en praktijk van haar Europese partners. Frequent is de NMa gesprekspartner van de Europese Commissie aangaande voorgenomen beleid en wetgeving op nationaal niveau en worden werkwijzen vergeleken. Omgekeerd bieden de zogenoemde Advies-comités van lidstaten een forum voor uitwisseling van opinies waar het gaat om voorgestelde EU-regelgeving en om het voorleggen van individuele zaken. Ook in ECN-verband vindt informeel overleg regelmatig plaats binnen werkgroe-pen. De daaruit voortvloeiende convergentie mag zeker als positief worden ge-zien en is duidelijk in het belang van het zakenleven dat grensoverschrijdend actief is en dus met kartelbeleid van de Commissie en door de lidstaten te ma-ken heeft. Een voorbeeld van dergelijke zachte harmonisatie is dat de Neder-landse wetgever de NMa nu de bevoegdheid heeft gegeven privéwoningen te in-specteren, hetgeen een indirect gevolg was van het bestaan van die bevoegdheid voor de Commissie op basis van Verordening 1/2003.9
88
Redenen voor het bestaan van verschillen
Tegen de achtergrond van gelijkheid van regels en procedures waarmee de NMa en de Commissie werken is toch een aantal aspecten van onderscheid te ontwa-ren, vaak in details, maar een enkele meer fundamenteel van aard.
Verschillen in rechtsregels zijn deels het logische gevolg van de specificiteit van het omringend kader van (Europese respectievelijk nationale) regels en nor-men. Voorbeeld zijn de regels uit de Nederlandse Algemene wet bestuursrecht (Awb), welke zorgen voor een procedurele omlijsting van NMa-onderzoeken. Een dergelijk algemeen administratiefrechtelijk kader bestaat niet op Europees niveau. Andere verschillen kunnen het gevolg zijn van economische en/of sociaal-maatschappelijke omgevingsfactoren. Te denken valt daar aan de aan-sprakelijkheid van natuurlijke personen (opdrachtgevers of feitelijk leiding-gevenden) van een kartel, zoals recentelijk ingevoerd in Nederland, welke voor een deel voortvloeit uit de roep in de Nederlandse politiek om meer afschrik-wekkende maatregelen tegen overtreders van regels voor eerlijke mededinging. Onder EG-recht bestaat niet de mogelijkheid direct jegens natuurlijke personen op te treden. Een verdere bron van verschillen komt simpelweg voort uit beleidskeuzes binnen de bestaande marges of uit een latere invoering van prak-tijken die reeds waren opgenomen in andere jurisdicties. Zulke verschillen kun-nen enkel het gevolg zijn van prioriteitstelling en budgettering zonder dat er een meer fundamentele reden aan ten grondslag ligt. Een voorbeeld van een dergelijk onderscheid is geweest de wijze waarop elektronische bewijsverga-ring plaatsvindt in kartelonderzoeken, waar de NMa een voorbeeldfunctie heeft vervuld voor de methodes die de Commissie pas later heeft geadopteerd.
Na het schetsen van de algemene achtergrond van eenvormigheid waartegen verschillen in wetgeving en handelswijze zich kunnen voordoen, zal ik mij rich-ten op enkele aspecrich-ten waarin de NMa-praktijk en die van de Commissie te on-derscheiden zijn. Eerst volgt een bespreking van een onderscheid in het clementieregime ten aanzien van de te verstrekken reducties, vervolgens wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van natuurlijke personen voor kartelinbreu-ken in Nederland en de link met het clementiebeleid van de Commissie, daarna op de procedures van vergaring van digitale gegevens tijdens inspecties en als laatste volgt een kijkje in de toekomst met een bespreking van de mogelijkhe-den voor het komen tot schikkingen in kartelzaken.
Enkele voorbeelden van divergentie nader belicht
Clementie: invulling van de ruimte voor beleidskeuzes
Een van de belangrijkste onderzoeksinstrumenten van mededingingsautoritei-ten heden mededingingsautoritei-ten dage is het bieden van clementie (leniency): strafvermindering (boeteverlaging) in ruil voor het verstrekken van cruciale informatie en voor medewerking met de autoriteiten. In het kader van kartels is het een instrument
dat er op doelt overtredingen aan het licht te brengen die anders wellicht ver-borgen zouden zijn gebleven, met name vanwege het geheime karakter van de collusie en de onderlinge solidariteit van de deelnemers. Gebaseerd op de eco-nomische speltheorie en het prisoner’s dilemma10tracht een clementieprogramma de samenhang in een kartel te verstoren, door de eerste onderneming die het kartel meldt en voldoende informatie verstrekt een volledige amnestie of in ie-der geval een gegarandeerd en significant sanctievoordeel te bieden ten op-zichte van de andere deelnemers die niet of pas later meewerken met de autori-teiten. Een clementieprogramma staat of valt met het bezitten van twee ingre-diënten: (a) een geloofwaardige capaciteit van de mededingingsautoriteit een overtreding op te sporen en te bestraffen (een reële pakkans), en (b) een direct en zeer significant voordeel voor de eerst binnenkomende vrijwillige aanbieder van de informatie in de vorm van amnestie of tenminste een hoge boetereductie. De instabiliteit binnen het kartel die het bestaan van een dergelijke regeling te-weegbrengt (‘Als wij het kartel niet opbiechten bij de overheid zal één van de anderen het
wel gaan doen zeker… ik vertrouwde een paar van hen toch al nooit echt en zeker niet meer sinds iemand immuniteit kan krijgen… dan kunnen we de anderen maar beter voor zijn…’) is als stimulans bedoeld voor ‘desertie’.
In het door de NMa in 2002 ingevoerde clementieregime11 is inderdaad uit-gegaan van het hoofdprincipe dat de onderneming die een inbreuk aanbrengt immuniteit krijgt – een beginsel waar ook het programma van de Europese Commissie op is gefundeerd. Waar een duidelijk verschil zit met het pro-gramma van de Europese Commissie is de beloning voor eerste onderneming die binnenkomt na dat een onderzoek gestart is (voor zover er nog geen immu-niteit is verleend aan een eerste onderneming). Die onderneming kan bij de NMa 60%-100% reductie krijgen voor het aanleveren van informatie van aan-zienlijke toegevoegde waarde. In het Commissieprogramma is voor onderne-mingen die na de start van een onderzoek binnenkomen met dergelijke infor-matie een boeteverlaging van ten hoogste 50% voorzien. (Echter indien een on-derneming na de start van het onderzoek de eerste is die informatie in de dos-siers doet belanden die de inbreuk echt bewijst, staat nog immer immuniteit open onder punt 8(b) van de Commissiebekendmaking.) Men kan zich afvra-gen of de test van de NMa niet tot een te hoge beloning leidt op een moment dat men het kartel al op het spoor was: immers, iemand die slechts informatie van ‘aanzienlijke toegevoegde waarde’ levert maar dat de inbreuk niet als zodanig bewijst, was waarschijnlijk – nu er toch al een onderzoek gaande was – daar-mee ook gekomen voor een lagere reductie. En voor het ontdekken van het kar-tel speelt die grote worst geen rol meer: er was immers al een onderzoek gaande. De focus voor een hoge beloning ligt bij de Commissie daarbij meer exclusief bij diegene die de autoriteit in staat stelt een kartel bloot te leggen, en beloningen voor significant added value komen maximaal tot 50%. Overigens is de 60-100% die de NMa biedt voor ondernemingen die aanzienlijke toege-voegde waarde leveren niet in overeenstemming met het ECN Model Leniency
Pro-gramme, dat, om dezelfde reden, spreekt over een beloning van maximaal 50% voor dergelijke gevallen.12
90
Nu is het eenvoudig vanuit theoretisch perspectief te stellen dat de NMa in haar clementieprogramma misschien overcompenseert. Echter, het kan zijn dat de visie van de NMa bij het opstellen van haar (herziene) programma beïn-vloed is geweest door de impuls binnen te komen zo hoog mogelijk te houden ook nadat er een onderzoek gestart was, om zo, mede dankzij de medewerking van ten minste één rechtspersoon (of, tegenwoordig, een natuurlijk persoon) tot succesvolle boetebesluiten te kunnen komen. Dit zou dan kunnen leiden tot een positieve spiraal van nieuwe aanmeldingen en daarmee het openbreken van andere kartels bevorderen.
Verder is de keuze van de NMa wellicht ingegeven door de hoge bewijslast in kartelzaken en de noodzaak als relatief jonge autoriteit ‘raak te schieten’ met de zaken die zij te behandelen krijgt. De bewijsvoering moet zo solide mogelijk zijn, mede door het verzekeren van de medewerking in het onderzoek van
insi-ders, ook om te verzekeren dat de bevindingen door de rechter overeind gehou-den zougehou-den worgehou-den. Dat zulks ten koste zou kunnen gaan van geldelijke in-komsten is wellicht van ondergeschikt belang geacht in het zicht van het lange-termijndoel van het opschroeven van de handhaving middels het ontmantelen van kartels en het streven naar een mededingingscultuur in Nederland. Wat dat betreft is er een belangrijk verschil met de situatie van de Commissie, zeker ten tijde van de aanname van haar herziene programma van 2002.13 Destijds be-stond er namelijk al een niveau van handhaving met forse boetes. (De boete van C790 miljoen die in 2001 door de Commissie aan het Vitaminekartel werd uit-gereikt heeft zeker geholpen de perceptie van de risico’s te versterken die kle-ven aan het voortzetten van karteldeelname.) Het zal interessant zijn te zien of de NMa, wanneer zij een verder track record opgebouwd heeft dat nog robuuster is dan heden – en met boetes waarvan de perceptie niet meer kan zijn dat ze relatief mild zijn14 – de beloning voor de clementieaanvragers na de start van het onderzoek wordt teruggeschroefd. Daardoor zal nog meer het accent komen te liggen op het losweken uit het kartel van overtreders voordat een onderzoek aan-gevangen is. In ieder geval kan erop vertrouwd worden, gebaseerd op het verle-den, dat de NMa weloverwogen aanpassingen haar onderzoeks- en boetebeleid zal doorvoeren indien de omstandigheden daar naar vragen.
Sanctionering van ‘feitelijk leidinggevenden’ door de NMa en het verband met het clementiebeleid van de Commissie
Met de introductie van de Mededingingswet werd de kartelnorm in Nederland uit het strafrechtelijk kader van de WEM getild en was er geen sprake meer van individuele aansprakelijkheid voor natuurlijke personen. Via de Mw is nu we-derom een vorm van persoonlijke aansprakelijkheid geïntroduceerd. Deze be-staat overigens buiten het strafrecht en is gekwalificeerd als administratief-rechtelijke inbreuk onder de Mw.15 (Dit ondanks de link in de Mw met de norm van ‘feitelijk leidinggeven’ en ‘opdracht geven’ zoals gedefinieerd in art. 51 Wetboek van Strafrecht.) Personen die zich schuldig maken aan mededingings-inbreuken kunnen een boete van maximaal C 450.000 opgelegd krijgen.
merkelijk genoeg geldt de persoonlijke sanctie, naast voor een overtreding on-der art. 6 Mw, ook voor een overtreding onon-der art. 81 EG, zodat een inbreuk op het Europese kartelrecht nu in directe zin kan leiden tot persoonlijke aanspra-kelijkheid.16 De handhaving via sancties op individuele personen is echter iets wat onder bestaand EG-recht niet mogelijk is: dit richt zich enkel op mingen en slechts op individuen in hun hoedanigheid als zakelijke onderne-ming, maar in haar huidige vorm bestaan geen mogelijkheden voor sancties je-gens individuen.17 In zoverre is nu een fundamenteel onderscheid (opnieuw) ontstaan met de handhaving van het EG-mededingingsrecht door de Commis-sie. Dat gezegd zijnde, dit verschil leidt niet tot echt gescheiden vormen van anti-kartelregimes tussen Nederland en de Commissie, maar deze blijven we-derzijds aanvullend. Met de introductie van sancties voor individuen kan juist een verbinding tot stand gebracht worden tussen Nederlands en EG-regime die leidt tot een ‘win-win situatie’. Wat wordt bedoeld is dat met individuele aan-sprakelijkheid ook clementie voor individuen is ingevoerd in Nederland. Deze is, indien namens de onderneming de clementie wordt verzocht, verbonden met de clementie van die onderneming zelf: de aanvraag dekt zowel het bedrijf als haar medewerkers. Aanvragen voor immuniteit voor grensoverschrijdende kartels die behandeld worden door de Europese Commissie kunnen kartels be-treffen die ook in Nederland significante effecten hebben. Het risico blijft dan bestaan dat door de NMa ten aanzien van de individuen wordt opgetreden (je-gens ‘feitelijk leidinggevenden’).18 Echter, de aanvraag bij de Commissie biedt geen garantie dat geen vervolging in Nederland plaats zal vinden van die perso-nen. Indien nu een garantie voor de bestuurders van de zijde van de NMa ook in gevallen verstrekt wordt waar de immuniteitsaanvraag bij de Commissie ligt wordt een potentieel probleem voor het melden bij de Commissie weggenomen en zal dat dus de aantrekkelijkheid van het clementieprogramma van de Com-missie ten goede komen. Een dergelijke regeling is door de Office of Fair Trading in het Verenigd Koninkrijk opgenomen in haar clementiebeleid19 en wellicht kan dit voorbeeld door de NMa worden gevolgd. Voor het overige wordt de