Aad Kleijweg*
Inleiding
e NMa bestaat tien jaar en ik werk er – ik heb een deel van de opstartfase meegemaakt – al weer meer dan tien jaar. Het is een boeiende tijd geweest die voorbij is gevlogen. We hebben veel gedaan en is er nog steeds veel te doen. Ik vind dat we goed op de kaart staan. Dit neemt natuurlijk niet weg dat we aan-dacht blijven geven aan het stimuleren en uitdagen van onze professionals, aan verdere verbetering van processen en aan het uptodate houden van inzicht in economische processen binnen de context van de sectoren die we bekijken.
Ik zal in deze korte bijdrage ingaan op de rol die de marktafbakening in concentratiezaken speelt. Ik zal daarbij schetsen hoe een markt wordt afgeba-kend en aangeven hoe in de praktijk van de concentratiebesluiten met het afba-kenen van de markt wordt omgegaan. Dit laatste is – zo zal blijken – een subtiel spel: de ene keer wordt de markt wel afgebakend, de andere keer niet of niet exact en dit is afhankelijk van wat nodig is om het effect van een concentratie op de markt te bepalen.
Alvorens op de marktafbakening in te gaan, wil ik kort aandacht besteden aan tijdsbesteding aan concentratiezaken. Als ik alle concentratiebesluiten van de van de afgelopen tien jaar overzie – dit zijn er meer dan duizend – dringt zich het beeld op dat de directie Concentratiecontrole (hierna CoCo) de afgelopen tien jaar zo’n honderd tot honderdvijftig gewichtige zaken heeft behandeld. Daarnaast is er ook het beeld dat CoCo heel veel relatief kleine besluiten neemt. Dit is op zich juist. In aantal overtreffen de kleine besluiten de grote, maar voor de aan zaken bestede arbeidstijd is het beeld heel anders.
Tijdsbesteding aan concentratiezaken
Het systeem van verplicht melden boven bepaalde omzetdrempels1 impliceert dat er een aanzienlijk aantal zaken is waarop CoCo snel en met weinig arbeids-inspanning kan beslissen door middel van een verkort besluit. Uiteraard dient dan wel het dossier in vogelvlucht te worden bekeken en wordt er een checklist gemaakt waarin de relevante markten – wel of niet in het midden gelaten – wor-den weergegeven met de (bandbreedtes van de) marktaandeelposities van de concentrerende partijen.
130
Door het gekozen systeem van concentratiecontrole ontstaat er dus een stroom aan kleine besluiten. Omdat nogal eens wordt gedacht dat dit systeem tot veel nutteloze tijdsbesteding leidt, maak ik van de gelegenheid gebruik te laten zien dat het leeuwendeel van de arbeidstijd van CoCo (het betreft dus al-leen de kant van de toezichthouder) wordt besteed aan de meer cruciale meldingsbesluiten en aan zaken in de vergunningsfase. Uit tabel 1 – gemaakt op basis van ons tijdregistratiesysteem – is af te lezen dat de 10% meest arbeids-intensieve zaken circa 60% van de arbeidstijd vergt die wordt besteed aan meldingszaken. De percentages tijdbesteding aan de 20% en 30% meest ar-beidsintensieve zaken zijn respectievelijk circa 75% en circa 80%.
Tabel 1. Tijdsbesteding meldingsbesluiten; 2006 en 2007 (gedeeltelijk)* Percentage meldingen,
Percentage meldingen,Percentage meldingen,
Percentage meldingen,Percentage meldingen, PercentagePercentagePercentagePercentagePercentage geordend naar arbeidsintensiteit
geordend naar arbeidsintensiteit geordend naar arbeidsintensiteit geordend naar arbeidsintensiteit
geordend naar arbeidsintensiteit tijdsbestedingtijdsbestedingtijdsbestedingtijdsbestedingtijdsbesteding
10% circa 60%
20% circa 75%
30% circa 80%
* Afgesloten zaken (dat wil zeggen, ook de nazorg moet gereed zijn)
In de nabije toekomst wordt dit beeld – voornamelijk werken aan de zaken die er toe doen – versterkt, omdat de verruiming van het verkort afdoen sinds sep-tember 2006 nog maar voor een deel van de tijd in de gepresenteerde gegevens doorwerkt.
Als een zaak in de vergunningsfase komt, wordt diepgaand onderzoek naar het effect van de desbetreffende concentratie gedaan en zijn alle besluiten cru-ciaal te noemen. De verhouding tussen tijdsbesteding aan meldingen en tijds-besteding aan vergunningen is ongeveer 3 : 1. Dit betekent dat CoCo aan de 20% meest arbeidsintensieve meldingszaken en de vergunningszaken tezamen meer dan 80% van haar tijd besteedt.2
En dan nu naar mijn onderwerp de relevante markt, meer in het bijzonder toegespitst op het concentratietoezicht.
Speelveld en disciplinering
Het afbakenen van de relevante markt kan simpel gezegd worden gezien als het bepalen van het speelveld waarop ondernemingen met elkaar concurreren. Dat kunnen diverse speelvelden zijn. Het kan ook voorkomen dat een machtige spe-ler op het ene speelveld invloed uitoefent op de spespe-lers op een ander veld. Een voorbeeld is het – onder een bijna-monopolie – winnen van een grondstof die op een ander speelveld in een product wordt verwerkt. Als de onderneming die
de grondstof onder het bijna-monopolie wint, vervolgens fuseert met een spe-ler op de verwerkingsmarkt, dan kan de gefuseerde onderneming vanuit de winningsmarkt aanzienlijke invloed uitoefenen op de andere spelers op de verwerkingsmarkt.
Bij algemeen mededingingstoezicht draait het om de vraag of ondernemin-gen op het speelveld waarop zij actief zijn voldoende worden gedisciplineerd. Bij een kartel willen ondernemingen niet of aanmerkelijk minder concurreren en zien zij kans door samenspanning een hogere prijs te behalen. Bij misbruik van een economische machtspositie maakt een onderneming gebruik van het feit dat zij zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar afnemers, haar con-currenten of haar leveranciers kan gedragen. Bij concentraties dient te worden vastgesteld of de concentrerende ondernemingen zich als gevolg van de con-centratie geen positie toe-eigenen die hen in staat stelt de concurrentie signifi-cant te belemmeren. Dat laatste betekent dat zij als gevolg van de concentratie duidelijk minder worden gedisciplineerd op een of meerdere van hun speelvel-den.
Het speelveld nader beschouwd
Stel dat het speelveld van een product in een concentratiezaak moet worden vastgesteld. Het is dan van belang dat alle ondernemingen die dat product ma-ken, voor dat product tot het speelveld worden gerekend. Hetzelfde geldt voor bestaande ondernemingen die dat product zeer snel kunnen gaan maken, voor nieuwe ondernemingen die redelijk snel met dit product kunnen toetreden en voor ondernemingen die een vergelijkbaar product maken dat door de eind-afnemer als een reëel alternatief wordt gezien. Vanuit deze intuïtie is een alge-meen geaccepteerde methode voor marktafbakening ontwikkeld: de zoge-noemde 5%-toets (zie onder andere Europese Commissie, 1997). De 5%-toets, ook wel hypothetische monopolist-toets of SSNIP-toets3 genoemd, luidt: is een hypothetische monopolist in staat om voor een welomschreven groep pro-ducten in een nader geduid gebied de prijs van deze propro-ducten ceteris paribus
per-manent en winstgevend met 5-10% te verhogen?
Als het antwoord ‘ja’ luidt, dan is deze markt de relevante markt. Is het ant-woord ‘nee’, dan is de relevante markt groter en bestaan er voor afnemers ge-lijkwaardige alternatieven (substituten). Vervolgens wordt het meest belang-rijke substituutproduct bij de markt getrokken en wordt de toets opnieuw uit-gevoerd (een ander geografisch gebied kan ook voor deze substitutie zorgen). De toets wordt net zo lang herhaald tot er geen substituten meer zijn. Het spreekt voor zich dat dient te worden gestart met één of enkele producten en een klein gebied.
Een hypothetische monopolist kan de prijs van zijn product(en) niet winst-gevend met 5-10% verhogen als er sprake is van vraagsubstitutie: er zijn dan voldoende klanten die overgaan op een andere product. Dit product kan andere
132
kenmerken hebben dan het product waarvoor het een substituut is. Als bijvoor-beeld de prijs van mantelpakken stijgt, zal waarschijnlijk een deel van de consu-menten op andere kleding overgaan. Het definiëren van markten op grond van alléén productkenmerken zou in het algemeen leiden tot het definiëren van te nauwe markten. Ook kan een ander product een substituut zijn zonder dat de prijs gelijk is. Als bijvoorbeeld goedkope kleding duurder wordt, gaan consu-menten de (voorheen) iets duurdere kleding van betere kwaliteit kopen.
Een hypothetische monopolist kan de prijs van zijn product evenmin met 5%-10% verhogen als er sprake is van aanbodsubstitutie. In dat geval kan het productieapparaat van derden snel en zonder veel extra kosten worden aange-past, waardoor zij de producten van de hypothetische monopolist kunnen ma-ken. Als bijvoorbeeld de prijs van broeken stijgt, zouden fabrikanten die andere kleding maken hun productie gedeeltelijk kunnen omschakelen naar broeken. Daarmee wordt dan een permanente en winstgevende prijsverhoging van broe-ken onmogelijk gemaakt.
Noties uit de praktijk van de concentratiebesluiten
Het valt buitenstaanders op dat CoCo veel marktafbakeningen in het midden laat. Dat klopt, maar in de belangrijke besluiten – dit zijn de besluiten waarin een meer diepgaande analyse is vereist – worden de markten waar het om draait meestal exact afgebakend.
Exacte marktafbakeningen worden in het midden gelaten als het voor de be-oordeling niet nodig is om ze exact af te bakenen en het niet gemakkelijk is om dat te doen. Dit heeft diverse voordelen. Het vergt ten eerste minder tijd om marktafbakeningen in het midden te laten. Dat is niet onbelangrijk als in korte tijd een beslissing moet worden genomen. Ten tweede is er aanzienlijk minder informatie nodig van ondernemingen op de markt. Dit zorgt voor minder ad-ministratieve lasten. Ten derde geeft het meer comfort voor de toekomst waarin een aantal van de desbetreffende markten wellicht wel exact moet worden afge-bakend. Als de marktomstandigheden dan anders zijn of er zijn meer data be-schikbaar, dan hoeft er als er redenen zijn voor afwijken niet op de eerdere af-bakening te worden ingegaan. Als er in een latere fase meer data beschikbaar zijn, is het bovendien gemakkelijker om de markt af te bakenen. Vanzelfspre-kend is en blijft het zo dat een exacte marktafbakening plaatsvindt als dit voor een goede beoordeling nodig is.
Het feit dat de manier van afbakenen van de relevante markt flexibel is, im-pliceert dat rekening wordt gehouden met de geldende marktomstandigheden. Als die veranderen in de tijd, kan dat betekenen dat ook de marktafbakening verandert. Dit moet ook, want dan alleen kan goed rekening worden gehouden met de economische omstandigheden waaronder de marktafbakening wordt gedaan. Aanvankelijk was er voor de telecommunicatieregelgeving gekozen voor vaste markten, maar al spoedig bleek dit voor de snel veranderende
telecommunicatiemarkten niet te werken. OPTA kon reguleren op bepaalde re-levante markten die niet meer bestonden, terwijl aan de andere kant regulering nodig was op monopoliemarkten die niet als te reguleren relevante markt in de Telecommunicatiewet waren opgenomen. Dit systeem heeft men dan ook snel moeten verlaten (zie voor een nadere beschouwing Kleijweg, 2001), ten faveure van een systeem dat is gebaseerd op de principes in het algemeen mededin-gingstoezicht.4
Het concept ‘relevante markt’ zoals dat wordt gebruikt in het mededinging-recht is derhalve – zo durf ik wel te stellen – een zinvol gedefinieerd instrument. Als het nodig is, kan het worden gebruikt. Het is een gegeven dat dit gebruik in de praktijk niet altijd gemakkelijk is door gebrek aan adequate data. Ook is het bepalen van de relevante markt nogal ‘digitaal’: iets behoort tot de relevante markt of iets behoort er niet toe. Dit in combinatie met gebrekkige gegevens kan het moeilijk maken vast te stellen hoe de relevante markt precies luidt. Om dit probleem te ondervangen dient in de praktijk rekening te worden gehouden met concurrentiedruk van buiten de relevante markt. Dit is met name het geval wanneer een product (of een gebied) ‘net niet’ tot de relevante markt kan wor-den gerekend.
Het is goed om te constateren dat de rechter hier oog voor heeft. In de zaak
Dumeco – Slachthuis Groenloo (NMa, 2006), een fusie tussen varkensslachterijen, concludeert de rechter dat de NMa voor de geografische marktafbakening wel-iswaar in enige mate afwijkt van de werkwijze in de eerdere zaak Dumeco –
SturkoMeat (NMa, 2001) door uit te gaan van een ruimere geografische markt dan Nederland5, maar dat ‘geen rechtsregel verweerder [de NMa] verbiedt om de door de
Europese Commissie gehanteerde werkwijze te volgen’ (Rechtbank Rotterdam, 2007). De rechter geeft aan dat destijds in het eerdere besluit ‘inderdaad [is] overwogen
dat de relevante geografische markt voor slachtvarkens een nationale markt is. De in die zaak vastgestelde sterke concurrentiedruk van buitenlandse slachterijen had in die zaak even-eens kunnen leiden tot de conclusie dat de relevante geografische markt ruimer is dan Neder-land.’
Als de NMa in staat is om direct vast te stellen of er onvoldoende of vol-doende disciplinering is of dat de concentratie de mate van disciplinering niet significant beïnvloedt, dan is er geen of een beperkte rol voor het speelveld in de analyse. De exacte vaststelling van het speelveld hoeft dan niet plaats te vin-den. De praktijk wijst echter uit dat directe meting van de effecten van concur-rentie moeilijk is, met name door het gebrek aan geschikte gegevens. Dit bete-kent dat in de praktijk vaak wordt teruggevallen op (a) het bepalen of inschatten van de relevante markt en daarna (b) het bepalen of het beargumenteren van het effect op de markt. Het voordeel van directe meting van het effect van bijvoor-beeld een concentratie is dat het slechts uit één stap bestaat, terwijl de meting via marktafbakening bestaat uit twee stappen. De indirecte meting via markt-afbakening lijkt derhalve omslachtiger, maar dit blijkt in de praktijk juist weer mee te vallen. Meer dan eens is de marktafbakening in concentratiezaken de enige essentiële stap, omdat het bepalen van het effect op de afgebakende rele-vante markt meer dan eens relatief eenvoudig is.
134
In de zaak Laurentius Ziekenhuis Roermond – St. Jans Gasthuis (NMa, 2007 [a]) en de zaak Medisch Centrum Alkmaar – Gemini Ziekenhuis (NMa, 2007 [c]) vindt geen exacte geografische marktafbakening plaats omdat de beoordeling van de ef-fecten van de concentratie ertoe leidt dat een exacte afbakening niet nodig is. Uit onder andere een analyse van de reistijden blijkt namelijk dat de ziekenhui-zen in de nabijheid van de fusieziekenhuiziekenhui-zen een goed alternatief zijn. Hier wordt derhalve goed geïllustreerd hoe de disciplineringsvraag en de markt-afbakening in elkaar kunnen grijpen.
In de zaak Bloemenveiling Aalsmeer – FloraHolland draait het om de vraag of de twee bloemenveilingen na de fusie worden gedisciplineerd bij het vermarkten van sierteeltproducten. Het cruciale punt is of het vermarkten van sierteelt-producten via de veiling (via de klok, maar ook via bemiddeling en met alleen betaalgarantie) concurreert met afzet buiten de veiling om. Via een onderzoek onder circa 1500 telers en circa 500 kopers is deze vraag bevestigend beant-woord. Dit betekent dat we daarmee klaar zijn met onze beoordeling en doet de geografische marktafbakening er feitelijk niet meer toe. Toch hebben we de geografische marktafbakening niet geheel buiten beschouwing gelaten. Im-mers, het zou in een beroepszaak kunnen betekenen dat we het verwijt krijgen dat we onvoldoende op de geografische markt zijn ingegaan.
Tot slot
In deze bijdrage heb ik laten zien welke rol de relevante markt speelt bij het be-oordelen van concentraties. Het afbakenen van de relevante markt is niet nodig als het effect van een concentratie direct kan worden gemeten. Dat direct meten blijkt in de praktijk in veel zaken moeilijk te zijn. Daarom wordt vaak de twee-stapsprocedure ‘eerst de relevante markt vaststellen en daarna het effect van de concentratie bepalen’ gehanteerd. In de praktijk blijkt dit eveneens vaak een eenstapsprocedure te zijn, omdat in veel situaties de effectbeoordeling na het vaststellen van de relevante markt relatief eenvoudig is.
L i t e r a t u u r
Europese Commissie, Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, Pb C 372/03, 9 december 1997. Kleijweg, A.J.M., ‘Mededingingswet ict-proof?’, Economisch Statistische Berichten, Dossier
Informatiegoederen en Marktwerking, 3 mei 2001, blz. D12-13.
Rechtbank Rotterdam, Uitspraak in het geding tussen de Nederlandse Vakbond Varkenshouders alsmede de Nederlandse Bond van Handelaren in Vee en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, reg.nr.: MEDED 06/1220 VRLK, Rotterdam, 19 april 2007.
NMa, Zaak 2328 / Dumeco – SturkoMeat, ’s-Gravenhage, 21 mei 2001.
NMa, Zaak 5460 / Dumeco – Slachthuis Groenloo, ’s-Gravenhage, 7 februari 2006. NMa, Zaak 5935 / Laurentius Ziekenhuis Roermond – St. Jans Gasthuis, ’s-Gravenhage, 19
fe-bruari 2007 [a].
NMa, Zaak 5901 / Bloemenveiling Aalsmeer – FloraHolland, ’s-Gravenhage, 21 augustus 2007 [b].
NMa, Zaak 5886 / Medisch Centrum Alkmaar – Gemini Ziekenhuis, ’s-Gravenhage, 13 septem-ber 2007 [c].