Wouter Wils*
oetes of andere sancties zijn geen doel op zich, maar een middel om een betere naleving van het kartelverbod te bereiken. Een betere naleving van het kartelverbod kan met verschillende middelen worden nagestreefd, omdat er verschillende factoren zijn die bepalen of ondernemingen, en de mensen die het gedrag van deze ondernemingen bepalen, al dan niet het kartelverbod nale-ven.1 Aan de ene kant is bepalend of de betrokkenen weet hebben van het kartel-verbod, het begrijpen, als legitiem ervaren, en – in het beste geval – het hebben geïnterioriseerd als morele gedragsnorm.2 Aan de andere kant hangt de mate van naleving van het kartelverbod af van wat potentiële inbreukmakers in een kosten-batenanalyse verwachten als voordeel van de inbreuk, en als kosten en risico’s ervan.
In dit geheel van factoren kan het opleggen van boetes of andere straffen op drie manieren bijdragen tot een betere naleving van het kartelverbod.3 Ten eer-ste kan het bestraffen een afschrikkend effect hebben. Indien voldoende zware sancties worden opgelegd en de gepercipieerde pakkans voldoende hoog is, zullen potentiële inbreukmakers, althans de meer berekende en meer risico-schuwe onder hen, van hun inbreukplannen afzien, alleszins in die gevallen waar de verwachte baten van de inbreuk niet te hoog zijn. Ten tweede kan een intelligente modulering van de zwaarte van de sancties de kosten en risico’s van het opzetten en in stand houden van kartels verhogen.4 Significant hogere boe-tes voor leidinggevenden dan voor andere karteldeelnemers, bij voorbeeld, kun-nen het opzetten en in stand houden van kartels bemoeilijken. Ook clementie-programma’s kunnen op een vergelijkbare wijze de interne samenhang van kar-tels ondermijnen.5 Ten derde kan het bestraffen van inbreuken, tenminste wan-neer het als procedureel fair en niet disproportioneel wordt gepercipieerd, ook een moreel effect hebben op degenen die reeds spontaan geneigd zijn het kartelverbod na te leven, doordat zij bevestigd worden in hun reeds bestaande ingesteldheid, en het kartelverbod verder als gedragsnorm interioriseren.6
Sancties zijn dus een uitermate nuttig instrument. De NMa beschouwt sanc-ties dan ook terecht als ‘de kern van ons werk’,7 en kan op dit vlak bij zijn tiende verjaardag een fraai palmares voorleggen.8
Tegelijk is het ook juist dat ‘sancties opleggen niet in alle gevallen het meest effectieve middel [is]’.9 Omdat de naleving van het kartelverbod niet alleen af-hangt van kosten-batenanalyses door berekende potentiële inbreukmakers, maar ook voor een belangrijk deel van de mate waarin het kartelverbod gekend
170
en aanvaard wordt, en deel uitmaakt van de cultuur van een bedrijf of sector,10 zijn er inderdaad goede argumenten om in bepaalde gevallen, waar er een dui-delijke bereidheid tot verandering is van de kant van het betrokken bedrijf of de betrokken sector, een betere naleving te proberen te bereiken via alternatieve handhaving. Voorbeelden hiervan zijn de compliance-regelingen die de NMa overeenkwam met de verzekeringssector en met de apothekersbranche.11 Een dergelijke alternatieve benadering lijkt echter enkel zinvol in de mate dat het kartelverbod nog onbekend of onduidelijk is. Dit was wellicht het geval in heel wat sectoren in het historische ‘kartelparadijs’ Nederland, waar het kartel-verbod pas in 1997 ten volle zijn intrede deed.12 Na verloop van tijd, en precies als gevolg van de handhavingsactiviteiten van de NMa, zullen situaties van on-bekendheid of onduidelijkheid van het kartelverbod echter logischerwijze steeds schaarser worden, terwijl aan bestraffend optreden ongetwijfeld altijd behoefte zal blijven bestaan.13
In de Mededingingswet werd in 1997 gekozen voor een bestraffingssysteem waarbij enkel administratieve boetes worden opgelegd aan ondernemingen. Enerzijds werd hierdoor het model gevolgd van de mededingingshandhaving op het niveau van de Europese instellingen, waar de Europese Commissie ook enkel boetes oplegt aan ondernemingen. Anderzijds was dit een reactie op de ervaring met de handhaving, of het gebrek aan handhaving, door het Openbaar Ministerie onder de oude Wet Economische Mededinging van 1956. Geoor-deeld werd dat mededingingsbeleid en -handhaving specialistische kennis vereisen, en dat een effectievere handhaving kon worden verwacht van een ge-specialiseerde autoriteit die specifiek wordt belast met mededingingshand-having.14
Dat een effectieve handhaving van het kartelverbod een gespecialiseerde, en zich specifiek op deze taak toeleggende, onderzoeks- en vervolgingsautoriteit vergt, is ongetwijfeld juist. In alle landen of jurisdicties waar het kartelverbod krachtig wordt gehandhaafd bestaat er een dergelijke autoriteit. Zo heeft de Ver-enigde Staten op federaal niveau het Department of Justice Antitrust Division een Criminal Enforcement Section in Washington DC, en zeven field offices, in Atlanta, Chicago, Cleveland, Dallas, New York, Philadelphia en San Francisco, exclusief toegespitst op het onderzoeken en vervolgen van kartelinbreuken. Omgekeerd is het ook zo dat wanneer kartelinbreuken moeten concurreren met moord- of kindermisbruikzaken voor de aandacht van een, veelal reeds erg overbelast, algemeen Openbaar Ministerie, er van kartelhandhaving in regel weinig of niets in huis komt.15 Maar zoals het voorbeeld van de Verenigde Sta-ten (waar gevangenisstraffen worden opgelegd voor kartelinbreuken) illus-treert, impliceert de keuze voor een gespecialiseerde onderzoeks- en vervolgingsautoriteit niet noodzakelijk dat enkel boetes aan ondernemingen kunnen worden opgelegd.
Boetes voor ondernemingen zijn ongetwijfeld heel nuttig als sanctie voor mededingingsinbreuken. Indien voldoende hoog, creëren ze een incentive voor ondernemingen om mededingingsinbreuken te vermijden, en ondernemingen
zijn veelal ook goed geplaatst om het gedrag van hun medewerkers in die zin te beïnvloeden.16 Voor de meeste soorten mededingingsinbreuken, zoals misbrui-ken van machtspositie of andere mededingingsbepermisbrui-kende afspramisbrui-ken dan
hard-core kartels, vereist een effectieve handhaving wellicht geen andere straffen dan boetes op ondernemingen.17
Zoals ik elders meer uitgebreid heb geargumenteerd,18 lijken sancties tegen individuen (bestuurders en managers) echter een noodzakelijk complement voor een effectieve afschrikking van geheime prijs- of marktverdelingsafspra-ken tussen concurrenten (hard-core kartels).
Vanwege het grote profijt en de lage pakkans van dergelijke inbreuken, zijn de boetebedragen voor ondernemingen die nodig zouden zijn om hard-core tels echt af te schrikken immers onmogelijk hoog. Een gemiddeld hard-core kar-tel blijkt gemakkelijk de prijzen te kunnen verhogen met 20%, en vijf jaar lang te kunnen functioneren.19 Onder de heel voorzichtige hypothesen dat de prijs-verhoging van 20% de winst verhoogt met 10% van de omzet, en dat de pakkans 1 op 3 is, betekent dit dat de boetes minstens 150% moeten bedragen van de jaarlijkse omzet voor de betrokken goederen of diensten. Dergelijke systema-tisch hoge boetes zijn in verschillende opzichten problemasystema-tisch. Niet alleen zouden ze geregeld het wettelijk maximum overschrijden (10% van de totale omzet in het geval van boetes opgelegd door de NMa of de Europese Commis-sie), maar – meer fundamenteel – ook de betaalcapaciteit van de betrokken on-dernemingen. Ook indien ze niet tot faillissementen leiden, dreigen zulke hoge boetes schadelijke effecten te hebben op allerhande onschuldige stakeholders van de ondernemingen (inclusief de consument, onder de vorm van hogere prijzen) en op de markstructuur.20 Een tweede probleem met het exclusief gebruik van boetes voor ondernemingen is dat ondernemingen of aandeelhouders niet al-tijd gemakkelijk het gedrag van hun bestuurders of managers kunnen controle-ren.21
De combinatie van boetes voor ondernemingen en individuele sancties voor opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden binnen de onderneming laat toe om hard-core kartels af te schrikken zonder nood aan onmogelijk hoge boete-bedragen. Het vergemakkelijkt ook de taak van die ondernemingen die oprecht
compliance met het kartelverbod nastreven, omdat zij hun medewerkers op het gevaar van individuele straffen kunnen wijzen. Indien het bedrijfsleven zich oprecht bekent in de naleving van het kartelverbod, zou het dus moeten lobbyen voor individuele strafsancties.
Ik ken geen aanwijzingen dat het Nederlandse bedrijfsleven al op dit punt gekomen is, maar het besef dat boetes niet volstaan om hard-core kartels te be-strijden heeft ongetwijfeld meegespeeld in de beslissing van de Nederlandse wetgever in 2007 om de NMa de nieuwe bevoegdheid te geven om, naast onder-nemingen, ook opdrachtgevers of feitelijk leidinggevenden betrokken bij een kartel, te beboeten.22
Al dient de erkenning van het probleem van de ineffectiviteit van het exclu-sieve gebruik van ondernemingsboetes, en de invoering van individuele
verant-172
woordelijkheid van opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden binnen onder-nemingen, ongetwijfeld te worden verwelkomd, de keuze om enkel boetes te voorzien als individuele straffen, en niet de meer effectieve sancties als director
disqualification of gevangenisstraf, lijkt een (althans voorlopig) gemiste kans. Het zwakke punt is dat boetes aan bestuurders en managers weinig of geen effect hebben indien de onderneming een vrijwaring geeft of anderszins (direct of indirect) de boete vergoedt,23 wat niet verboden lijkt naar Nederlands recht.24 Het probleem van vrijwaring of vergoeding speelt niet of veel minder bij an-dere soorten sancties tegen individuen, zoals uitsluiting van bestuursfuncties (director disqualification) of gevangenisstraf. Om die reden koos bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk in 2002 voor deze twee sancties en niet voor individuele boetes.25
Het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk toont trouwens ook aan dat de invoering van dergelijke meer effectieve individuele straffen niet het behoud van de centrale rol van een gespecialiseerde onderzoeks- en vervolgingsautoriteit in de weg hoeft te staan. Het onderzoek naar inbreuken op het met gevangenis bestrafte cartel offence gebeurt immers door de Office of Fair Trading (OFT), het Britse equivalent van de NMa, in samenwerking met de Serious Fraud Office (SFO). De vervolging voor de strafrechter gebeurt in principe door de SFO, on-dersteund door de OFT, maar met de mogelijkheid voor de OFT om zelf te ver-volgen indien de SFO dit niet doet.26 Het algemene Openbaar Ministerie speelt geen enkele rol.
Bij het beschouwen van de geschiedenis van het kartelrecht in Europa gedu-rende de afgelopen eeuw, is mijn indruk dat de meeste jurisdicties in dezelfde richting zijn geëvolueerd en daarbij een gefaseerd ontwikkelingsproces hebben doorgemaakt of zullen doormaken.27 In een eerste fase was er geen echt kartel-verbod, enkel een systeem van misbruikcontrole, waaronder, eens een misbruik was vastgesteld, ondernemingen werd bevolen hun kartel stop te zetten voor de toekomst. Op niet-naleving van een dergelijk verbod voor de toekomst stonden vaak strafrechtelijke sancties, inclusief gevangenisstraf. In een tweede fase, eerst bereikt door de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal in het begin van de jaren ’50 en vervolgens door Duitsland en de Europese Economische Ge-meenschap tegen het einde van de jaren ’50, werd een echt kartelverbod inge-voerd, maar het directe effect van dit verbod werd verzacht door een aan-meldingssysteem, dat tijdelijke boete-immuniteit toeliet, en inbreuken werden enkel bestraft met boetes voor ondernemingen. In een derde fase, op Europees niveau doorgezet door Verordening 1/2003, werd het afschrikwekkende effect van het kartelverbod verhoogd door de afschaffing van het aanmeldings-systeem. In een vierde fase, sinds lang bereikt in de Verenigde Staten en door het Verenigd Koninkrijk binnengetreden in 2002, wordt de mogelijkheid van individuele sancties, in het bijzonder gevangenisstraf, toegevoegd om de afschrikking te vergroten voor hard-core kartels.
Met de Mededingingswet van 1997 kwam Nederland rijkelijk laat in de over-gang van de eerste naar de tweede fase.28 Maar, in een opmerkelijke toepassing
van Jan Romeins bekende ‘wet van de remmende voorsprong’ of ‘premie op de achterlijkheid’,29 is Nederland in tien jaar tijd getransformeerd van ‘kartel-paradijs’ naar een land dat inzake kartelhandhaving duidelijk boven het Euro-pese gemiddelde uitsteekt. Zoals Bill Kovacic schreef in een recent jaarverslag is dit een indrukwekkende en unieke prestatie, waarop de NMa, en Nederland, terecht trots kunnen zijn.30 Van belang is natuurlijk om nu niet op de lauweren te gaan rusten.
l i t e r a t u u r
Coffee, J.C., ‘No Soul to Damn: No Body to Kick’: An Unscandalised Inquiry into the Problem of Corporate Punishment’, Michigan Law Review, 1981, blz. 386-459. Conley, J.M. en W.M. O’Barr, Crime and Custom in Corporate Society: A Cultural
Perspective on Corporate Misconduct, Law and Contemporary Problems, 1997, nr. 3, blz. 5-21.
Connor, J.M., Price-Fixing Overcharges: Legal and Economic Evidence, American
Anti-trust Institute Working Papers, 2004, nr. 5.
Cseres, K.J., M.P. Schinkel en F.O.W. Vogelaar (red.), Criminalization of Competition Law
Enforcement: Economic and Legal Implications for the EU Member States, Cheltenham/ Northamption (Mass.), 2006.
Dau-Schmidt, K.G., ‘An Economic Analysis of the Criminal Laws as a Preference-Shaping Policy’, Duke Law Journal, 1990, nr. 1, blz. 1-38.
Evenett, S.J., M.V. Levenstein en V.Y. Suslow, ‘International Cartel Enforcement: Less-ons from the 1990s’, World Economy, 2001, blz. 1221-1245.
Kalbfleisch, P., ‘Criminal competition sanctions in the Netherlands’, in K.J. Cseres, M.P. Schinkel en F.O.W. Vogelaar (red.), Criminalization of Competition Law
Enforce-ment: Economic and Legal Implications for the EU Member States, Cheltenham/Northamp-tion (Mass.), 2006, blz. 312-318.
Katyal, N.K., ‘Deterrence’s Difficulty’, Michigan Law Review, 1997, blz. 2385-2476. Katyal, N.K., ‘Conspiracy Theory’, Yale Law Journal, 2003, nr. 6, blz. 1307-1398. Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), Jaarverslagen 1998, 1999, 2000, 2001,
2002, 2003, 2004, 2005 en 2006.
Nederlandse Mededingingsautoriteit , Agenda 2007 .
OECD, Optimal Sanctions in Cartel Cases: Report by New Zealand on the Review of the Penalties,
Remedies and Court Processes under the Commerce Act 1986, DAFFE/CLP/WP3 (2001) 14, 2001.
OECD, Report on the nature and impact of hard core cartels and sanctions against cartels under
national competition laws, DAFFE/COMP (2002) 7, 2002.
OECD, Cartels: sanctions against individuals, DAF/COMP (2004) 39, 2005.
OECD, Remedies and sanctions in abuse of dominance cases, DAF/COMP (2006) 19, 2007. Potjewijd, G.H., ‘Vrijwaring van bestuurders en commissarissen’, Ondernemingsrecht,
2003, nr. 16, blz. 607-613.
Romein, J., ‘De dialektiek van de vooruitgang’, in Het onvoltooid verleden:
Kultuur-historische studies, Amsterdam, 1937.
Sunstein, C.R., On the Expressive Function of Law, 1996, blz. 2021-2053. Tyler, T.R., Why People Obey the Law, New Haven, 1990.
UK Department of Trade and Industry, A World Class Competition Regime, Cm5233, 2001. VerLoren van Themaat, I.W., ‘Het voorstel voor de nieuwe Mededingingswet: “mede-dingingsafspraken” en misbruik van economische macht (art 85/86-complex)’,
174
Whish, R., Competition Law, 5th edition, London, 2003.
Wils, W.P.J., The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law, The Hague/London/New York, 2002.
Wils, W.P.J., Principles of European Antitrust Enforcement, Oxford/Portland, 2005a. Wils, W.P.J., ‘Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?’, World
Competi-tion, 2005b, nr. 2, blz. 117-159.
Wils, W.P.J., ‘Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice’, World Competition, 2006a, nr. 2, blz. 183-208.
Wils, W.P.J., ‘Settlements of EU Antitrust Investigations: Commitment Decisions under Article 9 of Regulation nr. 1/2003’, World Competition, 2006b, nr. 3, blz. 345-366.
Wils, W.P.J., ‘Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice’, World
Competi-tion, 2007a, nr. 1, blz. 25-64.
Wils, W.P.J., ‘The European Commission’s 2006 Guidelines on Antitrust Fines: A Legal and Economic Analysis’, World Competition, 2007b, nr. 2, blz. 197-229.