Hans Vijlbrief *
Inleiding
n de tien jaar waarin de Nederlandse Mededingingsautoriteit inmiddels in-vulling geeft aan de haar toevertrouwde taak de Mededingingswet te handha-ven, is een duidelijke trend waar te nemen richting een meer economische be-nadering van deze regels. Deze economisering van het mededingingsrecht is in lijn met de ontwikkeling op dit gebied, zoals ook op communautair niveau in-gezet door de Europese Commissie, al dan niet bevestigd door de gerechtelijke instanties. Dit houdt kort gezegd in dat bij de beoordeling of bepaalde overeen-komsten of gedragingen strijdig zijn met de mededingingswetgeving, in toene-mende mate gekeken wordt naar het daadwerkelijk (te verwachten) effect hier-van op de markt. Daarnaast bestaat er bij een mededingingsrechtelijke beoor-deling ruimte voor een bredere afweging van belangen dan uitsluitend die van de mededinging. Deze worden vaak aangemerkt als zijnde publieke, algemene of niet-economische belangen. Voor een beoordeling van dergelijke belangen binnen het domein van het mededingingsrecht is het echter noodzakelijk deze te vertalen naar economische belangen. Hierbij rijst echter de vraag of alle rele-vante overwegingen en belangen bij mogelijke strijdigheid met de mededin-gingsregels wel te vangen zijn in economische termen. Publieke belangen wor-den met enige regelmaat dwars tegenover economische (mededingings) belan-gen geplaatst, maar is een dergelijke zwart-witverhouding wel terecht?
In deze bijdrage zal stilgestaan worden bij de verschillende soorten belan-gen die regelmatig onder de noemer niet-economisch worden geschaard en de beoordeling daarvan onder het mededingingsrecht. Van belang hierbij is aller-eerst het relevante Europeesrechtelijk kader waarbinnen de mededingings-regels van toepassing zijn. Voorts zal het concept niet-economisch belang na-der worden beschouwd. Daarna zal de verhouding van na-dergelijke belangen tot het mededingingsrecht worden geschetst. Tot slot zal aan de hand van de be-staande ruimte voor het meewegen van niet-economische belangen worden na-gegaan in hoeverre nadere beleidswijzigingen of -aanvullingen noodzakelijk zijn.
102
Het mededingingsbelang binnen het Gemeenschapskader
Het mededingingsrecht neemt een zeer prominente plaats in binnen het gemeenschapsrecht. Het tot stand brengen van een gemeenschappelijke (in-terne) markt, waarbinnen concurrentievermogen en convergentie van econo-mische prestaties worden nagestreefd, is een van de hoofddoelstellingen van het EG-Verdrag. De centrale rol voor concurrentie komt voort uit de wetenschap dat efficiënte, innovatieve en daarmee slagvaardige economieën van cruciaal belang zijn bij het nastreven van een optimale maatschappelijke welvaart bin-nen de Europese Gemeenschap. Om dit te bereiken liggen in artikelen 3 en 4 van het EG-Verdrag de wortels van het Europese mededingingsbeleid veran-kerd,1 verder uitgewerkt in artikelen 81 tot en met 89 van het EG-Verdrag, teza-men met de Concentratieverordening. In Nederland heeft dit in 1998 geleid tot de Mededingingswet (Mw). Hierin is naast het kartelverbod (art. 6, eerste lid, Mw) en het verbod op misbruik van economische machtsposities (art. 24 Mw) ook het concentratietoezicht (art. 34 Mw) neergelegd.
Naast concurrentievermogen en economische convergentie formuleert het verdrag ook een aantal bredere doelstellingen die van belang worden geacht bij de totstandkoming van een geïntegreerde markteconomie in Europa. Wanneer in dit kader over niet-economische of publieke belangen2 wordt gesproken, kan worden gedoeld op een verscheidenheid aan belangen, zoals gezondheidszorg, milieu, cultuur en volkshuisvesting. Deze zogenoemde ‘facetbelangen’ (Van de Gronden, 2001) hebben meer of minder nadrukkelijk een plaats gekregen bin-nen het EG-Verdrag.
Economische en niet-economische publieke belangen
De interactie tussen niet-economische belangen en mededingingsrecht heeft in de loop der jaren een aanzienlijk aantal publicaties en debatten teweeggebracht. Nog altijd lijkt het echter aan een helder onderscheid tussen economische en niet-economische belangen te ontbreken (Kloosterhuis, 2001). Wat hierbij op-valt is dat bepaalde belangen met name als zijnde ‘niet-economisch’ worden aangehaald bij beschouwingen in het kader van het mededingingsrecht, terwijl daarbuiten alsook op Europees niveau soortgelijke belangen en overwegingen vaak worden aangeduid als zijnde ‘publieke’ of ‘algemene’ belangen. Dit kan bijdragen aan de reeds bestaande onduidelijkheid, aangezien deze termen niet zonder meer inwisselbaar zijn. Zo kan ook het mededingingsbelang als onder-deel van het publieke belang worden beschouwd (Algemene Rekenkamer, 2007). Voorts worden in de literatuur, naast de eerdergenoemde facetbelangen gezondheidszorg, milieu, cultuur en volkshuisvesting, ook belangen als ruim-telijke ordening, sport, gelijkheid tussen man en vrouw, pluriformiteit van de media en werkgelegenheid als zijnde niet-economisch onderscheiden.3 Het voert te ver om individueel op al deze belangen in te gaan. Om tot een
telijk indeling van de verscheidenheid aan belangen te komen onderscheidt de Algemene Rekenkamer (2007) vier categorieën van publieke belangen,te weten: 1. mededingingsbelangen, het voorkomen van mededingingsbeperkende af-spraken en concentraties alsook misbruik van economische machtsposities; 2. economische belangen anders dan mededingingsbelangen, zoals innovatie,
lokale economische infrastructuur en werkgelegenheid;
3. niet-economische publieke belangen die (deels) vertaalbaar zijn in econo-mische termen, waaronder gezondheid en milieu;
4. niet-economische publieke belangen die niet vertaalbaar zijn in economi-sche termen, zoals ethiek.
Over het algemeen zullen de NMa en de Commissie in hun beschikkings-praktijk met name geconfronteerd worden met zaken waarin belangen uit cate-gorie 1 en eventueel catecate-gorie 2 een rol van betekenis hebben. Gezien het eco-nomische karakter van de mededingingswetgeving rijst echter de vraag in welke mate zij de mogelijkheden en bevoegdheden hebben om belangen uit categorie 3 en 4 mee te wegen in hun oordeel en op welke wijze zij hieraan invulling ge-ven wanneer zij er in individuele zaken mee worden geconfronteerd.4
De bestaande beoordelingsruimte
Om de beoordelingsruimte nader te kunnen schetsen, schept de ‘ketenbena-dering’ van Mortelmans (1999) een overzichtelijk kader. Hierin worden drie verschillende ‘schakels’ (of situaties) onderscheiden waarbinnen de Mededin-gingswet al dan niet van invloed is op overeenkomsten of gedragingen ‘ter be-hartiging van’ de hierboven geschetste verscheidenheid aan niet-economische belangen (categorie 3 en 4). In deze drie schakels is sprake van een oplopende interactie met de Mededingingswet.
Schakel 1: de Mededingingswet is niet van toepassing
Allereerst is het van belang na te gaan of de Mededingingswet überhaupt van toepassing is. Betreft het wel de uitoefening van economische activiteiten die het aanmerken van betrokken partijen als zijnde ondernemingen in het kader van de Mededingingswet rechtvaardigt?5 Dit zal niet zonder meer het geval zijn.6 Daarnaast is volgens het Europese Hof van Justitie de Mededingingswet niet van toepassing waar het overeenkomsten betreft tussen sociale partners waarin sociale doelstellingen worden nagestreefd (Wirtz, 2006). Denk hierbij aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorgani-saties ter oprichting van bedrijfspensioenfondsen zoals in de zaken Albany, Brentjes en Drijvende Bokken.7 Een ander, in deze schakel relevant voorbeeld is de zogenoemde dienst van algemeen (niet-economisch) belang. In lijn met het subsidiariteitsbeginsel hebben nationale, regionale en lokale overheden de mogelijkheid bepaalde diensten als van algemeen niet-economisch belang
104
– ofwel (NE)DAB – te beschouwen. Hierop zijn de bredere Europese markt-regels, en daarmee ook de Europese mededingingsmarkt-regels, niet van toepassing. In het recent aangenomen juridisch bindend protocol betreffende diensten van algemeen belang is de discretie van de lidstaten op dit gebied andermaal expli-ciet bevestigd.8 In Nederland zijn defensie, de drinkwatervoorziening9 en het publiek bekostigde onderwijs voorbeelden van een (NE)DAB. Door de vormge-ving van de sectorspecifieke regelgevormge-ving bestaat hier onvoldoende ruimte voor de uitoefening van economische activiteiten. De wetgever heeft in principe dan ook de mogelijkheid om, waar zij dit noodzakelijk acht, binnen een sector het regelgevend kader zodanig op te stellen dat de Mededingingswet niet in beeld komt.
Schakel 2: de Mededingingswet is wel van toepassing – geen merkbare concurrentiebeperking
In de tweede schakel is er sprake van de uitoefening van economische activitei-ten door ondernemingen en is derhalve de Mededingingswet van toepassing. Gedragingen en overeenkomsten dienen nu beoordeeld te worden op moge-lijke strijdigheid hiermee. In de tweede schakel zal hiervan echter nog geen sprake zijn. Strijdigheid doet zich namelijk niet voor indien er geen of geen merkbare beperking van de mededinging plaatsvindt.10 Het merkbaarheids-vereiste biedt daarmee ruimte aan gedragingen en overeenkomsten die door de geringe omvang of impact op de concurrentie op de markt niet zullen worden aangemerkt als overtreding van de Mededingingswet. Zo staat het ondernemin-gen in bijvoorbeeld de zorgsector vrij om onderling bepaalde afspraken maken over de kwaliteit van de geleverde zorg.11
Voorts kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van een zogenoemde inhe-rente beperking van de mededinging. Dit houdt in dat een bepaalde beperking noodzakelijk is, bijvoorbeeld voor het goed kunnen functioneren van – en daar-mee de werkzame mededinging binnen – een specifieke sector. Dit is op Euro-pees niveau bijvoorbeeld het geval in de sportsector, waar verscheidene regelin-gen van de UEFA12 noodzakelijk worden geacht voor het goed functioneren van de internationale competitie. Denk hierbij aan het beperken van het hierbij toe-gestane aantal deelnemende teams per concern. Ook in degelijke gevallen zal geen sprake zijn van een inbreuk op de mededingingswetgeving, hoewel deze wel van toepassing is.13
Schakel 3: de Mededingingswet is van toepassing – wel merkbare concurrentie-beperking
De derde schakel die tot slot onvermijdelijk wordt onderscheiden is de situatie waarin de Mededingingswet van toepassing is en overeenkomsten of gedragin-gen, al dan niet ter behartiging van bepaalde facetbelangedragin-gen, hiermee in strijd zijn als gevolg van een aantasting van de mededinging. Echter, ook in deze si-tuatie bestaat er nog ruimte om gedwongen beëindiging en sanctionering te voorkomen.
Het meest in het oog springende voorbeeld hiervan is de zogenoemde
bagatelvrijstelling. Beneden bepaalde drempels zijn ondernemingen in Neder-land vrij om onderling mededingingsbeperkende afspraken te maken.14 Dit geldt ook voor hardcore-overeenkomsten, zoals prijs- en marktverdelingsafspra-ken. Hiermee is beoogd afspraken van duidelijk ondergeschikte betekenis vrij te stellen, zodat de NMa zich met belangrijker zaken kan bezighouden.15
Daarnaast zijn de Europese marktregels – en daarmee de mededingings-wetgeving – slechts van toepassing op diensten van algemeen economisch be-lang (DAEB’s) voor zover de uitoefening van de door de overheid toevertrouwde publieke taak daardoor niet wordt verhinderd.16 Waar noodzakelijk en evenre-dig kan door dit soort ondernemingen de mededinging dus worden beperkt. Ook hier is het van belang dat lidstaten vrij zijn om dergelijke diensten als zoda-nig in te richten. Zo is in Nederland sprake van een DAEB op het gebied van energie en de zorgverzekering.
Voorts zijn op basis van artikel 6, derde lid, Mw (artikel 81, derde lid, EG) mededingingsbeperkende overeenkomsten uitgezonderd van het kartelverbod indien deze zodanige economische voordelen tot gevolg hebben dat het alge-meen belang hiermee is gediend.17 Krachtens dit artikel is het mogelijk om ook een deel van de eventuele niet-economische belangen die ten grondslag kun-nen liggen aan bepaalde overeenkomsten, te vertalen in termen van het econo-mische welvaartsbegrip.18 Op die manier kunnen deze belangen worden ‘mee-gewogen’ in de beoordeling of de uitzondering van toepassing is. Deze moge-lijkheid kan daarmee in potentie het daadwerkelijke spanningsveld tussen niet-economische belangen en het mededingingsrecht verkleinen tot categorie 4. Deze mogelijkheid zal in de volgende paragraaf nader worden toegelicht.
Zoals op hoofdlijnen door bovenstaande ketenbenadering wordt geïllus-treerd, bestaat er enerzijds ruimte binnen het bestaande wetgevingskader voor het meewegen van niet-economische belangen bij de beoordeling door de mededingingsautoriteit. Anderzijds is het aan de wetgever om, bij het vorm-geven van dit kader, keuzes te maken voor de mate waarin ruimte wordt gege-ven aan de markt, zoals bij DAB’s en DAEB’s.
Natuurlijk heeft de wetgever daarnaast nog de mogelijkheid om ook daar waar is gekozen voor de markt – en dus de Mededingingswet van toepassing is – tot uitzonderingen te komen binnen de huidige wetgeving19 of in het uiterste geval door middel van wetswijzigingen. Dit zijn echter ingrijpende en diffuse middelen om in te zetten, die pas overwogen dienen te worden in situaties van uitzonderlijke noodzaak. Voorts brengt het gebruik hiervan het risico met zich mee dat de wetgever zich geconfronteerd zal zien met een immer groeiende vraag om soortgelijke excepties, waardoor de economische ratio en effectiviteit van de mededingingswetgeving steeds verder ondergraven zal worden. De wet-gever, maar zeker ook de politiek, zal dit risico mee dienen te wegen bij derge-lijke ingrijpende besluitvorming. Tot slot wordt de ruimte hiervoor beperkt door de kaders van het EG-recht. Het is daarom in beginsel zaak om de be-staande ruimte, met name in de derde schakel, optimaal te benutten voor zover
106
dit nog niet het geval is. Hierop zal in de nu volgende paragraaf nader ingegaan worden.
Welvaart als relevant beoordelingscriterium
Zoals hierboven is besproken, zal in de derde schakel pas daadwerkelijk sprake kunnen zijn van mogelijke spanning tussen niet-economische belangen en de Mededingingswet (categorie 3 en 4). In zo’n geval heeft artikel 6, derde lid, Mw de meeste potentie om dit spanningsveld in te perken. Om krachtens dit artikel in aanmerking te komen voor uitzondering van het kartelverbod zullen over-eenkomsten die de mededinging beperken ter behartiging van een of meer niet-economische belangen moeten voldoen aan vier cumulatieve criteria:
1. zij moeten bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel tot bevordering van technische of economische vooruitgang;
2. de voordelen moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebrui-kers;
3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk; en 4. er moet voldoende concurrentie in de markt overblijven.
Hoewel in het eerste criterium wordt gesproken over ‘technische of economi-sche vooruitgang’ leent dit criterium zich wel degelijk voor de beoordeling van een aanzienlijk deel van de niet-economische belangen. In lijn met het uitein-delijke doel van het Europese en Nederlandse mededingingsbeleid – het vergro-ten van de maatschappelijke welvaart – ligt het in de rede dit eerste criterium te interpreteren middels het economische welvaartsbegrip. Wettelijk gezien be-staat daarmee de ruimte en mogelijkheid voor de NMa en de Commissie om in haar besluiten onder meer aspecten op het gebied van milieubescherming, volkshuisvesting, volksgezondheid en cultuur mee te wegen. Overeenkomsten die in beginsel de mededinging beperken maar door de behartiging van derge-lijke belangen de welvaart bevorderen, zouden daarmee dus wel degelijk kun-nen worden toegestaan.
Dit doet uiteraard de vraag rijzen in hoeverre van deze ruimte in de praktijk ook gebruik wordt gemaakt door de NMa en de Commissie. Het algemene beeld hierbij is dat de bestaande ruimte onder een welvaartsbenadering nog niet geheel wordt benut (Berenschot, 2002). Opvallend hierbij is namelijk dat die zaken waarin ‘niet-economische belangen’ vertaald zijn naar het economische welvaartsbegrip, zich met name hebben voorgedaan op het gebied van de mi-lieubescherming. Zo heeft de NMa in de Stibat-zaak een dergelijke afweging ge-maakt, hoewel dit destijds nog onder het ontheffingenstelsel plaatsvond.20 Hierbij was een collectief systeem opgericht voor inzameling en verwerking van gebruikte batterijen en daarbij verplichte verwijderingsbijdragen. Goedkeuring door de NMa volgde onder meer uit de welvaartstoename die werd toegekend aan het voorkomen van milieuschade. Ook in de CECED-zaak van de
sie is een dergelijke afweging gemaakt.21 De milieuvoordelen (energiebesparing en verminderde milieuvervuiling) bij afspraken over energieonvriendelijke was-machines tussen producenten en distributeurs werden groter geacht dan de economische nadelen van verminderde concurrentie (Van de Gronden en Mor-telmans, 2001).
De slechts gedeeltelijke benutting van de bestaande beoordelingsruimte kan enerzijds het gevolg zijn van een terughoudende instelling aan de kant van de toezichthouders, terwijl dit anderzijds ook veroorzaakt kan worden door het uitblijven van hiervoor geschikte zaken.22 Het overgrote deel van de beschikkin-gen op dit vlak heeft zich immers voorgedaan in de tijd van het ex ante-ont-heffingensysteem van artikel 17 Mw (Algemene Rekenkamer, 2007). Voorts dient opgemerkt te worden dat de overige (cumulatieve) criteria van artikel 6, derde lid, Mw een struikelblok kunnen vormen voor het uiteindelijke van toe-passing zijn hiervan. Waar niet-economische belangen worden behartigd mid-dels beperkende overeenkomsten die disproportioneel zijn ten opzichte van hun doel, de voordelen niet voor een redelijk deel aan de gebruikers doorgeven of marktdekkend zijn, zal geen ruimte overblijven voor een positieve beoorde-ling.
Overigens betreffen bovengenoemde voorbeelden enkel uitzonderingen op het kartelverbod. Spanning kan zich uiteraard ook voordoen bij de beoordeling van concentraties of bij eenzijdige gedragingen van dominante ondernemin-gen. Ook in het concentratietoezicht bestaat echter de mogelijkheid voor on-dernemingen om een ‘efficiëntieverweer’ aan te dragen. Op basis van criteria gelijkend op artikel 6, derde lid, Mw, kan de NMa de opgebrachte voordelen van een concentratie afwegen tegen mogelijke negatieve gevolgen hiervan op de mededinging.23 Voorts is op het gebied van het verbod op misbruik van eco-nomische machtsposities op Europees niveau (art. 82 EG-Verdrag) vooralsnog een meer economische benadering in ontwikkeling.24 In de eerste voorstellen hiertoe van de Commissie is ook de mogelijkheid voor een vergelijkbaar efficiëntieverweer opgenomen (EC, 2005, blz. 26-28).
Conclusie
Paradoxaal genoeg leidt de steeds verdere economisering van het mededin-gingsrecht, onder meer door toepassing van het economische welvaartsbegrip, tot een grotere interpretabele ruimte voor het meewegen van niet-economische belangen dan vaak wordt aangenomen. Zoals uit de categorisering van de Re-kenkamer reeds bleek, zal er echter ook een categorie niet-economische belan-gen overblijven die niet naar het economische welvaartsbegrip vertaalbaar zijn (categorie 4). De spanning met het mededingingsrecht die bij dergelijke belan-gen ontstaat is er echter niet een om door de toezichthouder wegbelan-genomen te worden, maar door de wetgever. De Mededingingswet is immers geen instru-ment waarbinnen sociaal-politieke overwegingen een rol horen te spelen. De
108
politiek – en daarmee de wetgever – is de aangewezen partij om de afweging te maken tussen specifieke (niet-economische) belangen en het bredere wel-vaartsbelang dat gediend is met een voldoende mate van concurrentie.25 Hoe-wel in de politieke arena niets zeker is, lijkt – met inachtname van de bestaande ruimte – van een noodzaak tot het maken van een dergelijke afweging voorals-nog geen sprake. Wat wel zeker is, is dat ook in de komende tien jaar het debat omtrent niet-economische belangen nog niet in ruste zal zijn.
l i t e r a t u u r
Algemene Rekenkamer, Toezicht op mededinging door de NMa, Kamerstukken II, 2006-2007, 31 055, nrs. 1-2.
Asser Instituut, Actualiteiten in het Europese mededingingsrecht. Deel I: Niet-economische
belan-gen in het Europese mededingingsrecht, Den Haag 2005. Berenschot, Syntheserapport evaluatie Mededingingswet, 2002.
Europese Commissie, DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, publieke consultatie, http://ec.europa.eu. Gronden, J.W. van de, ‘Niet-economische belangen en het mededingingsrecht: het
Eu-ropese en Nederlandse kader’, in J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Deventer 2001.
Gronden, J.W. van de en K.J.M. Mortelmans, ‘Het mededingingsrecht en niet-econo-mische belangen: 2003 het cruciale jaar?’, in J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Deventer 2001. Kalbfleisch, P., ‘The assessment of interests in competition law: a balancing act’, in M.
Monti et al. (red.), Wirtschaftsrecht und Justiz in Zeiten der Globalisierung: Festschrift für
Carl Baudenbacher, 2007.
Kist, A.W., ‘De Nederlandse Mededingingsautoriteit en het waarborgen van niet-eco-nomische belangen’, in J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.),
Mede-dinging en niet-economische belangen, Deventer 2001.
Kloosterhuis, E.J., ‘Mededinging en niet-economische belangen’, Markt & Mededinging,